遆志恒

片面共犯作為一個(gè)理論問(wèn)題，在古典學(xué)派和近代學(xué)派的交鋒中就已經(jīng)被提出，但是由于兩大學(xué)派關(guān)于共同犯罪分別采取了犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)，這就導(dǎo)致了關(guān)于片面共犯能否成立的爭(zhēng)論就沒有停止過(guò)。目前在刑法理論界，關(guān)于片面共犯能否成立有肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為，片面共犯是一個(gè)不容忽視、客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，否定片面共犯的存在是不正確的?；诖?，筆者贊成肯定說(shuō)，承認(rèn)片面共犯的存在，并以此為基礎(chǔ)分析片面共犯的成立范圍。

一、片面共犯成立范圍的不同學(xué)說(shuō)

片面共犯的成立范圍，也即是片面共犯的基本類型。在普通的共同犯罪中，根據(jù)分工分類的方法，可以將共犯分為以下四種類型：實(shí)行犯、組織犯、教唆犯、幫助犯。那么，片面共犯是否也存在這四種類型呢？

對(duì)片面共犯持否定觀點(diǎn)的學(xué)者當(dāng)中，自然不會(huì)有片面共犯成立范圍這樣的問(wèn)題，這是肯定說(shuō)中所要考慮的。但即使在肯定片面共犯的學(xué)者當(dāng)中，對(duì)片面共犯的成立范圍也有很大爭(zhēng)議，莫衷一是，存在多種觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)歸納起來(lái)可以分為兩種類型，即片面共犯范圍限制說(shuō)和片面共犯范圍無(wú)限制說(shuō)。在持片面共犯范圍限制說(shuō)的學(xué)者當(dāng)中，其觀點(diǎn)也不盡一致。總體上來(lái)講，關(guān)于片面共犯的成立范圍在兩種類型的基礎(chǔ)上可細(xì)分為以下幾種觀點(diǎn)。

1.認(rèn)為只成立片面幫助犯。有學(xué)者認(rèn)為“片面的共犯是可能存在的，但不是在任何類型的共同犯罪人之間都存在。具體而言，教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同實(shí)行犯也難以成立片面共犯。暗中給實(shí)行犯罪幫助，事實(shí)上是可能的，這種行為，就幫助者一方來(lái)說(shuō)，完全具備共同犯罪的要件,應(yīng)以片面的共犯論處為宜。這與共同犯罪的概念并不矛盾，因?yàn)樗^共同故意,并非必須是相互疏通的，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己是同他人一起共同實(shí)施同一犯罪，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為人具有共同故意”。[1]

2.認(rèn)為只成立片面教唆犯與片面幫助犯。有學(xué)者曾指出,“不存在片面實(shí)行犯與片面組織犯,但片面教唆犯與片面幫助犯是存在的”。[2]

3.認(rèn)為只成立片面實(shí)行犯與片面幫助犯。學(xué)者滕銳、彭江在《“片面共犯”存在論》中認(rèn)為，“存在片面實(shí)行犯與片面幫助犯，但不存在片面教唆犯與片面組織犯”。[3]

4.認(rèn)為只成立片面實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為在片面合意的共同犯罪中，不僅幫助犯和教唆犯可以構(gòu)成片面共犯，實(shí)行犯也可以構(gòu)成。[4]其理由是在一定的犯罪事實(shí)中，有片面共犯的主觀心理的一方，利用其他方的違法行為或犯罪行為而加功補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)其所希望的犯罪事實(shí)的發(fā)生。

5.認(rèn)為“組織犯與實(shí)行犯、教唆犯與實(shí)行犯、幫助犯與實(shí)行犯、實(shí)行犯與實(shí)行犯之間”都可以構(gòu)成片面共犯。這是片面共犯范圍無(wú)限制說(shuō)的觀點(diǎn)。也就是說(shuō),組織犯、教唆犯、幫助犯、實(shí)行犯都可以在實(shí)行犯不知情的情況下,利用實(shí)行犯的故意犯罪行為達(dá)到自己的犯罪目的。[5]

