（韶關學院 國際交流合作處，廣東 韶關512005）

在第二次世界大戰(zhàn)之后，隨著科學技術的迅速發(fā)展和國際民商事交往的日益頻繁，涉外侵權案件顯著增加，侵權范圍也不斷擴大。除傳統(tǒng)的一般民事糾紛關系外，海陸空運輸侵權、產品責任侵權、不正當競爭侵權、環(huán)境污染及高度危險物質侵權、核擴散損害侵權、大眾傳播誹謗侵權等許多新的侵權行為出現了，傳統(tǒng)的解決侵權行為沖突規(guī)范已難以適應新的變化和要求，因而涉外侵權行為的法律適用問題便成為當前國際私法中迫切需要加以研究的一個重要課題。本文對國際上一些涉外侵權適用原則進行分析，并對我國有關涉外侵權法律適用的立法做初步探討。

一、涉外侵權行為的概述

(一)涉外侵權行為的法律概念

涉外侵權行為是指含涉外因素的侵權行為，即侵權行為的當事人一方或雙方是外國人，或者侵權行為地在國外，不法致人損害的行為。它有三個法律特征：第一，涉外性；第二，廣泛性；第三，國際性［1］。由于各個國家給侵權行為下的定義并不一樣，所以關于侵權行為的立法也各有不同。如在大陸法系國家中，法國民法典將侵權行為規(guī)定為因過失而致他人損害的行為；德國在民法上則指因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的行為，以及以違反善良風俗的方法對他人故意施加損害及違反以保護他人為目的的法律行為；日本民法中的侵權行為是指因故意或過失而導致侵害他人的權利造成損害的行為，又稱為不法行為。然英美法系國家在學理上則將凡是違反法律規(guī)定的義務致使他人損害的行為都認定為侵權行為［2］。綜上可以認定為只要行為人不法侵害他人人身權利、財產權利或者利益的行為就是侵權行為，涉外侵權行為則是具有涉外因素的侵權行為，即侵權關系的主體、客體、內容三者之一具有涉外因素的，即為涉外侵權行為。

雖然涉外侵權行為的定義不同，但是法律特征是很明確的，主體有一方或雙方是外國的自然人、法人、或者是無國籍人或外國國家，客體或標的是處于外國領域的物，法律事實發(fā)生在國外。涉外侵權的行為離我們的生活也不遙遠，在北京就曾發(fā)生過一起留學生在公交車上將一對要下車的中國母女踢下車的事件［3］。這是在我們身邊的普通人遭遇到的事件，該事件中的中國母女雖大度地原諒了外國留學生而放棄了維權，但是發(fā)生在2004年的“11·21”包頭空難案中的當事人死難者家屬們則是在索賠失望的情況下從國內侵權案轉化為涉外侵權案時才得到了較為合理的賠付［4］。

(二)涉外侵權行為的法律沖突

國際私法上的法律沖突其實是法律適用上的沖突，就是對同一個民事關系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而產生的法律適用上的沖突。比如各國對自然人行為能力的標準也有法律沖突，表現在關于法定的成年年齡的規(guī)定差異：日本、瑞士規(guī)定為20歲，意大利為22歲，我國為18歲，智利等為25歲。這些規(guī)定的不同，導致了自然人在甲國是完全行為能力人，在別國則成為限制行為能力人。如某高校有外國留學生，他們分別來自不同的國家，因各國對成年年齡的規(guī)定不同導致對自然人行為能力的標準不同。因此在司法實踐中，假使發(fā)生交通侵權行為，如一個19歲的日本留學生他在一次交通侵權行為中侵害了一個同年中國女生，該女生雙腿受傷，要發(fā)生損害賠償。按照日本法，本案中的日本留學生按日本法是限制行為能力人，承擔的是限制行為能力人的責任，而按我國的成年年齡則是完全行為能力人，要承擔全部法律責任，在該案例中涉及到是適用日本法律還是中國法律，由此產生的法律適用上的沖突就是法律沖突?？梢姡鲊拿袷路芍贫炔煌钱a生民事法律沖突的前提條件。

