□張 璇

一、罪刑均衡原則對預(yù)防主義刑罰論的吸納

罪刑均衡的原則，通常意義上講，是專指以報應(yīng)主義為基礎(chǔ)的一種罪刑關(guān)系，而且是報應(yīng)主義刑罰論者論證報應(yīng)刑正義性、正當(dāng)性，批駁預(yù)防主義刑罰論(包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防)違背刑罰正義性的十分有力的武器。因此，從一般意義上的罪刑均衡的觀點出發(fā)，討論一般預(yù)防、特殊預(yù)防與罪刑均衡之間的關(guān)系，其實就是討論預(yù)防論與報應(yīng)論之間的關(guān)系。

正如一些學(xué)者所言，刑法現(xiàn)代化的進程本就是從片面走向全面、從極端走向理性的過程?！皥髴?yīng)論與預(yù)防論從各自的視角探尋刑罰的目的，構(gòu)建起各自的刑罰理論體系，站在自己的角度來說，兩種刑罰目的理論均有其明顯的優(yōu)點，有其自身的合理性，但是，兩種刑罰目的理論又都具有片面性。［1］”“實踐中的綜合理論根據(jù)的是一種正確的認(rèn)識:報應(yīng)理論和任何一種預(yù)防理論都不能單獨正確地在事實上確定刑罰的內(nèi)容和界限。［1］”

報應(yīng)論以追求正義價值的實現(xiàn)為終極目標(biāo)，而預(yù)防論，無論是一般預(yù)防還是特殊預(yù)防都是將秩序價值的實現(xiàn)作為實施刑罰的最高目標(biāo)?？梢哉f，報應(yīng)論與預(yù)防論的所有對立，其根本都是由于二者所追求的最高價值的不同造成的。但是，筆者認(rèn)為，報應(yīng)論與預(yù)防論之所以能夠妥協(xié)、能夠融合的根本原因也是落腳于刑法的兩大價值——正義與秩序。

報應(yīng)論與預(yù)防論在對正義與秩序兩大刑法價值排序上的對立是顯而易見的，報應(yīng)論將正義置于秩序之上，預(yù)防論恰恰相反。但是，正如報應(yīng)論沒有也不可能完全排斥秩序價值一樣，預(yù)防論也不是不在意正義價值的實現(xiàn)，因為，正義和秩序是整個刑法，甚至是整個法學(xué)學(xué)科所共同追求的，缺一不可。

作為預(yù)防論主要代表人物之一的貝卡利亞的論述中對正義這一概念頻繁提及，而且他也為調(diào)和正義與秩序之間的矛盾做出過積極的努力。“即使嚴(yán)酷的刑罰的確不是在直接與公共福利及預(yù)防犯罪的宗旨相對抗，而只是徒勞無功而已，在這種情況下，它也不但違背了開明理性所萌發(fā)的善良美德—這種理性往往支配著幸福的人們，而不是一群陷于怯懦的殘忍循環(huán)之中的奴隸—同時，嚴(yán)酷的刑罰也違背了正義和社會契約的本質(zhì)。［2］”貝卡利亞把社會契約作為刑罰權(quán)的基礎(chǔ)，把正義作為刑罰的本質(zhì)，從嚴(yán)酷刑罰不符合正義的角度提出了反對酷刑，倡導(dǎo)寬容刑罰的思想，他還主張超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。但是，不容忽視的是，貝卡利亞作為一般預(yù)防的支持者，他堅持的正義是建立在功利主義基礎(chǔ)上的，是不徹底的。

特殊預(yù)防論者的代表人物李斯特倡導(dǎo)刑罰的實施應(yīng)當(dāng)以幫助行為人重新社會化為核心，從法社會學(xué)方面證明了刑法的任務(wù)是公正的，因為“特殊預(yù)防主張刑罰不是要將罪犯趕出社會并在他身上打上恥辱的烙印，而是要幫助他與社會重新融為一體，這就使體現(xiàn)社會化原則的這個要求比其他各種理論更要公正。［3］”特殊預(yù)防重視對行為人個人情況的考察，將行為人的性別、職業(yè)、年齡、成長環(huán)境以及犯罪的動機、手段、目的、罪后表現(xiàn)、平時守法狀況納入裁量刑罰時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，使個別正義的實現(xiàn)得到了關(guān)注，使刑罰上的正義觀更加理性、成熟。

