羅亞海

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院 山東 泰安 271018）

《公司法》第16條第1款規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議?！痹摋l是公司對外擔(dān)保的法律基礎(chǔ)。該規(guī)定中包含了兩層意思，首先，公司是可以對外進(jìn)行擔(dān)保的，其次是公司對外擔(dān)保的權(quán)限由公司章程在公司董事會和股東(大)會之間選擇。這種選擇必然會產(chǎn)生幾種情況：公司的對外擔(dān)保由公司股東（大）會決議，由公司董事會決議；也可以采用分權(quán)的模式，規(guī)定部分擔(dān)保權(quán)由股東（大）會決議，另外部分由董事會決議。①這種制度設(shè)計體現(xiàn)公司的意思自治，是有限制的意思自治，公司章程可以選擇決議機關(guān)，但是僅能在董事會和股東(大)會兩者之間進(jìn)行選擇。

現(xiàn)代《公司法》允許公司享有一切合法范疇內(nèi)的意思自治，公司對外擔(dān)保得到廣泛的確認(rèn)。我國《公司法》拋棄大陸法系對公司對外擔(dān)保所持的否定態(tài)度,轉(zhuǎn)向和英美法系一樣,承認(rèn)公司具有對外擔(dān)保的權(quán)利。法律規(guī)范的表述是簡單的，但是在具體情形中的法律適用中，卻產(chǎn)生了一系列問題。公司對外擔(dān)保的效力認(rèn)定，直接影響公司股東和債權(quán)人的利益，也使得公司對外擔(dān)保的效力研究具有重要意義。

一、公司章程規(guī)定與實際決議機關(guān)不一致時對外擔(dān)保效力認(rèn)定

最理想的狀態(tài)是公司章程有規(guī)定，公司對外擔(dān)保時，公司的機關(guān)也遵守了這種規(guī)定，這種情形的效力是不需要探討的，當(dāng)然有效。在章程規(guī)定與實際決議機關(guān)不一致的時候?qū)ν鈸?dān)保效力認(rèn)定，卻成為頗有爭議的問題。根據(jù)《公司法》16條的精神，公司章程既可以規(guī)定由股東(大)會決議對外擔(dān)保,也可以規(guī)定由董事會決議對外擔(dān)保,還可以區(qū)分不同的擔(dān)保事項分別劃定兩個自治機關(guān)的權(quán)限范圍。

（一）股東（大）會代替章程規(guī)定的機關(guān)董事會做出決議是否有效

股東（大）會代替章程規(guī)定的機關(guān)董事會做出決議是否有效存在很多爭議，主流觀點和實踐領(lǐng)域都認(rèn)為既然股東(大)會作為公司的最高權(quán)力機關(guān),享有修改章程的權(quán)力,其就擔(dān)保作出決議的行為實際上隱含了變更公司章程的合意。即股東(大)會在表決通過對外提供擔(dān)保的同時,也通過了這次擔(dān)保的決議機關(guān)由董事會變更為股東(大)會的決議，因此與公司章程并不矛盾,擔(dān)保合同無其他無效事由應(yīng)認(rèn)定有效。②③從一個探討的角度，這個觀點是經(jīng)不請推敲的。

首先，公司股東要不要遵守公司章程的規(guī)定，非經(jīng)公司章程的修改程序能否當(dāng)然的對公司章程作出修改呢?！豆痉ā返?1條規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員具有約束力。④每個股東都有接受公司章程約束的義務(wù)，在全體股東簽名后公司章程上生效，即對全體股東產(chǎn)生約束力，每個股東都有義務(wù)知道，股東（大）會是沒有權(quán)力對公司對外擔(dān)保做出決議的，每個股東都要尊重股東間前期形成的合意。再說全體股東通過對外擔(dān)保決議權(quán)行使在事實上修改公司章程之權(quán)力的論述，在法理上有諸多的不通，修改公司章程需要絕對大多數(shù)也即三分之二股東行使表決權(quán)，這個表決權(quán)的行使需要的是一個積極的表決方式，在沒有對章程進(jìn)行修改決議表決上，通過默許推定存在很多的問題，因為從程序上講，我們并沒有看到三分之二表決權(quán)以上股東同意這個條件。⑤從股份有限公司股東會會議召開程序上看，從《公司法》第103條規(guī)定，股東會會議召開必須在會議通知上列明決議事項，未通知事項不能表決，因此這種推定在股份有限公司制度下更是不能成立。在股東會（大）會擅自越權(quán)決議上，每個股東都應(yīng)該注意到自己的具體職責(zé)，并且應(yīng)當(dāng)將自己的活動局限于對這些職責(zé)的恰當(dāng)實施，這時候應(yīng)該認(rèn)定決議無效。

