陳化琴

（廣東培正學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510830）

責(zé)任編輯 韓璽吾 E－mail：shekeban＠163.com

現(xiàn)行《著作權(quán)法》中鄰接權(quán)的概念既有國(guó)際上的共性，比如強(qiáng)調(diào)對(duì)作品傳播者的保護(hù)，也有中國(guó)法的個(gè)性，比如對(duì)出版者權(quán)利的保護(hù)，但不可忽視的現(xiàn)實(shí)是，在知識(shí)產(chǎn)品日益豐富的現(xiàn)在，一些獨(dú)特的知識(shí)產(chǎn)品無(wú)法受到《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的保護(hù)；同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化時(shí)代，某些鄰接權(quán)的權(quán)能設(shè)置明顯不合理。

鄰接權(quán)，又稱(chēng)為相關(guān)權(quán)、傳播者權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。中國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第26條中稱(chēng)之為與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的本科教材中，其通常的定義為：“自然人、法人或者其他組織對(duì)自己在傳播作品過(guò)程中所創(chuàng)造之成果依法享有的權(quán)利?！保?］（P73）通常認(rèn)為，上述四個(gè)概念的含義是基本一致的。

鄰接權(quán)只是存在于大陸法系國(guó)家的權(quán)利，它與著作權(quán)有關(guān)，但又相對(duì)獨(dú)立。一般認(rèn)為，鄰接權(quán)和著作權(quán)相比，具有以下特點(diǎn)：從權(quán)利的客體看，鄰接權(quán)的客體為對(duì)作品的傳播，著作權(quán)的客體為具有獨(dú)創(chuàng)性的作品；從權(quán)利的主體看，鄰接權(quán)的主體為作品的傳播者，著作權(quán)的主體為著作權(quán)人，通常為作者；從內(nèi)容和保護(hù)期限看，鄰接權(quán)中除了表演者具有人身權(quán)利外，其他主體均只享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，享有傳播行為完成后50年的保護(hù)期，而著作權(quán)既有著作人身權(quán)也有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，保護(hù)期通常為作者終生和死后50年。但是鄰接權(quán)和著作權(quán)也有密切的關(guān)系，比如無(wú)論是表演者還是錄音制作者和廣播組織，它們?cè)谠S多情況下，都是基于對(duì)作品的傳播而產(chǎn)生權(quán)利；而且鄰接權(quán)人在通過(guò)自己對(duì)作品的傳播享有專(zhuān)有權(quán)的同時(shí)，往往需要尊重著作權(quán)人的著作權(quán)等。［2］（P11）

一、我國(guó)鄰接權(quán)法律制度設(shè)計(jì)存在的不足

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第四章具體規(guī)定了出版者、表演者、錄音錄像者、廣播組織者的權(quán)利。這些構(gòu)成我國(guó)鄰接權(quán)法律制度的全部?jī)?nèi)容?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》制定于1990年，在2001年、2010年經(jīng)歷了二次小范圍的修改。23年后的中國(guó)和國(guó)際社會(huì)一樣，發(fā)生了很大變化，一方面涌現(xiàn)了大量的新的文化產(chǎn)品類(lèi)型，比如說(shuō)數(shù)據(jù)庫(kù)的出現(xiàn)；另一方面，出現(xiàn)了數(shù)字音樂(lè)、視頻網(wǎng)站等新的作品傳播方式等，反觀(guān)鄰接權(quán)制度，現(xiàn)有的制度設(shè)置存在著一些明顯的不足。

（一）鄰接權(quán)的客體范圍狹窄和鄰接權(quán)權(quán)利類(lèi)型過(guò)少

鄰接權(quán)的客體指向?qū)ψ髌返膫鞑セ顒?dòng)，涵蓋表演、錄音錄像制品、廣播組織傳輸?shù)墓?jié)目信號(hào)、圖書(shū)的版式設(shè)計(jì)。依據(jù)著作權(quán)和鄰接權(quán)客體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)作品的法定要求為必須具有獨(dú)創(chuàng)性，沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的文化產(chǎn)品被排除在《著作權(quán)法》保護(hù)之外，但是在目前社會(huì)上廣泛存在一些沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的文化產(chǎn)品，它們基于鄰接權(quán)對(duì)“傳播”二字的強(qiáng)調(diào)，不能歸入鄰接權(quán)的客體受到鄰接權(quán)的保護(hù)。這些文化產(chǎn)品從目前的情況來(lái)看，有以下幾種。