報應(yīng)論者諸如康德、黑格爾等所維護的正義觀念是先驗的、難以界定和實現(xiàn)的，他們主張的對由犯罪造成的痛苦通過使其承擔(dān)由刑罰帶來的痛苦來使罪行得以消除或者罪責(zé)得以彌補的思想，只有在宗教信仰的觀念上才是可以理解的。而國家作為一種人所建立的公共機構(gòu)，保護法益是刑法的任務(wù)，刑法是為了維持“社會契約”的運行而設(shè)立的，國家不是上帝，國家的懲罰是無法實現(xiàn)報應(yīng)論那種形而上的正義思想的。進一步說，刑罰作為刑法的組成部分，如果不能為刑法的任務(wù)服務(wù)，不考慮社會目的，單純?yōu)榱藞髴?yīng)而適用刑罰的話，它就喪失了自己在社會中出現(xiàn)和存在的合理性根據(jù)［3］。

從以上論述中可以看出，報應(yīng)論者和預(yù)防論者都承認(rèn)正義與秩序都是刑罰應(yīng)當(dāng)追求的價值，而排斥預(yù)防思想的報應(yīng)刑是沒有社會存在價值的，沒有報應(yīng)理念限制的預(yù)防論也會被民眾所摒棄，那么，為了能夠使刑法正義、秩序的價值得到兼顧，為了使彼此的刑罰理念得以存留，報應(yīng)論和預(yù)防論的妥協(xié)融合就是大勢所趨了。

20 世紀(jì)以來，預(yù)防論與報應(yīng)論都認(rèn)識到了自身理論的極端性，如何克服各自理論的缺陷，同時吸收對方理論合理的因素成為了西方刑法學(xué)家討論的重點，并隨之產(chǎn)生了多種多樣的綜合論。根據(jù)我國王世洲教授的總結(jié)，比較有影響力的綜合論有以下幾種:分階段綜合理論、并列式綜合理論、混合式綜合理論、以預(yù)防為基礎(chǔ)的綜合理論。

但是，“思想觀念上相當(dāng)對立的絕對理論和相對理論之間，如何調(diào)和出綜合理論，一直是令人懷疑的?！薄霸诟鞣N理論的提倡者都主張自己不能為其他觀點所包含時，怎么可能將不同觀點糅合在一起?”“兩件撕破了的衣服是不可能縫成一件讓國家穿的衣服的?！闭缫恍W(xué)者所警示的，如果只是簡單地將報應(yīng)論、特殊預(yù)防和一般預(yù)防作為刑罰目的放在一起，在實踐中就有可能導(dǎo)致將各種理論的缺點相加起來的有害結(jié)果。如果在不同刑罰目標(biāo)之間無原則的混合和搖擺，就無法形成刑罰理論在實踐中合理運行的完整方案。因此，本文的目的就是要制定出一套使整個刑罰活動(包括制刑、量刑、行刑階段)能夠合理運行并滿足刑法價值追求的方案。

二、罪刑相適應(yīng)原則與刑罰目的的實現(xiàn)

罪刑相適應(yīng)原則是報應(yīng)理念和預(yù)防理念的統(tǒng)一，這里所謂統(tǒng)一，是指在制定、裁量、執(zhí)行刑罰的時候應(yīng)當(dāng)同時兼顧報應(yīng)和預(yù)防這兩個目的。當(dāng)然，在不同的階段，兩者的關(guān)系是有所不同的，下面筆者分別加以論述:

1.刑罰的制定階段。這一階段的刑罰活動有以下兩個特點:其一，這一階段是抽象的刑罰活動，立法者面向的不是具體的已經(jīng)發(fā)生的犯罪，而是所有種類的可能發(fā)生的犯罪，刑罰制定階段針對的也不是已經(jīng)確定的個別的行為人，而是社會上的所有公民。因此，這一階段的刑罰活動是一般性的、普遍意義上的、抽象的。其二，由于這一階段沒有具體的行為也沒有具體的行為人作為考察對象，所制定的刑罰只能是不確定刑，只能確定一個大體刑罰幅度，為司法裁量留下余地，制定的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是立法者能夠確定的一些因素，如應(yīng)受刑罰懲罰的違法行為的種類、法益的重要程度、國家的刑事政策、本民族的法制傳統(tǒng)等。受以上兩個特點的影響，刑罰制定階段中罪刑相適應(yīng)原則的貫徹應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)報應(yīng)目的和一般預(yù)防目的。