另外，關(guān)于公司對外擔(dān)保的善意第三人之說也有理論上的蹩腳，公司章程對抗效力以工商行政機關(guān)的備案為條件，要探討的是在工商行政部門登記的公司章程關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定，在工商局備案的公司章程對外具有的公示效力是沒有異議的。在對外公示的情形下，第三人以不知情而扮演受傷害的所謂善意第三人，是很笑話的?！吧淌碌怯浭菐в泄ㄐ再|(zhì)的行為”、“凡商事登記的事項業(yè)已登記和公告后，第三人除基于不可抗力之正當(dāng)理由而對此尚不知悉外，無論是出于善意還是惡意，均能對其產(chǎn)生對抗效力。”[1](P348、P371)正如《德國商法典》第15條的規(guī)定：“已將此種事實登記和公告的，第三人必須承受事實的效力”⑥。通過決議方式變相修改公司章程之論證也不攻自破。

（二）董事會代替章程規(guī)定股東會做出決議時效力認(rèn)定

一般情形下，董事會越權(quán)所簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定無效，主要基于以下兩點理由：首先是章程的公開性和可得性。公司得以公司章程具有對抗效力主張違反章程規(guī)定的決議程序而簽訂的擔(dān)保合同無效。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，公司章程是公司申請設(shè)立登記時必須報送的文件之一，因而具有公開性,第三人得經(jīng)由登記機關(guān)得知章程之內(nèi)容而決定是否與之發(fā)生交易關(guān)系[2](P80)，所以章程可以對抗第三人。所謂交易的第三人，應(yīng)該知悉《公司法》的規(guī)定，也有義務(wù)去查詢公司章程關(guān)于公司對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，這種主意義務(wù)并不是增加了第三人的責(zé)任，這個就像我們和一個自然人發(fā)生一個交易關(guān)系，我們要注意到對方是不是一個完全民事行為能力人一樣簡單。

善意第三人說不足以立論，如上面所述，《公司法》第16條事實上為第三人設(shè)定了審查公司章程的法定義務(wù),在第三人未盡查明義務(wù)的情況下,主觀上構(gòu)成因重大過失而不知的“惡意”，“惡意”第三人不值得法律保護(hù)。《公司法》第16條明確規(guī)定，由公司章程規(guī)定對外擔(dān)保的決議機關(guān)。這無疑表明法律在提示第三人：在與公司訂立擔(dān)保合同時，應(yīng)當(dāng)注意到章程中所規(guī)定的有權(quán)決議的機關(guān)。公司章程一經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記，章程規(guī)定的事項即得對抗第三人，即此時章程具有對世效力。這種觀點隱含著這樣一種假設(shè):公司章程一經(jīng)公布，與公司交易的第三人就被推定知道公司章程的內(nèi)容并理解其適當(dāng)?shù)暮x，即推定通知理論。[3](P213)法定決策程序不僅是對公司的限制和要求——提示公司謹(jǐn)慎注意自身行為對資本充實、股東利益及債權(quán)人利益的影響，同樣也是對第三人的限制和要求—不能只為自己交易的達(dá)成而不顧可能的越權(quán)行為對對方公司資本充實、股東利益及債權(quán)人利益的影響?！盵4]因此，第三人在簽訂擔(dān)保合同時，應(yīng)該按照法律的要求去查閱公司章程，而不能以不知情主張所謂的善意第三人。