第一，數(shù)據(jù)庫(kù)。數(shù)據(jù)庫(kù)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代是普遍存在的一種信息來(lái)源。不管是電話(huà)號(hào)碼數(shù)據(jù)庫(kù)的制作，還是法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)的編篡，制作者都投入了巨大的人力物力財(cái)力，所以制作者當(dāng)然會(huì)要求經(jīng)濟(jì)回報(bào)，但是在目前《著作權(quán)法》的保護(hù)框架下，數(shù)據(jù)庫(kù)要得到著作權(quán)的保護(hù)，首先要受制于獨(dú)創(chuàng)性的要求。《著作權(quán)法》第14條規(guī)定：匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品。顯然，其要求數(shù)據(jù)庫(kù)一定要在內(nèi)容的選擇或者編排方面具備獨(dú)創(chuàng)性，才可得到著作權(quán)的保護(hù)，但是生活中相當(dāng)一部分?jǐn)?shù)據(jù)庫(kù)是不具備獨(dú)創(chuàng)性要求的，而且不管是數(shù)據(jù)庫(kù)的制作者還是利用者，獨(dú)創(chuàng)性也不是他們追求的目標(biāo)，數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容的全面性、準(zhǔn)確性、完整性，才是雙方在意的，［3］所以對(duì)于數(shù)據(jù)庫(kù)做出這樣的要求，確實(shí)偏離了數(shù)據(jù)庫(kù)制作和利用的目的，也不能起到鼓勵(lì)和促進(jìn)數(shù)據(jù)庫(kù)行業(yè)健康發(fā)展的目的。筆者認(rèn)為，這些數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的勞動(dòng)和投資也應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)，重要的是選擇什么樣的法律給予保護(hù)。其他國(guó)家的做法，主要有著作權(quán)的保護(hù)（降低獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)），鄰接權(quán)的保護(hù)（擴(kuò)大鄰接權(quán)的客體范圍），或者是設(shè)置特殊權(quán)利保護(hù)。從我國(guó)目前的情況來(lái)看，不管是繼續(xù)堅(jiān)持著作權(quán)的保護(hù)，還是選擇特殊權(quán)利保護(hù)，都不是最好的選擇。

第二，照片。根據(jù)《著作權(quán)法》中作品的類(lèi)型規(guī)定，攝影作品被作為保護(hù)的對(duì)象，但是攝影作品享有著作權(quán)保護(hù)的前提應(yīng)該是具有獨(dú)創(chuàng)性要求，雖然對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求高低不同，但是通常理解，攝影作品應(yīng)該是有一定的藝術(shù)價(jià)值的，但是在生活當(dāng)中，有些照片的藝術(shù)價(jià)值不高，甚至完全沒(méi)有藝術(shù)性，比如，純粹由攝像設(shè)備自動(dòng)攝制的照片，或者作為非攝影師的普通人輕按快門(mén)隨便拍的照片，其中的藝術(shù)含量令人可疑。還有一類(lèi)照片偏重于圖片中所包含的內(nèi)容，比如，普通居民在辦理身份證的過(guò)程中拍的證件照片。這類(lèi)照片的藝術(shù)性恐怕也不是攝影師的追求，相反，當(dāng)事人的面部等關(guān)鍵部位要明亮，耳朵要露出，背景要紅色或者藍(lán)色等等，才是攝影師關(guān)注的重點(diǎn)。對(duì)上述類(lèi)型的照片作為“攝影作品”主張著作權(quán)的保護(hù)顯然是不合適的，但是這種照片如果隨意被復(fù)制，對(duì)于拍攝者來(lái)講也是不公平的。

第三，古畫(huà)臨摹復(fù)制品。這里的古畫(huà)應(yīng)該限定為難以通過(guò)拍照等方式復(fù)制的超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期的美術(shù)作品。這種古畫(huà)，因?yàn)槟甏木眠h(yuǎn)，或者因?yàn)樽陨聿馁|(zhì)的因素，或絹或帛，其載體容易毀損甚至滅失。根據(jù)《著作權(quán)法》第22條第八項(xiàng)規(guī)定，即使是對(duì)于收藏的未公開(kāi)發(fā)表的現(xiàn)代美術(shù)作品，假設(shè)因?yàn)楸９懿簧疲热缡艹?、發(fā)霉等，相關(guān)的美術(shù)館、檔案館、博物館等部門(mén)同樣出于保存和陳列的需要，可以對(duì)其進(jìn)行復(fù)制。一般認(rèn)為，臨摹復(fù)制這種行為不僅需要藝術(shù)家敏銳的藝術(shù)判斷，豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，還需要制作者具備相應(yīng)的歷史知識(shí)和藝術(shù)修養(yǎng)，才能制作出形神兼?zhèn)涞呐R摹復(fù)制品。古畫(huà)之所以流傳至今，一定是具有很高的藝術(shù)價(jià)值的。同時(shí)，在現(xiàn)代社會(huì)，隨著人民生活水平的提高，古畫(huà)的臨摹復(fù)制品在家具裝飾行業(yè)具有較高的市場(chǎng)價(jià)值，甚至在某些地區(qū)比如深圳的大芬油畫(huà)村，臨摹復(fù)制品的出售已經(jīng)發(fā)展成一種產(chǎn)業(yè)。但是按照目前的法律規(guī)定，臨摹通常被認(rèn)為是一種復(fù)制行為，臨摹復(fù)制者對(duì)其臨摹復(fù)制品是不享有著作權(quán)的。如果臨摹者對(duì)其臨摹復(fù)制品不享有任何權(quán)利的話(huà)，一旦市場(chǎng)上出現(xiàn)大量的對(duì)古畫(huà)臨摹復(fù)制品的復(fù)制品，這對(duì)臨摹復(fù)制者也是不公平的。［4］