罪刑相適應(yīng)既包括同一種犯罪內(nèi)部的縱向的罪刑相適性，也應(yīng)當(dāng)包括不同犯罪之間橫向的罪刑相適性。刑罰制定階段雖然針對的不是實然的犯罪行為，但對侵害不同法益的不同種的犯罪行為的社會危害性的大小是可以進行大體排序的，比如，侵害公民生命健康權(quán)的犯罪總體上說比侵害公民財產(chǎn)權(quán)利的犯罪具有更大的社會危害性。而同一類犯罪內(nèi)部的不同種犯罪之間的危害性也是可以估量的，比如，同是侵害人身權(quán)利的犯罪，殺人行為比傷害行為的危害性要大。具體到一種犯罪，故意性的行為比過失性的行為危害性要大也是顯而易見的。因此，要做到縱向的與橫向的罪刑相適應(yīng)，就必須要按照社會危害性的大小配置刑罰，也就是要體現(xiàn)報應(yīng)主義的刑罰目的觀。

這一階段一般預(yù)防發(fā)揮著重要作用。貝卡利亞認(rèn)為刑罰一般預(yù)防目的的實現(xiàn)必須要建立犯罪與刑罰在觀念上的必然聯(lián)系，這種主張經(jīng)費爾巴哈的發(fā)展形成了“心理強制說”，“心理強制”作用的產(chǎn)生，前提就是要有一部完善的、精通的和通俗的刑法典的存在。刑罰的制定，它表明了立法者對侵害刑法所保護的行為持反對的態(tài)度，通過公示刑罰，以刑罰的懲罰性、痛苦性威懾、警戒公民不要實施犯罪，對犯罪行為的價值評價，也起到了指引、教育公民遵紀(jì)守法的作用，體現(xiàn)了一般預(yù)防的目的。

我國目前在刑罰制定階段存在以下兩個值得關(guān)注的問題:首先，雖然我國一直以來都否認(rèn)報應(yīng)、懲罰是我國刑罰的目的，但我國的刑事立法有著濃厚的報應(yīng)色彩，最集中的體現(xiàn)就是無論是入罪還是刑罰檔次的劃分絕大多數(shù)都是以犯罪危害結(jié)果為依據(jù)，尤其是對犯罪數(shù)額的側(cè)重尤為明顯。這使得我國的刑法總體上是一般客觀性頗強的法典，這種立法傾向與我國的法制國情密切相關(guān)，在司法實踐中進行定罪量刑時也方便好用，但這同時嚴(yán)重影響到了刑罰預(yù)防效果的發(fā)揮，尤其是對特殊預(yù)防實現(xiàn)不足。其次，我國自古以來的刑事法律就十分倚重刑罰的威懾作用，建國以來對一般預(yù)防的依賴也沒有減少，對刑罰威懾效果的期待性太大，頻繁開展嚴(yán)打活動。加之我國刑法典法網(wǎng)稀疏，司法解釋盛行，在司法實踐中，司法解釋多而繁雜，其使用率和受重視程度甚至超過正式的刑法典，而司法解釋往往伴隨著每一次的嚴(yán)打活動頒布實施。這些因素都導(dǎo)致我國對一般預(yù)防的威懾方面過度依賴，對一般預(yù)防的教育、引導(dǎo)作用重視不夠，對一般預(yù)防的定位有失偏頗。

我國刑罰制定階段的這兩點缺陷一方面要通過修改立法，在刑罰第六十一條規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步完善明確對具體犯罪行為和行為人個別情況的考察因素的范圍，促進個別正義的實現(xiàn)。另一方面就是要理性看待一般預(yù)防的效果，并在刑罰裁量階段對刑罰制定階段的缺陷進行彌補和修正。

2.刑罰適用階段，即裁量刑罰。在這一階段，罪刑相適應(yīng)原則面對的是已然發(fā)生的具體的犯罪事實，如何使立法上的假定的罪刑相適應(yīng)在實際中得到真正實現(xiàn)是我們要解決的問題。筆者認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)原則要在實踐中得以落實要通過對報應(yīng)目的和特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)。在這一階段，一方面，由于犯罪人已作為刑罰的直接對象而存在，定罪量刑的主要根據(jù)只能是報應(yīng)關(guān)系，因為如果這時以遏制犯罪的需要作為定罪量刑的主要根據(jù)，勢必導(dǎo)致過分超出既已發(fā)生的犯罪事實定罪量刑，造成刑及無辜、有罪不罰或刑不當(dāng)罪的結(jié)果，從而與罪刑相適應(yīng)的原則背道而馳。另一方面，由于刑罰的裁量針對的是具體的犯罪行為和具體的行為人，因而這時的刑罰活動應(yīng)當(dāng)是有針對性的、個別化的，應(yīng)當(dāng)充分全面考察行為人自身的情況并對其行為做全方位的評價。為了實現(xiàn)個別正義，使罪刑相適應(yīng)原則為犯罪人所感知、為民眾所認(rèn)可，使刑罰的社會功能得以發(fā)揮，刑罰的裁量必須落實責(zé)任的個別化以及特殊預(yù)防的效果。因此，刑罰的適用要以報應(yīng)為主，并對特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)予以重視。