二、公司章程規(guī)定缺位時公司對外擔(dān)保效力研究

（一）一般情形下?lián)Q議權(quán)的歸屬

在實踐中，有的章程甚至根本沒有就擔(dān)保問題作出規(guī)定，主要原因是我國《公司法》第25條和第82條沒有把擔(dān)保作為公司章程的必要記載事項，是否記載擔(dān)保事項不會影響章程的效力，因此在制訂章程時往往被發(fā)起人所忽略；同時在登記機關(guān)備案的公司章程，往往是對登記機關(guān)提供的章程范本的照搬照抄，章程范本中幾乎不涉及擔(dān)保事項。從另一方面來說，公司是否在章程中規(guī)定擔(dān)保事項，應(yīng)該由公司自行決定，因此，章程沒有相關(guān)規(guī)定并不能成為限制公司提供擔(dān)保的依據(jù)，章程對于公司對外擔(dān)保問題授權(quán)應(yīng)該是在其程序方面，當(dāng)章程沒有規(guī)定公司可以提供擔(dān)保時，公司仍然可以提供擔(dān)保。雖然《公司法》第16條將董事會與股東（大）會用“或者”來并列，但二者在決議擔(dān)保問題的地位上是有根本區(qū)別的,董事會的權(quán)限范圍與股東（大）會并不一致。股東（大）會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，《公司法》第38條賦予了股東（大）會內(nèi)容豐富且意義重大的一系列權(quán)力，包括決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、選擇管理者的人事權(quán)、審批利潤分配和虧損彌補方案的財權(quán)等。董事會是代表公司行使經(jīng)營決策權(quán)的常設(shè)機關(guān)，享有對公司的日常經(jīng)營管理的決策權(quán)，《公司法》第47條（三）項規(guī)定:“董事會決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”。在最終權(quán)屬的歸類上，最終沒有被法律、行政法規(guī)和公司章程“分配”的權(quán)利，最終都會歸屬到股東（大）會。

公司只是股東為實現(xiàn)其有限的宗旨設(shè)立的，為了保護(hù)股東，公司就不能違背股東的意愿而超越章程行事，一旦超越則行為無效。但現(xiàn)實證明，推定通知理論和越權(quán)理論是不可行和不切實際的，它產(chǎn)生了一系列不確定和不合理的結(jié)果?！爸耘懦硕聲臎Q策權(quán)，主要是基于股東主權(quán)思想，公司的權(quán)力來源于股東，公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由股東參與行使，由股東大會作出的決議比起由董事會作出的決議更接近股東主權(quán)思想”。[5](P106)可見，在公司權(quán)力的構(gòu)架上，董事會享有的是“剩余權(quán)”:除非法律、公司章程、股東（大）會另有授權(quán)，董事會的權(quán)力局限于公司的正常經(jīng)營活動范圍內(nèi)，其他權(quán)力均由股東（大）會享有。因此，如果擔(dān)保行為屬于公司正常的經(jīng)營活動，則屬于董事會的職權(quán)范圍，董事會有權(quán)獨立決定，而不需股東（大）會表決或授權(quán)。例如一些以擔(dān)保為業(yè)的公司，對外擔(dān)保就屬于公司的正常經(jīng)營活動。相反，一旦超出公司的正常經(jīng)營范圍，決策權(quán)自然歸屬于股東（大）會。[6]

（二）董事會決議自然有效之情形

1.經(jīng)營范圍之目的授權(quán)

決議權(quán)的最終歸屬原則只是適用于一般的公司，但是對于特殊經(jīng)營范圍公司確需要另當(dāng)別論，例如經(jīng)營范圍是投資擔(dān)保類別的公司，對外擔(dān)保是其主要的業(yè)務(wù)，這個和非此類公司對外擔(dān)保應(yīng)該區(qū)分對待，在一般之外的例外情況應(yīng)該收公司盈利性或者叫業(yè)務(wù)性規(guī)則之限制，并對對外擔(dān)保的決議權(quán)歸屬給予區(qū)別對待。公司的經(jīng)營范圍本身包含對外擔(dān)保業(yè)務(wù)的，第三人當(dāng)然知悉公司的經(jīng)營范圍，該擔(dān)保當(dāng)然有效，董事會的對外擔(dān)保決議權(quán)也是因為章程的經(jīng)營范圍的設(shè)立而實際上獲得公司章程的授權(quán)，對外擔(dān)保當(dāng)然有效。

