李恒陽

（中國鋁業(yè)蘭州分公司 甘肅 蘭州 730060）

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，特別是金融市場的不斷擴(kuò)大和完善，現(xiàn)代企業(yè)制度的推行，企業(yè)規(guī)模的日益擴(kuò)大，使得企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)日益分離，公司股東對公司的控制權(quán)日趨弱化，尤其是在上市公司的經(jīng)營管理中，公司董事會和經(jīng)理層居于中心地位，董事會雖說是股東會選舉產(chǎn)生，其實(shí)是幾個(gè)大股東的代表，而經(jīng)理層是由董事會推薦任命的。因此，為了防止公司經(jīng)營者濫用權(quán)利，保護(hù)公司股東尤其是中小股東的利益，我國相繼創(chuàng)設(shè)了多種股東監(jiān)督及糾正公司經(jīng)營管理者行為的機(jī)制，股東派生訴訟制度是其中特別重要的一種。

一、股東派生訴訟制度概況

（一）股東派生訴訟的含義

股東派生訴訟是指當(dāng)公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機(jī)關(guān)拒絕或者怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)，公司的股東基于其股份所有人的地位，為了公司的利益而代位公司進(jìn)行訴訟[1]。股東派生訴訟最早是在1843年由英國衡平法院首創(chuàng)，該制度的出現(xiàn)是為了追究公司控股股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員的不適當(dāng)行為。目前，該制度已經(jīng)被英美法系和大陸法系的很多國家陸續(xù)借鑒確立。大陸法系國家在引入這一制度時(shí)，基于公司本位的理念又將其稱為股東代表訴訟[2]。

（二）股東派生訴訟制度的法理基礎(chǔ)

公司作為一個(gè)獨(dú)立的法人，有自己的意思機(jī)關(guān)，可以獨(dú)立決定是否對外提起訴訟請求。但當(dāng)侵害公司的主體為公司的控股股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及與上述人員有特殊利益關(guān)系的人員時(shí)，董事會對某些損害公司利益的行為作出不予追究的決定是否公正，就很值得懷疑。事實(shí)上董事會肆意豁免上述人員應(yīng)對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，怠于起訴的情況在現(xiàn)實(shí)中已是屢見不鮮。為預(yù)防和矯正上述人員濫用公司獨(dú)立人格而給股東造成的損害，股東派生訴訟制度應(yīng)運(yùn)而生。

二、中國公司股東派生訴訟的法律規(guī)定

我國新《公司法》對股東派生訴訟的規(guī)定主要集中在第一百五十條和第一百五十二條，對派生訴訟中的原告股東資格，被告的范圍以及派生訴訟前置程序中的對公司正式請求和訴訟費(fèi)用擔(dān)保這些方面作了相關(guān)的規(guī)定。

（一）原告股東資格

股東訴訟一旦提起，必然對公司的正常運(yùn)營及管理產(chǎn)生影響。因此各國在賦予小股東派生訴訟權(quán)利的同時(shí)，往往從股東和公司之間利益聯(lián)系的密切程度上設(shè)定恰當(dāng)?shù)摹伴T檻”以阻止那些無意甚至是惡意的訴訟。我國《公司法》中股東代表訴訟制度借鑒了日本法關(guān)于持股時(shí)間限定，并且特別對最低持股數(shù)量進(jìn)行了一定的限制。第一百五十二條的第1款對作為原告股東的條件作了相關(guān)的規(guī)定，只有有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東才有資格成為派生訴訟中的原告。同時(shí)這些股東提起訴訟的目的必須合法，即為了維護(hù)公司的利益而提起了訴訟。

（二）對被告的認(rèn)定

對于股東派生訴訟的被告，各國立法有二種不同的立法例：

1.自由式：以美英兩國為代表，派生訴訟的對象是侵害公司利益的所有人，既包括公司的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員，也包括公司外的第三人。

2.限制式：以日本為代表，做了較為限制性的規(guī)定，股東派生訴訟的對象主要是公司的董事，還包括監(jiān)事、發(fā)起人和清算人。除此之外，還可包括行使議決權(quán)接受公司所提供利益的股東和以不公平價(jià)額認(rèn)購股份者[3]。

相比較而言，英美法規(guī)定的派生訴訟被告的范圍大，而以日本和我國臺灣地區(qū)為代表的大陸法系規(guī)定的范圍要窄的多。我國法律的規(guī)定應(yīng)該是屬于自由式的。雖然公司法的第150條僅僅規(guī)定了公司的董事，監(jiān)事，高級管理人員。但隨后在第一百五十二條第3款中又加入了“他人”的字樣。此處的“他人”應(yīng)當(dāng)理解為侵害公司權(quán)益的所有主體，換句話說我國公司法對派生訴訟中被告的范圍并沒有作任何的限制。