第四，首次公開(kāi)的遺作。首次公開(kāi)的遺作，如果超過(guò)50年的保護(hù)期，按照目前的法律規(guī)定，這樣作品的發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)統(tǒng)統(tǒng)不享有《著作權(quán)法》的保護(hù)，但是遺作的收藏人往往為保存這樣的作品付出了一定的勞動(dòng)，甚至為收集整理付出了一定的代價(jià)。

其他類(lèi)似的還有特定圖書(shū)版本［5］（P192）、天氣預(yù)報(bào)、股市行情表、作品的標(biāo)題之類(lèi)的缺少獨(dú)創(chuàng)性的文化產(chǎn)品。

（二）某些鄰接權(quán)的具體權(quán)能設(shè)置不合理

我國(guó)鄰接權(quán)的類(lèi)型有五種，除了國(guó)際公約所認(rèn)可的表演者權(quán)、錄音制作者權(quán)、廣播組織權(quán)之外，中國(guó)法律還自行規(guī)定了出版者權(quán)和錄像制作者權(quán)。

對(duì)鄰接權(quán)權(quán)能設(shè)置表示質(zhì)疑的是針對(duì)表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)的權(quán)能設(shè)置。表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)的權(quán)能設(shè)置中主要包括復(fù)制發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。相對(duì)于著作權(quán)人來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)主體均缺少了廣播權(quán)和機(jī)械表演權(quán)。這兩種權(quán)利涉及到一種被稱(chēng)為表演者和錄音制作者享有的對(duì)錄音制品的二次使用或者二次使用權(quán)或者二次使用報(bào)酬權(quán)的權(quán)利。對(duì)錄音制品的二次使用，通常的理解是“對(duì)錄音制品銷(xiāo)售后的廣播與向公眾傳播行為”［6］（P15）。對(duì)錄音制品的二次使用報(bào)酬權(quán)則“指表演者與錄音制作者對(duì)為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品或者制品的復(fù)制品被用于廣播或者向公眾傳播時(shí)，使用者應(yīng)向表演者與錄音制作者支付報(bào)酬”［6］（P16）。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)比較發(fā)達(dá)的現(xiàn)在，這種權(quán)能的缺位顯得非常不合理。不管是在《保護(hù)表演者、唱片制作者和廣播組織權(quán)利羅馬公約》還是在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》中，還有包括英國(guó)、印度、巴西等一些發(fā)達(dá)或者發(fā)展中國(guó)家，對(duì)于錄音制品的錄音制作者和表演者都賦予了二次使用權(quán)或者二次使用報(bào)酬權(quán)。相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)至少應(yīng)該同國(guó)際社會(huì)保持一致。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，由于數(shù)字音樂(lè)盜版的嚴(yán)重性，傳統(tǒng)唱片公司營(yíng)利模式的單一性，導(dǎo)致傳統(tǒng)的唱片產(chǎn)業(yè)生存異常艱難，所以，如果法律增加表演者和錄音制作者對(duì)錄音制品的二次使用權(quán)或者二次使用報(bào)酬權(quán)的話(huà)，也許對(duì)整個(gè)唱片產(chǎn)業(yè)將是一個(gè)好的發(fā)展機(jī)遇，對(duì)于整個(gè)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有現(xiàn)實(shí)意義。在現(xiàn)行法律的框架下，錄像制作者享有對(duì)錄像制品的二次使用權(quán)，比如廣播權(quán)，而錄音制作者則不享有廣播權(quán)，作為同行，這種不平等待遇好像沒(méi)有道理。