但是，投資擔(dān)保性質(zhì)的公司，并不是所有的對外投資擔(dān)保都由董事會決議有效，如超出擔(dān)保類公司對外擔(dān)保業(yè)務(wù)之范疇的情形則不必然有效，此種情形下，擔(dān)保決議應(yīng)該認(rèn)定無效，做出決議的公司董事承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人善意主張，不成為公司對外擔(dān)保效力判斷的因素。

營利性規(guī)則之適用并不能成為公司董事會對外越權(quán)決議的保護(hù)傘。有觀點主張，公司作為企業(yè)法人，其存在和發(fā)展的基本動機和目的就是通過經(jīng)營獲取利潤，以較小的投入獲取較大的收益，沒有營利，就沒有企業(yè)，不能營利，企業(yè)就無法生存，營利是企業(yè)生存的根本，運用“營利性”原則對“公司的正常經(jīng)營活動”進(jìn)行限縮解釋。董事會作為代表公司行使經(jīng)營決議權(quán)的常設(shè)機關(guān)，其行為自然應(yīng)當(dāng)以公司資產(chǎn)的保值進(jìn)而增值為目的，這是董事會從保護(hù)和提升本公司利益上考慮，符合“營利性”原則。⑦英美國家在認(rèn)定公司擔(dān)保行為的效力時，向來主張必須以公司利益是否因此行為有所促進(jìn)為斷。⑧根據(jù)營利性規(guī)則來判斷是不是應(yīng)該認(rèn)定董事會對外擔(dān)保效力的做法值得商榷，首先是營利性本身就是一個不確定的指標(biāo)，具體的“營利”如何體現(xiàn)很難把握，再同時有形的營利和無形的營利都是一個不可捉摸的事情，如果根據(jù)“營利性”規(guī)則來判斷，就會讓董事會對外擔(dān)保的效力處于一個不確定的狀態(tài)，這個嚴(yán)重沖擊商法“交易安全”之需要。同時，這樣的判斷也使得公司的對外擔(dān)保決議權(quán)處于游離狀態(tài)，這樣，不僅僅使得公司法的規(guī)定流于形式，也使得公司股東權(quán)益處于一個不可控的狀態(tài)，至少，本文認(rèn)為，盈利性規(guī)則不適用于中國現(xiàn)實保護(hù)公司股東和公司債權(quán)人利益，應(yīng)堅持擔(dān)保無效為宜。

2.特殊公司類型的擔(dān)保決議權(quán)歸董事會

外資因素的公司具備對外擔(dān)保的權(quán)利，我國《公司法》和《中外合資企業(yè)法》及其《實施條例》中，并沒有禁止該類公司對外擔(dān)保的權(quán)利，根據(jù)“沒有特別規(guī)定的適用公司法的規(guī)定”之精神，中外合資企業(yè)的有限責(zé)任公司具有對外擔(dān)保的權(quán)利。《合資企業(yè)法》第六條合營企業(yè)設(shè)董事會，其人數(shù)組成由合營各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。董事會根據(jù)平等互利的原則，決定合營企業(yè)的重大問題?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第33條董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題。中外合資企業(yè)之有限責(zé)任公司情形下，公司最高權(quán)利機關(guān)為公司董事會，董事會決定具最高效力，當(dāng)然有效。⑨

三、董事經(jīng)理以公司名義對外擔(dān)保的法律效力認(rèn)定

公司董事、經(jīng)理擅自以公司名義對外擔(dān)保，效力至認(rèn)定并不困難。首先來說，《公司法》規(guī)定的公司可以對外擔(dān)保的權(quán)利機關(guān)僅僅為股東（大）會和董事會，董事和經(jīng)理是沒有決定權(quán)的。雖然在形成方式上,決議可能以全票一致通過,可能以一定比例票數(shù)通過，但是該決議難以成為法人的意思,它不調(diào)整法人與第三人之間的關(guān)系，要調(diào)整這種關(guān)系，必須以法人的名義與第三人訂立合同。[7](P433)任何形式和程序上的粉飾，都難以讓董事和經(jīng)理成為公司對外擔(dān)保的決議主體。