（三）訴訟的前置程序

1.窮盡內(nèi)部救濟(jì)

窮盡內(nèi)部救濟(jì)是指股東在提起派生訴訟前負(fù)有向公司提出正式請求和通知的義務(wù)。股東派生訴訟是一種代位訴訟，是對公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制失靈的一種補(bǔ)充制度。公司與股東是相對獨(dú)立的法人，股東代位公司行使訴權(quán)，必須最大可能地尊重公司的法人資格。這種“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”的方法給公司檢查自己行為提供機(jī)會，如果公司管理層同意股東的控訴請求，公司便有機(jī)會和原告在正式起訴前達(dá)成協(xié)議，減少訴訟所耗費(fèi)的成本。

我國修訂后的公司法第一百五十二條體現(xiàn)了該規(guī)則的具體內(nèi)容，股東在提起股東派生訴訟前，必須履行請求和告知程序，即書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。當(dāng)然，如果監(jiān)事本身是侵害公司的主體，股東也可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。除此之外還規(guī)定了請求時(shí)限為30天，如果情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害，股東可以不受請求時(shí)限的約束，而直接以股東個(gè)人的名義向法院提起訴訟[4]。

另外，窮盡內(nèi)部救濟(jì)的制度是派生訴訟中的法定程序，是一種普通程序，不允許隨意免除，也不允許公司章程或者股東會議隨意加設(shè)一些阻礙性規(guī)定。

2.訴訟費(fèi)用擔(dān)保

訴訟費(fèi)用擔(dān)保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應(yīng)被告的請求要求原告提供一筆資金或財(cái)產(chǎn)，以對其敗訴的情況下因訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用及可能給被告造成的損害進(jìn)行擔(dān)保的制度。設(shè)立該制度的目的是為了防止濫訴，但可能會危害到一些有價(jià)值的派生訴訟，使那些沒有財(cái)力的小股東沒有能力提起訴訟。我國公司法對此事項(xiàng)規(guī)定過于簡單，沒有具體的內(nèi)容體現(xiàn)，比如什么情況下應(yīng)該提供，具體提供擔(dān)保的數(shù)額等等。只籠統(tǒng)地在公司法第二十二條規(guī)定，股東提起訴訟時(shí)，人民法院可以應(yīng)公司的請求要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。

因此，我國在制定相關(guān)的司法解釋時(shí)采納國外成功制度，將是否提供擔(dān)保交給法院來判斷。判斷的標(biāo)準(zhǔn)為原告股東是否惡意提起訴訟，同時(shí)規(guī)定被告在申請法院責(zé)令原告提供費(fèi)用擔(dān)保時(shí)負(fù)舉證責(zé)任，否則，原告不承擔(dān)訴訟費(fèi)用擔(dān)保之義務(wù)；并且在數(shù)額上設(shè)置上限以保障原告能有效地行使這一權(quán)力。

（四）其他股東的地位

從純理論方面講，各個(gè)股東的訴訟權(quán)利是平等的，不能因?yàn)橐粋€(gè)股東提起派生訴訟而剝奪其他股東的訴訟權(quán)利。但公司畢竟不同于一般的社會主體，始終是以盈利為目的的。如果允許每一個(gè)股東針對同一個(gè)理由都提起訴訟，必將造成不必要的累訴，對公司而言無疑是非常不利的。在具體操作中，訴訟開始后，當(dāng)然允許其他股東加入到訴訟中去，當(dāng)原告人數(shù)眾多時(shí)，要求他們指定代表人。同時(shí)由于原告股東訴訟的成敗對其他股東權(quán)益有重大影響，即使他們沒有參加到訴訟中去，也對訴訟的過程以及進(jìn)展情況有知情權(quán)，特別是原告股東與被告達(dá)成和解協(xié)議時(shí)，法院要將協(xié)議的內(nèi)容通知給其他股東，并給予他們發(fā)表不同意見的機(jī)會。另外，在審理股東派生訴訟時(shí)應(yīng)堅(jiān)持履行“一事不再審”原則，即判決結(jié)果將對所有股東及公司產(chǎn)生最終的影響力。