各個國家對侵權行為的法律沖突主要體現在以下幾個方面：第一，侵權行為的外延不同。由于各國的歷史、文化、經濟發(fā)展、倫理觀念及道德規(guī)范等各方面的差異，導致侵權行為法涉及的領域有所不同，因而侵權行為的外延也各有不同。某些行為在法制完備的國家認定是侵權行為而在其他一些法制不完備的國家則還沒將同樣的行為列入侵權法的調整范圍。第二，侵權行為的構成要件不同。各個國家的法律關于侵權行為的構成規(guī)定各有特色，差別很大。例如：德國法規(guī)定違法性、侵犯權利和錯意；法國法規(guī)定過錯、損害以及兩者之間的因果關系；而英美法系則沒有對一般構成要件做出規(guī)定，只對個別侵權行為規(guī)定了構成要件。第三，侵權行為的相對人不同。有些國家對尚未出生的胎兒也有賠償請求權。第四，損害賠償的數額及計算方法、賠償的原則、標準和限額不同。這主要由各國的經濟條件來決定，一般經濟發(fā)達國家的賠償額要高于發(fā)展中國家。賠償的標準和原則各國的做法有兩種：一是英美法系國家的做法，其中英美法系國家的原則又分為充分補充受害人的損失、對有嚴重過失的侵權人予以嚴厲的懲罰兩個原則。二是有些國家采取全部補償原則，即損失多少，賠償多少［5］。我國司法實踐中是全面賠償、考慮當事人經濟狀況和衡平原則三原則。賠償標準則是英美法系國家采用的是可預見性標準，其他大陸法系國家則不承認這種標準。另外，賠償限額的規(guī)定各國法律的差別主要體現在有無限額和限額高低這兩方面。

二、涉外侵權行為的法律適用原則及利益衡量

(一)各國涉外侵權行為法律適用的幾種原則

近代因國際交往的增多，各國的國際私法學者為了維護本國的政治、經濟等需要，使得涉外侵權行為法律的各種學說和理論得到空前的發(fā)展。主要的有六種法律適用原則：侵權行為地法、法院地法、重疊適用侵權行為地法和法院地法、侵權行為自體法、當事人有限意思自治及當事人共同屬人法［2］。

第一，侵權行為地法原則：是指適用侵權行為地國家的法律。自從國際私法的創(chuàng)始人巴托魯提出侵權行為地法后，就被世界各國所普遍采用，最為典型的是為大陸法系各國的國際私法學說與立法，至今是許多國家作為確定侵權行為準據法的首選原則，但各國學者們對它的解釋卻各有不同。侵權行為地法是最早確立的原則之一，是侵權行為適用場所支配行為的原則，也是目前仍在侵權行為法律適用實踐中占主導地位的原則。

第二，法院地法原則：是指審理涉外侵權案件時適用審理地法院所在國法律，持該原則的是德國學者薩維尼和韋希特爾等人，其淵源是刑民法沒分離時依刑法的屬地原則只能適用法院地法，而不能適用外國法。此理論的最大的問題在于把刑法的不具有域外效力類推及于侵權法這個民事法律，是缺乏說服力的，因此現在很多國家已不再使用這個原則，為了維護法院地的公共秩序，一般采用重疊適用侵權行為地法和法院地法的混合法。

第三，重疊適用侵權行為地法和法院地法原則：是指一個行為要同時滿足侵權行為地法和法院地法都認可構成侵權行為的行為。該原則來源于英國的雙重可訴規(guī)則。

第四，侵權行為自體法原則：即最密切聯系原則，是指對侵權行為在適用法律時對與案件有關的各種因素都要考慮，法官在各有關連結點中綜合分析，哪些連結點是與當事人有最密切聯系的，就適用哪些連結點指向的準據法。