根據(jù)“委托—代理”理論不足以使得董事、經(jīng)理以公司名義對外擔(dān)保變得有效，我國臺灣地區(qū)《公司法》第16條第1項規(guī)定：“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為擔(dān)保者外，不得為任何擔(dān)保人?！倍?、經(jīng)理以公司名義對外擔(dān)保的無權(quán)代理行為，實際上并沒有在公司和第三人之間建立起法律關(guān)系，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，由董事、經(jīng)理個人承擔(dān)責(zé)任。其實，我國臺灣地區(qū)在1966年修正《公司法》增加第16條第2項之前，一直是類推適用《民法典》第110條“無代理權(quán)人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對于善意之相對人，負(fù)損害賠償之責(zé)”的規(guī)定讓公司負(fù)責(zé)人對第三人的損失負(fù)責(zé)。

現(xiàn)行《公司法》第16條將擔(dān)保的決議機關(guān)限制在董事會和股東（大）會兩者內(nèi)，超出法律允許的范圍，意思自治將歸于無效。由于法律的這種限制，董事會或股東（大）會不得將擔(dān)保的決議權(quán)轉(zhuǎn)授給董事、經(jīng)理個人，否則將使得法律的限制將流于形式，《公司法》通過規(guī)范擔(dān)保權(quán)的行使機關(guān)來防范擔(dān)保風(fēng)險的立法意圖也將落空。因而《公司法》禁止董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。如果董事、經(jīng)理擅自對外提供擔(dān)保，董事、經(jīng)理作為公司的代理人，其超越權(quán)限以公司的名義將公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的行為構(gòu)成無權(quán)代理。[8](P183)董事、經(jīng)理將公司的資產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，其實質(zhì)上會因為“違背法律強制性規(guī)定”而成為董事、經(jīng)理的個人行為，并非正常履行職務(wù)的行為，而在第三人又明知法律禁止董事、經(jīng)理以公司的資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的情形下，中小股東和公司的利益更值得保護(hù)，應(yīng)當(dāng)由董事、經(jīng)理自行承擔(dān)對第三人造成的損失，從而使公司從擔(dān)保合同中解脫出來，實現(xiàn)《公司法》的立法意圖。

四、公司章程明確禁止對外擔(dān)保情形下公司對外擔(dān)保的效力

《公司法》賦予了公司具有對外擔(dān)保的能力，基于《公司法》的屬性，在“強制性”和“自治性”的角度，至于公司是行使還是放棄這項權(quán)力，自然是由公司自行決定，并不存在違背公司法強制性規(guī)定的情形，并且章程是由股東（大）會制定的，其對于公司對外擔(dān)保的禁止可以理解為股東試圖通過這種規(guī)定來保護(hù)公司的資產(chǎn)安全，也是無可厚非的。[9](P422)在這種情形下公司對外擔(dān)保是無效的。

違背章程禁止性規(guī)定作出對外擔(dān)保決定的可能有三種情形，股東（大）會、董事會和公司董事經(jīng)理。當(dāng)公司的股東（大）會或者是董事會在章程禁止規(guī)定的情形下作出擔(dān)保時，正如上面所論述的，不能視為對公司章程的修改，歸于無效。董事會和董事、經(jīng)理的決策，當(dāng)然在任何的情形下都不能成為修改公司章程的情形，在公司章程有關(guān)于對外擔(dān)保的禁止性規(guī)定時，董事會和董事、經(jīng)理作出的對外投資擔(dān)保決定當(dāng)然的歸于無效。

股東（大）會此種情形下對外擔(dān)保決定是否必然無效，理論上有爭議，有的觀點主張股東（大）會違反章程作出的決定為可撤銷決議，但是可撤銷的瑕疵是可以因為股東全體同意而“治愈”的，因為章程本身就是股東共同意思表示，自然可以因股東的共同意思而修正。[10](P376)但是，正如論文上面所論述的，公司章程的修改并不簡單就是全體股東或者絕大多數(shù)股東意思一致就可以，還要有程序等規(guī)定，并且具有對抗意義的公司章程需要在工商行政機關(guān)備案，因此，當(dāng)然修改公司章程之說不是很經(jīng)得起推敲。作為交易的相對人也不存在善意第三人抗辯情形，公司章程以工商行政機關(guān)登記為準(zhǔn)，該登記具有對抗第三人意義，正如文章上面所論述的，任何第三人都有注意該章程規(guī)定的義務(wù)，正如我們注意自己交易對方是不是一個完全民事行為能力人一樣簡單。另外還有觀點主張承認(rèn)有效會有利于保護(hù)市場安全，但是保護(hù)股東利益和保護(hù)第三人利益在私法的視野中應(yīng)該是一樣的，對外擔(dān)保無效的情形，是交易的第三人沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)造成。從其權(quán)利保護(hù)的角度，雖然公司對外擔(dān)保被認(rèn)定為無效，但是，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的過錯主體會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，只不過那是另外一個法律問題。