三、股東派生訴訟制度存在的矛盾

（一）公司的矛盾地位

公司因?yàn)榉N種原因不愿意自己提起訴訟，而派生訴訟得以進(jìn)行的真正目的卻是為了它的利益。這導(dǎo)致公司在訴訟中的地位比較矛盾。在英美法系國家，由于其獨(dú)特的訴訟制度，在具體的訴訟中，按照判例確定的原則，公司因?yàn)槎聲蚬蓶|會不批準(zhǔn)本次訴訟而無法成為真正的原告，但公司在訴訟中是不可或缺的，不僅因?yàn)樵V訟的結(jié)果與其有關(guān)，而且公司也有義務(wù)說明侵權(quán)的事實(shí)，提供相關(guān)的證據(jù)，并表達(dá)自己對訴訟的態(tài)度。因此將公司作為名義上的被告，以保證法院的判決能對公司產(chǎn)生拘束力。而在大陸法系的國家中，一般認(rèn)為公司與起訴人利益一致，因此公司與起訴人一起作為原告；同時(shí)還規(guī)定公司是否參加到訴訟中由具體的情況決定。當(dāng)然，無論公司是以被告或是原告的身份參加派生訴訟，各國法律都確認(rèn)派生訴訟的判決結(jié)果對公司具有拘束力。

在我國的訴訟程序中，這個(gè)問題顯得并不是那么復(fù)雜，因?yàn)槊穹ㄉ系臒o獨(dú)立請求權(quán)第三人制度完全適合派生訴訟中公司的地位。無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，也就是對該訴訟沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但訴訟的結(jié)果卻與其有利益關(guān)系，它可以和原告利益一致，當(dāng)然也可與被告的利益一致，這完全取決與他對訴訟的具體態(tài)度。同時(shí)也要承擔(dān)法院判決要求的義務(wù)，這符合派生訴訟的制度環(huán)境。

（二）訴訟利益歸屬的矛盾

股東派生訴訟的結(jié)果通常有三種情況：原告勝訴，被告勝訴，雙方和解。

1.原告勝訴

由于股東是代表公司提起訴訟的，所以，當(dāng)原告勝訴時(shí)，所得利益應(yīng)該歸于公司。但是，如果訴訟中的某些費(fèi)用是由原告股東來承擔(dān)，而最終公司的利益卻被所有的股東間接獲得，這顯然是不公平的，而且也不具有激勵作用。所以各個(gè)國家均規(guī)定了原告股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，也就是當(dāng)派生訴訟給公司帶來利益時(shí)，公司應(yīng)該在一定程度上補(bǔ)償原告股東的訴訟費(fèi)用。

原告勝訴時(shí)，一般是按照股東持股比例享有勝訴利益，最尷尬的結(jié)果便是如果被告是控股股東，因?yàn)楣咀罱K獲得的利益會在很大程度上給予被告，這使得派生訴訟成為一場游戲。對此法律應(yīng)該做出規(guī)定，在某些特殊的情況下，法院可以將訴訟利益直接判決歸于原告股東，而不是歸于公司；或者把被告控股股東的股份排除在享有勝訴利益之外。這是我國目前公司法律制度中的空白。

2.被告勝訴

被告勝訴時(shí)，原告可謂是損失巨大。首先，自己得補(bǔ)償表面上由公司承擔(dān)的訴訟費(fèi)用；其次還得向被告和公司作出一定的賠償，因?yàn)樵娴臄≡V在一定程度上表明公司和被告是被無端扯進(jìn)訴訟中去的。雖然這種賠償往往限于一定的范圍，比如被告的訴訟費(fèi)用和一些財(cái)產(chǎn)損失，但是無疑加大了原告股東的訴訟成本，將大大減少小股東提起派生訴訟的機(jī)會。為此，除去被告的訴訟費(fèi)用賠償，各國一般都把賠償前提限于被告或者公司必須證明原告的派生訴訟是出于惡意的[5]。

3.和解撤訴

在訴訟中應(yīng)當(dāng)遵循和解自愿原則，這對于節(jié)約司法資源是有利的。派生訴訟的結(jié)果不僅與原、被告有關(guān)，而且直接關(guān)系到公司和其他股東的利益。為了防止訴訟股東和被告或者公司相互串通而有意制造的訴訟和解結(jié)果，和解的協(xié)議應(yīng)該向全體股東公開，并要經(jīng)過法官的嚴(yán)格審核并批準(zhǔn)。

［1］鄧敏貞.論股東派生訴訟制度［J］.法律與經(jīng)濟(jì)，2009（11）：31-33.

［2］劉俊海.論股東的代表訴訟提起權(quán)［A］.載王保樹主編商事法論集（第1卷）［C］.北京：法律出版社,1997.

［3］劉輝.淺論我國股東派生訴訟制度［J］.中國商界，2009（05）:273-274.

［4］雷姣姣.論我國的股東派生訴訟制度［J］.法制與社會，2010（12）:42.

［5］牛碩.論我國股東派生訴訟制度［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2013（02）:145-146.