刑罰的適用又可以分為定罪和量刑，通過定罪來確定法定刑，通過量刑來確定宣告刑。定罪時審判人員要嚴(yán)格按照報應(yīng)觀的要求，遵守刑從罪生，考察行為是否符合、符合那一條法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，然后對號入座，確定罪名，明確法定刑的范圍。有學(xué)者提出，定罪時也要考慮預(yù)防方面的因素，即當(dāng)按照有罪當(dāng)罰的要求，行為人的行為處于罪與非罪的臨界線上時，表明行為人有無再犯可能性的情節(jié)便是作出有罪或無罪決定的重要參考因素。不過在筆者看來，我國的入罪門檻較外國來說已經(jīng)高出很多，大量的輕微犯罪行為被行政處罰分流，能夠被刑法評價的行為已經(jīng)是具有不容忽視的社會危害性了，這種背景下，在定罪方面可以考慮特殊預(yù)防的必要性，但是不應(yīng)過多糾結(jié)于此，還是要遵循報應(yīng)原則進行定罪。

量刑階段，在法定刑基礎(chǔ)上確定宣告刑。筆者認(rèn)為這之間可以引入責(zé)任刑作為法定刑與宣告刑的銜接，是量刑步驟更加清晰實用。責(zé)任可以分為責(zé)任的有無與責(zé)任的大小兩個方面。責(zé)任有無包括主觀過錯、期待可能性、責(zé)任能力的有無，責(zé)任有無是判斷是否構(gòu)成犯罪的必要條件。責(zé)任刑是在法定刑基礎(chǔ)上確定的，考慮的是責(zé)任的大小。評價責(zé)任大小的因素根據(jù)我國《刑法》第61 條規(guī)定，主要是，犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度。細化來說應(yīng)該包含對以下情況的考察:行為手段的殘酷性、被害法益大小、刑事責(zé)任能力的大小、故意過失程度、期待可能程度等。從這些因素可以看出，責(zé)任刑的確定主要反應(yīng)的是報應(yīng)理念，但責(zé)任刑的確定要求對行為及行為人的個別情況進行分析評價，因而與判斷特殊預(yù)防的需要所依據(jù)的人身危險性的因素，既相互區(qū)別又密切相關(guān)。責(zé)任刑的確定一方面在法定刑范圍內(nèi)進一步縮小了刑罰幅度，由于犯罪中止、年齡等法定減輕處罰情節(jié)規(guī)定還有報應(yīng)原則的限制，責(zé)任刑只可能低于法定刑的幅度，不能夠超出法定刑最高限度。另一方面，責(zé)任刑的確立為下一步衡量特殊預(yù)防需要的大小并確定宣告刑提供了刑罰的上限。特殊預(yù)防需要的大小以再犯可能性，即人身危險性的大小為依據(jù)，包括對行為人犯罪原因(是社會環(huán)境因素還是自身性格因素導(dǎo)致的犯罪)、行為動機目的、行為人的身體健康狀況(有無殘疾、有無性格障礙等)、年齡、刑罰對行為人未來生活和家庭的影響、行為人平時的守法情況、是否為累犯、犯罪后的表現(xiàn)(有無自首、是否悔罪)等因素的全面衡量。

裁量刑罰階段一般預(yù)防的目的并不是沒有被考慮，如前文所述，刑法規(guī)定法定刑時已經(jīng)較多的考慮了一般預(yù)防的需要，量刑以法定刑為依據(jù)，當(dāng)然就具有一般預(yù)防的效果。況且，特殊預(yù)防本來就是在一定的社會形勢、形勢政策等背景下考慮的，這些背景中也包含著一般預(yù)防的背景。而且，在我國長期依賴一般預(yù)防，有關(guān)遏制個別犯罪的司法解釋數(shù)量多而使用率高的現(xiàn)狀下，量刑階段應(yīng)當(dāng)把重心放在報應(yīng)和特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)上。而且，犯罪行為已經(jīng)發(fā)生本身就說明一般預(yù)防在行為人身上沒有成功，對行為人來說，一般預(yù)防已然失效，特殊預(yù)防作為對一般預(yù)防的補救措施運用到行為人身上，來保證預(yù)防犯罪目的的最終實現(xiàn)。因此，在刑罰裁量階段，當(dāng)一般預(yù)防與特殊預(yù)防發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以特殊預(yù)防的需要作出判斷。也即是說，當(dāng)一般預(yù)防必要性大，特殊預(yù)防必要性小時，不能科處較重的刑罰;反之，當(dāng)特殊預(yù)防必要性大，一般預(yù)防必要性小時，可以在責(zé)任刑之下科處較重刑罰。