注釋：

①當(dāng)然也有人主張，只能在董事會和股東（大）會之間選擇其一，個人觀點認(rèn)為，只要是在董事會和股東（大）會之間，選擇其一，或進(jìn)行分權(quán)，這個是公司意思自治的范疇。比如可以由一定額度下，由董事會進(jìn)行決議，超過該標(biāo)準(zhǔn)的由股東（大）會進(jìn)行決議，這是商法迅捷原則的體現(xiàn)，這種分權(quán)模式是符合公司贏利性要求的，所以對于這種方式應(yīng)該是鼓勵，而不能限制。

②見崔健遠(yuǎn)，劉玲玲.論公司對外擔(dān)保的法律效力［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2008年第4期。其主要的理論依據(jù)就是股東（大）會事是公司的最高權(quán)力機關(guān)，具有當(dāng)然修改公司章程的權(quán)利，所以其代替董事會做出的決議也必然有效。

③最高院關(guān)于公司對外擔(dān)保有關(guān)理論解釋的文獻(xiàn)上，也認(rèn)為是“公司內(nèi)部的決定和程序不能影響、損害善意第三人利益。”見吳慶寶主編.最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題（公司裁判指導(dǎo)卷）［M］.中國法制出版社，2011（3）:143。

④因為股東在公司章程上是簽字的，股東應(yīng)該遵守公司的章程，這是義務(wù)，遵守的一個表現(xiàn)就是遵守公司章程規(guī)定。

⑤根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司對外擔(dān)保的決議權(quán)不需要三分之二表決權(quán)股東通過，因此不能得出修改公司章程的規(guī)定。

⑥該觀點在很多國家立法都有確立，除《德國商法典》之外，《瑞士債法典》第993條、日本等國商法都有類似規(guī)定。

⑦美國《公司法》堅持以利益為主要判斷依據(jù)，只要對公司有利的，公司董事經(jīng)理都可以為該擔(dān)保，詳細(xì)見《紐約州公司法》202條和《特拉華州公司法》143條等規(guī)定。

⑧見崔健遠(yuǎn)，劉玲玲.論公司對外擔(dān)保的法律效力［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2008（4），本人對這個情況持不贊同態(tài)度，因為對于“營利性”判斷，是在沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致股東（大）會權(quán)力實際被剝奪的現(xiàn)象，這對保護(hù)和尊重股東權(quán)益具有潛在的風(fēng)險。

⑨此處以中外合資企業(yè)之有限責(zé)任公司為例，意在說明此種情形之存在。

［1］范建，王建文.商法的價值、流源及本體［M］.中國人民大學(xué)出版社，2003.

［2］王文宇.公司法論［M］.中國政法大學(xué)出版社，2004.

［3］董惠凝.公司章程自由及其法律限制［M］.法治出版社2007.

［4］Robert.Hamilton.Corporations including Partnerships’and Limited Partnerships Case and Materials［M］.Minnesota:West Publishing Co.，1998:213-214.

［5］劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新［M］.法律出版社，2006.

［6］見崔健遠(yuǎn)，劉玲玲.論公司對外擔(dān)保的法律效力［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2008（4）.

［7］卡爾·拉倫茨，王曉曄等譯.德國民法通論（下冊）［M］.法律出版社，2003.

［8］劉連煜.論公司保證之有效性——以“集團(tuán)企業(yè)內(nèi)之保證”的檢討為中心［A］.公司法理論與判決研究［C］.法律出版社，2002.

［9］韓俊.公司對外擔(dān)保制度的形成與完善［A］.王保樹主編.商法論文集.

［10］施天濤.公司法［M］.法律出版社，2006.