第五，當事人有限意思自治原則：是指允許當事人基于協議選擇他們之間侵權行為的準據法。該原則最早出現在合同領域，后引入到侵權法領域。

第六，當事人共同屬人法原則：是指當事人雙方具有共同國籍或者雙方在同一個國家擁有住所地或居所地時適用當事人的本國法或共同居所在地、住所地法。

(二)涉外侵權行為的利益衡量

在成文法傳統(tǒng)下，立法是一個利益衡量的過程［6］，利益平衡主要體現在加害人和受害人之間的利益平衡，這不僅是因為加害人與受害人的民事權益在法的價值上具有同等重要性，而且兩者之間的地位與角色具有相互可轉換性，同一個侵權案件中的加害人有可能是另一侵權案件中的受害人。在涉外侵權法律關系中，因為也存在加害人與受害人之間的利益沖突，同樣需要對加害人與受害人之間的權益進行利益衡量。但在特別侵權案件中則有必要對受害人加以特別保護，如產品責任侵權，環(huán)境污染侵權等特別侵權案中的受害人因是處于弱勢，民事主體的平等性沒有了，為體現法的實質正義，給處于弱勢的受害人提供充分的補償救濟。在適用侵權行為地法時首先允許受害人或者法院在侵權行為實施地和損害發(fā)生地之間進行選擇使之有利于受害人，可實現對受害人利益的傾斜保護［6］。其次在對受害人利益傾斜保護時要注意傾斜保護的“度”，以維護對侵權責任人的行為自由的保護。如產品責任侵權中的侵權責任人是不可能預見各國法律的?！八荒茴A見自已主營業(yè)地的法律，遵守主營業(yè)地的法律是生產者最低限度的義務”。這也是權利平衡的需要，可使侵權責任人不被不可預見性的不公正的法律所影響。予以當事人有限意思自治，也極其有利于雙方當事人爭議的解決，有利于訴訟成本的降低，無論在理論上還是實踐中都大為可取。但在司法實踐中應當注意，法院不能引用最密切聯系原則來否定當事人的協議，否則將構成司法權的濫用。

對于國際侵權行為的法律適用，目前國際社會國際私法的立法規(guī)定主要有適用侵權行為地法、適用法院地法、適用侵權行為自體法、適用當事人意思自治原則等。以一般侵權行為地法為主，但以最密切聯系原則或“利益導向”加以限制、有條件地選擇適用侵權行為地法和共同屬人法、適用意思自治原則、適用原有法律關系的準據法等。以下將從利益衡量的角度對這些法律選擇規(guī)則進行評析。

第一，適用侵權行為地法。我國學者認為：“侵權行為適用侵權行為地法的原因，是侵權行為地與侵權行為有一種自然的直接的聯系，適用侵權行為地法來處理該具體問題，不僅比較公平合理，容易達到當事人之間權利義務平衡，容易為當事人所接受，而且有利于保護侵權行為地的公共利益，維護一國對自己境內發(fā)生的事件都有管轄權的國家主權原則。”［2］現代隨著科學技術的發(fā)展，交通的便捷及通訊環(huán)境等都發(fā)生了巨大的變化，特別是互聯網的迅速普及，更加深了這一問題的復雜性，使侵權行為地具有極大的偶然性，用這一具有偶然性的連接點確定準據法去評價行為人的責任，從利益衡量的角度看有失公允。還有一種可能是侵權行為發(fā)生在公海上，此時則無侵權行為地法可以適用。因此，從平衡保護加害人和受害人的利益來看，筆者認為為體現法律的公平、公正，應從適度保護弱者以及維系社會公平正義的理念來選擇有利于受害人一方的法律進行適用。

第二，適用法院地法。有的學說認為侵權與犯罪在性質上類似，由于刑法不具有域外效力，侵權行為也與刑法一樣，不能適用于域外，涉外侵權行為就應適用法院地法。從利益衡量的角度來看，基于侵權法與刑法分離是當代侵權責任的功能轉變，即侵權責任法已經從懲罰加害人向補償救濟受害人轉變。涉外侵權行為硬性適用法院地法基礎己經不復存在，侵權行為適用法院地法的觀點不可取。

第三，侵權行為自體法說。這一學說是英國當代著名國際私法學家莫里斯首先提出的，該學說的特點在法律適用上有很大的靈活性。這特點同時也是它的缺陷，給當事人帶來的是可選擇法律的不確定性。在確定適用哪國法律或何地的法律具有最密切聯系點時法官擁有最大的自由裁量權，容易造成對于同一案件事實，不同法官可能得出兩個完全不同的結論。因此，從利益衡量的角度來看，這種不確定性使其只能作為基本原則的例外，即在規(guī)定“侵權行為，適用侵權行為地法律”之外，規(guī)定“侵權行為的全過程表明有其他連接點與侵權行為有更密切聯系的，適用該最密切聯系地法”。