比較以上觀點(diǎn)我們可以發(fā)現(xiàn),在片面共犯的范圍是否包括片面幫助犯這一點(diǎn)上,學(xué)者們的觀點(diǎn)幾乎是一致的，基本上都持肯定的觀點(diǎn)。爭(zhēng)議主要是片面教唆犯、片面實(shí)行犯和片面組織犯是否成立。筆者認(rèn)為，上述第一、第二和第三種觀點(diǎn)都一定程度上限制了片面共犯的范圍，而第五種觀點(diǎn)對(duì)片面共犯范圍的劃定又過(guò)于寬泛，只有第四種觀點(diǎn)比較全面地概括了片面共犯的范圍。基于此，筆者贊成第四種觀點(diǎn)。

下面筆者就以第四種觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，并結(jié)合實(shí)行犯、組織犯和教唆犯的具體內(nèi)涵和特征，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)對(duì)片面共犯的成立范圍進(jìn)行分析。由于片面幫助犯為大多數(shù)學(xué)者所接受，在此不再贅述。

二、成立片面實(shí)行犯

一般認(rèn)為，片面實(shí)行犯是指在參與實(shí)施同一共同犯罪的實(shí)行行為人中，一方意識(shí)到自己是和他方共同實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，并且希望或者放任與他人共同實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，但是他方對(duì)此并不知情而實(shí)施犯罪的實(shí)行行為的情況。對(duì)于片面實(shí)行犯能否成立共同犯罪，刑法理論界一直存在爭(zhēng)議，通說(shuō)認(rèn)為，片面實(shí)行犯不能成立共同犯罪，由于暗中參與他人實(shí)施犯罪的實(shí)行犯本身已經(jīng)觸犯了刑法，符合刑法分則某種犯罪的客觀要件，徑直按照刑法條文的具體規(guī)定追究其刑事責(zé)任就可以了，沒有必要將其確定為片面實(shí)行犯。然而，筆者認(rèn)為，雖然生活中這種暗中參與他人實(shí)施的犯罪行為的情況比較少見，但即使再少見也不能否認(rèn)其存在的客觀事實(shí)。是否將這種犯罪現(xiàn)象認(rèn)定為共同犯罪并以共同犯罪的原則來(lái)處理，不僅是如何理解共同犯罪理論問(wèn)題，而且還關(guān)系到在司法實(shí)踐當(dāng)中如何正確適用罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，達(dá)到罪責(zé)均衡的問(wèn)題。從這方面來(lái)講，筆者認(rèn)為，片面共犯是有存在余地的，而且也應(yīng)該對(duì)這類犯罪按共同犯罪處理。如果將這種犯罪按刑法條文當(dāng)中的具體罪名對(duì)其追究刑事責(zé)任，難以達(dá)到罪刑均衡。

通?？捶ㄕJ(rèn)為，如果實(shí)施共同行為，那么二者之間必然具有互相聯(lián)系的意思，也即相互必知對(duì)方的行為，這也正是否認(rèn)存在片面實(shí)行犯者的觀點(diǎn)，其實(shí)不然。我們不妨舉個(gè)例子說(shuō)明之。

案例：甲知道乙想用毒藥把丙毒死，同時(shí)，甲又知道單憑乙的毒藥量是不足以毒死丙的，便在乙放毒藥之前將毒藥放到丙的食物當(dāng)中（藥量也不足以致死），希望同乙投放的毒藥一起毒死丙，果然，乙也將自己不足量的毒藥投放到丙的食物中，結(jié)果發(fā)生了丙死亡的結(jié)果。

在本案當(dāng)中，乙是出于獨(dú)自犯罪的目的，而且只憑自己的毒藥不會(huì)發(fā)生丙死亡的結(jié)果，所以，乙只能單獨(dú)構(gòu)成毒殺未遂的犯罪。那甲的行為應(yīng)當(dāng)怎么處理呢？如果甲不知道乙要投毒毒死丙，那么問(wèn)題就會(huì)很簡(jiǎn)單，甲和乙充其量構(gòu)成同時(shí)犯或者同地犯?？墒潜景傅奶厥庑跃驮谟陔m然乙不知道甲在配合自己，但是甲卻清楚地知道自己的行為是在配合乙的行為，其主觀上有與乙單向聯(lián)系的意思，那么單向聯(lián)系的兩個(gè)實(shí)行行為能否構(gòu)成共同犯罪呢？筆者認(rèn)為，僅有單向聯(lián)系的兩個(gè)實(shí)行行為是可以成立共同犯罪的，這種單向聯(lián)系的共同犯罪有和雙向聯(lián)系的共同犯罪一樣，在本質(zhì)上有著同樣的社會(huì)危害性。如果不將其認(rèn)定為片面實(shí)行犯按照共同犯罪的原則定罪處罰的話，則有放縱犯罪之嫌，難以達(dá)到罪刑均衡。所以，在本案例當(dāng)中，甲的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成片面實(shí)行犯，對(duì)此應(yīng)按照毒殺既遂的共同犯罪來(lái)處理。

綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)肯定片面實(shí)行犯是存在的，不能將片面實(shí)行犯排除在片面共犯的范圍之外，按照單獨(dú)犯來(lái)處理，這樣不僅使共同犯罪的理論得不到充分地貫徹，而且也不符合主客觀相一致的精神，不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則在司法實(shí)踐中的實(shí)行以及刑法保護(hù)法益功能的有效發(fā)揮。

三、不成立片面組織犯

肯定片面組織犯者認(rèn)為，所謂片面組織犯，是指在實(shí)行犯不知情時(shí)，暗中組織，領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮其犯罪的組織犯。也就是說(shuō)，只要組織者對(duì)不知情的被組織者實(shí)施組織行為時(shí)，組織者就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為片面組織犯。劉憲權(quán)教授就曾在其所著《中國(guó)刑法理論前沿問(wèn)題研究》中提出：“如果承認(rèn)片面合意也是共同故意的一種，也能成立共同犯罪，那么沒有理由限定片面共犯的范圍?！盵6]其意即是片面組織犯也應(yīng)當(dāng)屬于片面共犯的范疇。

然而，筆者認(rèn)為，片面組織犯是不可能存在的。因?yàn)榻M織行為與領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮行為，只能在犯罪集團(tuán)成立后，甚至著手實(shí)施預(yù)謀犯罪以后才能實(shí)施，而在此過(guò)程中不可能成立片面組織犯。因?yàn)榧瘓F(tuán)犯罪是一種有組織的犯罪，它的組織性就表現(xiàn)為在組織犯的領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮下，有預(yù)謀、有計(jì)劃地實(shí)施犯罪，在這種情況下，組織犯與實(shí)行犯之間必然存在相互的犯意聯(lián)系。陳興良教授在其著作《共同犯罪論》也曾指出：“在現(xiàn)實(shí)生活中，不可能存在片面組織犯。組織犯施令于實(shí)行犯，兩者之間存在互相的犯意聯(lián)系，不發(fā)生片面組織犯的問(wèn)題。片面組織犯不成立者認(rèn)為，如實(shí)行犯不知組織犯的組織、策劃、指揮，他就無(wú)從按組織犯的組織、策劃、指揮來(lái)實(shí)施犯罪，故二人之間必然有全面的聯(lián)系，因而片面組織犯是不成立的。”[7]

四、成立片面教唆犯

對(duì)片面教唆犯持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，“片面教唆犯是指共同行為人中一方在暗中教唆他人實(shí)施犯罪，而另一方卻不知有人在教唆自己，因而缺乏共同犯罪故意的情況”?；蛘J(rèn)為“片面共犯的教唆犯是用暗地唆使的方法使他人產(chǎn)生犯意，在教唆過(guò)程中，被教唆者并沒有認(rèn)識(shí)到某人在教唆自己實(shí)施某一犯罪行為，他是在教唆下自覺或不自覺地產(chǎn)生犯罪心理，在尚未覺察到被教唆時(shí)就成為教唆的犧牲品”。[8]日本學(xué)者前田雅英承認(rèn)成立片面教唆犯，認(rèn)為“片面教唆是可能的，因?yàn)楸唤趟粽卟槐匾J(rèn)識(shí)被教唆”。[9]