責(zé)任刑體現(xiàn)了對報應(yīng)原則的個別實現(xiàn)，責(zé)任刑的上限同時是宣告刑的上限，無論是出于一般預(yù)防還是特殊預(yù)防的需要，都不能超出責(zé)任刑的上限確定宣告刑。這是因為，罪刑相適應(yīng)原則雖然吸納了預(yù)防主義的合理因素，但仍是以罪刑均衡的報應(yīng)原則為基本內(nèi)核的，這一點是不容動搖的。而且，正如本文已多次提到過的，預(yù)防論最大的缺陷在于它沒有為刑罰權(quán)提供限制，不受限制的刑罰權(quán)是很容易滋生暴虐因素，發(fā)展成重刑主義、專制主義，與刑法正義、秩序、自由的基本價值相悖，也將偏離法治社會的軌道，因此，報應(yīng)原則是預(yù)防主義的限制性因素，是將預(yù)防主義限制于符合罪刑相適應(yīng)范圍內(nèi)的“警戒線”。結(jié)論就是，宣告刑是在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防目的而形成的刑罰，為了一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的需要，突破輕罪的責(zé)任刑重判，是不允許的;為了實現(xiàn)特殊頂防的需要，而在責(zé)任刑之下從重處罰，則是允許的;為了一般預(yù)防的需要而在責(zé)任刑之下從重處罰，是不予許的，理由同上，一般預(yù)防已經(jīng)在法定刑中給予了充分考慮，而且，這種單純?yōu)榱送厮硕又匦袨槿诵塘P的做法完全把人看成是工具，是不人道的。另外，受法定刑的制約，在沒有減輕處罰情節(jié)時，不得低于法定最低刑判處刑罰(有特別規(guī)定的除外);在沒有免除處罰情節(jié)時，不得免除處罰。

3.刑罰執(zhí)行階段。在這一過程中，刑罰的特殊預(yù)防目的應(yīng)當(dāng)充分予以體現(xiàn)，同時要受到報應(yīng)原則的限制。中國《監(jiān)獄法》第3 條對監(jiān)獄任務(wù)的規(guī)定是:監(jiān)獄對罪犯實行懲罰和改造相結(jié)合、教育和勞動相結(jié)合的原則，將罪犯改造成為守法公民;第4 條更具體地規(guī)定:監(jiān)獄對罪犯應(yīng)當(dāng)依法監(jiān)管，根據(jù)改造罪犯的需要，組織罪犯從事生產(chǎn)勞動，對罪犯進行思想教育、文化教育、技術(shù)教育。因此，中國的刑罰執(zhí)行以積極特殊預(yù)防，將罪犯重新社會化為目標(biāo)得到了立法的確認(rèn)。對行刑期間特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)要全面理解:一方面，對犯罪情節(jié)十分輕微，人身危險性很弱，不具有再犯可能性的人，可以依照法律規(guī)定免除刑罰的實際執(zhí)行，相反的，對具有再犯可能性的人則應(yīng)嚴(yán)格依照判決執(zhí)行刑罰;另一方面，對在行刑期間人身危險性消失或減小的犯罪人可予以減刑或提前釋放，而對行刑期間人身危險性有增無減的犯罪人則應(yīng)采取一定的加刑措施。但是，刑罰的執(zhí)行也不能不考慮報應(yīng)及一般預(yù)防的要求。就是否實際執(zhí)行刑罰而言，對于罪行嚴(yán)重的人，即使其再犯可能性不大，也應(yīng)該執(zhí)行原判刑罰，同樣的，在行刑過程中，依據(jù)犯罪人的人身危險性的增減而對宣告刑做出的調(diào)整，也應(yīng)該與原判保持一定的比例，使實際執(zhí)行的刑罰總體上符合重罪重判、輕罪輕判的報應(yīng)觀，從而不致過分背離刑當(dāng)其罪的報應(yīng)要求。這是罪刑相適應(yīng)原則中報應(yīng)價值的要求，同時，有罪必罰也有助于樹立公民的守法意識，實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。這一點在新頒布的《刑法修正案(八)》中得到了體現(xiàn)。

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