二、我國(guó)鄰接權(quán)制度重構(gòu)內(nèi)容

重構(gòu)鄰接權(quán)定義。鄰接權(quán)應(yīng)該不再局限于通常認(rèn)為的只有作品的傳播者才能依法享有的專(zhuān)有權(quán)利，應(yīng)該將其擴(kuò)展到凡是不具有獨(dú)創(chuàng)性的文化產(chǎn)品的完成人、收集人和投資人甚至收藏人都可以依法享有的專(zhuān)有權(quán)利。通過(guò)對(duì)鄰接權(quán)定義的重構(gòu)，從而把不具有獨(dú)創(chuàng)性的普通照片的攝制者，投資性數(shù)據(jù)庫(kù)的制作者，古畫(huà)的臨摹復(fù)制者，首次公開(kāi)的遺作的收藏者，這些主體統(tǒng)統(tǒng)囊括其中。尤其是在針對(duì)普通照片、數(shù)據(jù)庫(kù)的侵權(quán)案件中，法院不需要費(fèi)盡心機(jī)地去論證它們是否具有獨(dú)創(chuàng)性，可以直接歸入鄰接權(quán)的客體，從而減少司法資源的浪費(fèi)。

重構(gòu)鄰接權(quán)權(quán)利體系。除了維持現(xiàn)有《著作權(quán)法》中的五種鄰接權(quán)之外，建議另外通過(guò)立法增加照片攝制者權(quán)、數(shù)據(jù)庫(kù)制作者權(quán)、古畫(huà)臨摹復(fù)制者權(quán)、首次公開(kāi)遺作收藏者權(quán)四種權(quán)利。這四種權(quán)利從性質(zhì)上可以設(shè)置為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，內(nèi)容上包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、公眾傳播權(quán)（廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）、匯編權(quán)。期限設(shè)置方面可以和其他鄰接權(quán)一致，從發(fā)表之日起給予50年時(shí)間的保護(hù)。

在原有的權(quán)利類(lèi)型中增設(shè)新的權(quán)能。建議在表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)中增加兩個(gè)主體對(duì)錄音制品的二次使用報(bào)酬權(quán)，不一定要采取專(zhuān)有權(quán)的方式，可以采取賦予二次使用的報(bào)酬權(quán)模式。［6］（P140）賦予二次使用的報(bào)酬權(quán)的好處在于，避免了在二次使用的問(wèn)題上，表演者和錄音制作者甚至著作權(quán)人意見(jiàn)不一致，從而導(dǎo)致錄音制品的使用者無(wú)法得到授權(quán)的情況，同時(shí)也簡(jiǎn)化了使用者使用錄音制品的締約成本。當(dāng)然，這種二次使用報(bào)酬權(quán)的賦予，也意味著表演者和錄音制作者在二次使用的過(guò)程中，權(quán)利從一種對(duì)客體的支配權(quán)變成一種單純的報(bào)酬權(quán)。從具體的操作方法上看，在對(duì)錄音制品二次使用的過(guò)程中，使用者可以支付一筆總的報(bào)酬給其中的著作權(quán)人，然后由著作權(quán)人或者著作權(quán)的集體管理機(jī)構(gòu)在著作權(quán)人、表演者和錄音制作者之間展開(kāi)分配。也就是說(shuō)，使用者可以通過(guò)法定許可的方式使用錄音制品中的作品，所以在配套制度方面，建議同時(shí)增加相關(guān)法定許可的類(lèi)型。建議在表演者權(quán)中增加出租權(quán)。出租權(quán)作為一種著作權(quán)，其客體指向視聽(tīng)作品和計(jì)算機(jī)程序，作為一種鄰接權(quán)，客體指向錄音錄像制品。按照現(xiàn)有法律規(guī)定，對(duì)一個(gè)錄音制品的出租行為中，唱片公司可以主張報(bào)酬，而作者和表演者則不能主張報(bào)酬，但是，以音樂(lè)錄音制品為例，消費(fèi)者為什么會(huì)去花錢(qián)租賃CD，顯然是因?yàn)樽髡吒柙~旋律的優(yōu)美，歌手的動(dòng)情演唱，唱片公司的精美制作，正是大家共同的勞動(dòng)匯集在一起，才吸引了消費(fèi)者，所以，出租權(quán)僅僅賦予錄音制作者，對(duì)于表演者而言，就顯得非常不公平。筆者建議，在對(duì)表演者和錄音制作者增加對(duì)錄音制品的二次使用報(bào)酬權(quán)的同時(shí)，還要增加表演者對(duì)錄音制品的出租權(quán)。

［1］吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

［2］孫雷.鄰接權(quán)研究［M］.北京：中國(guó)民主法制出版社，2009.

［3］吳曉明.非獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)方式探析［J］.商業(yè)時(shí)代，2010（12）.

［4］楊靜.古畫(huà)臨摹復(fù)制者的鄰接權(quán)保護(hù)［J］.人民司法，2012（19）.

［5］王遷.著作權(quán)法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

［6］劉鐵光.錄音制品二次使用的法律問(wèn)題研究［M］.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2011.