否定成立片面教唆犯者認(rèn)為，他人因教唆而產(chǎn)生犯意并實(shí)施了犯罪，即使被教唆者對(duì)此不知情，也不影響教唆犯的成立，所以也就沒有必要承認(rèn)片面教唆犯。李恩慈教授認(rèn)為，“教唆犯不可能存在片面共犯，共同實(shí)行犯也沒有存在片面共犯的余地。因?yàn)椋趟舴概c實(shí)行犯之間以及共同實(shí)行犯之間的共同故意，都是以意思溝通和相互認(rèn)識(shí)為要件的。如果實(shí)行犯不了解他是犯罪的教唆行為的犧牲品時(shí)，他就是教唆犯實(shí)施犯罪的工具，那么，他就是間接正犯，如果共同犯罪人之間不具有相互認(rèn)識(shí)時(shí)，他們就屬于同時(shí)犯或同地犯，而不是共同犯罪”。[10]蒲全方教授認(rèn)為，“暗中教唆他人犯罪，而被教唆者并不知道有人在教唆自己進(jìn)行犯罪，這與被教唆者沒有犯被教唆罪的情況是相同的。這種情況仍然不構(gòu)成共同犯罪，這里所謂被教唆的實(shí)行犯對(duì)自己的行為獨(dú)立負(fù)責(zé)，暗中教唆者應(yīng)按刑法第二十六條第二款 （新刑法第二十九條第二款——引者注）追究刑事責(zé)任”。[11]

筆者贊成肯定說(shuō)的觀點(diǎn)。首先，片面教唆犯作為片面共犯的一種形態(tài)，其具備片面共犯的基本特征。一方面，在主觀上，片面共犯人有與他人共同犯罪的單方面的故意，這種故意具體來(lái)說(shuō)就是，通過(guò)教唆，希望或者放任他人犯罪的主觀心理態(tài)度。而被教唆者對(duì)此并不知情，只是在自覺不自覺的情形下，產(chǎn)生了犯意或者原有的犯意得到強(qiáng)化，成為了教唆犯的犧牲品。另一方面，在客觀上，由于片面教唆犯在片面教唆的故意下實(shí)施了片面教唆行為，使被教唆者產(chǎn)生了犯意，進(jìn)而實(shí)施了片面教唆者所教唆的犯罪行為，造成了危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生。這是片面教唆犯應(yīng)對(duì)其行為負(fù)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。

其次，片面教唆的教唆行為是暗中進(jìn)行的，難以被察覺，如果將其與被教唆者的實(shí)行行為分開來(lái)評(píng)價(jià)，會(huì)有很大的困難，不僅絕大多數(shù)的暗中教唆行為會(huì)得到放縱，而且由此產(chǎn)生的對(duì)被教唆犯的處罰也將是不公正的。承認(rèn)片面共犯構(gòu)成共同犯罪，也為司法機(jī)關(guān)追究教唆犯的刑事責(zé)任提供了法律依據(jù)。教唆行為不是刑法分則當(dāng)中所規(guī)定的犯罪行為，對(duì)犯罪的實(shí)行行為具有一定的從屬性，只有將這種暗中教唆他人犯罪的人認(rèn)定為片面共犯，才能找到處罰這種犯罪的法律依據(jù)。否則，對(duì)這種教唆行為定罪處罰無(wú)法符合客觀實(shí)際，既放縱了犯罪，又不利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的目的。

基于上述原因，筆者認(rèn)為，在刑事司法實(shí)踐當(dāng)中，盡管片面教唆犯出現(xiàn)的頻率不高，但畢竟客觀上是存在的，我們不能因?yàn)檫@種現(xiàn)象不常見就對(duì)其視而不見。正確的做法是，我們應(yīng)當(dāng)把片面教唆犯劃入片面共犯的范圍，運(yùn)用共同犯罪的原則對(duì)其定罪處罰，從而能夠能合理有效地保護(hù)法益。

[1]李光燦，馬克昌，羅平.論共同犯罪[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1987:38

[2]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1992：115

[3]滕銳，彭江.“片面共犯”存在論[J].于志剛.刑法問(wèn)題與爭(zhēng)鳴.中國(guó)方正出版社，2005，（1）：221

[4]姜偉.犯罪形態(tài)通論[M].北京：法律出版社，1994：246

[5]劉憲權(quán).中國(guó)刑法理論前沿問(wèn)題研究[M].北京：人民出版社，2005：207

[6]李敏.論片面合意的共同犯罪[J].政法論壇，1986，（3）

[7][日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京大學(xué)出版社，1998，（1）：491

[8]李恩慈.犯罪形態(tài)與刑罰適用原理[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003：64

[9]蒲全方.“片面共犯”應(yīng)予否定[J].法學(xué)與實(shí)踐，1986，（6）：35