第四，意思自治原則的適用。意思自治原則最早體現在合同法律適用中，傳統(tǒng)侵權行為的法律適用不允許當事人選擇法律，而當代允許當事人選擇侵權行為的準據法，是當代國際法發(fā)展的一大趨勢，是對傳統(tǒng)的侵權行為的法律適用的一種突破，是侵權行為法律適用領域里新的血液，所以意思自治原則無論對于國際私法理論還是國際私法實踐，都具有劃時代意義。如我國《民法通則》第145條就規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”。從利益衡量的角度來看，在對受害當事人賦予保護時還應注意傾斜保護的“度”，以維護對侵權責任人的行為自由的保護。如產品責任侵權中的侵權責任人是不可能預見各國法律的，“他只能預見自已主營業(yè)地的法律，遵守主營業(yè)地的法律是生產者最低限度的義務”。這也是權利平衡的需要，可使侵權責任人不被不可預見性的不公正的法律所影響。予以當事人有限自治，也極其有利于雙方當事人爭議的解決，無論在理論上還是實踐中都大為可取。

三、我國有關涉外侵權法律適用的立法

我國目前有關侵權行為之法律適用主要體現在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，其余散見于各特別法如《中華人民共和國民用航空法》、《中華人民共和國海商法》等?！哆m用法》自2011年4月1日起生效后，原來適用的《民法通則》第146條、第147條與本法規(guī)定不一致的，適用本法?！哆m用法》和《民法通則》兩者在立法上略有不同，《民法通則》第146條規(guī)定：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。對于侵權行為地的界定，中國最高人民法院1988年《關于若干問題的意見（試行）》第187條規(guī)定：侵權行為地的法律包括侵權行為實施地的法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果二者不一致時，人民法院可以選擇適用。而《適用法》第44條規(guī)定：侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。綜上可見，因《民法通則》第146條規(guī)定的是侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律，當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，適用的是當事人本國法律或者是住所地法律，這個規(guī)定對雙方國籍相同或者在同一國家有住所的當事人不妥當。因現代是個交通便捷的時代，侵權行為有可能發(fā)生在公海上或是航空器上，或是另一個國家，而這些侵權行為地與行為人都沒有實質的聯系，此時的侵權行為地是個偶然，用偶然性來適用侵權行為地法有失公允。而《適用法》根據意思自治原則，規(guī)定除適用侵權行為地法和共同居所地法外，在侵權行為發(fā)生后當事人可協議選擇適用法律，也可以是交給人民法院去選擇適用，這樣避免了發(fā)生偶然性的侵權行為地的情況時的不公。這是《適用法》意思自治原則的充分體現，也是《適用法》順應國際私法侵權行為的發(fā)展趨勢。雖然對涉外民事司法來說，自由裁量權很重要，但在司法實踐中還應當注意，法院不能引用最密切聯系原則來否定當事人的協議，否則將構成司法權的濫用。另外，在司法實踐中，本著利益衡量的基本原則對加害人行為自由及受害人民事權益進行平等保護時在特殊情形下適度傾斜保護受害人的利益應成為我國涉外侵權行為法律適用的立法與司法實踐指導原則之一。

從上述規(guī)定可以看出，我國涉外民事關系法律適用法中適用的是侵權行為地法原則，兼顧有最密切聯系原則及當事人有限意思自治原則。

四、結語

根據目前國際社會有關侵權行為法律適用的立法規(guī)定，綜合以上闡述和分析，我國關于涉外侵權行為的法律適用可做如下規(guī)定：

侵權行為，適用侵權行為地法。侵權行為地法包括侵權行為實施地法和侵權結果發(fā)生地法。侵權行為實施地法與侵權結果發(fā)生地法有沖突的，基于利益衡量為原則適用對受害人更為有利的法律。

加害人與受害人是同一國籍或者在同一國家或地區(qū)擁有住所或常居所的，也可以適用其共同本國法、共同住所地法或者共同常居所地法。

中華人民共和國法律不認為中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。

［1］祝曉玲.國際私法學［M］.鄭州:鄭州大學出版社,2011:23.

［2］邱明巖.論涉外侵權行為的法律適用［J］.蘭州石化職業(yè)技術學院學報,2008(2):50-53.

［3］北大留學生將一對中國母女踢下公交車［EB/N］.［2012-11-09］.http://bbs.bato.cn/thread-390626-1-1.html.

［4］張蕾.包頭空難索賠案三年終開庭.［EB/N］.［2012-10-09］.http://news.sohu.com/20121009/n354525594.shtml.

［5］韓德培.國際私法新論［M］.武漢:武漢大學出版社,2003:91．

［6］周后春.涉外侵權行為法律適用中的利益衡量［J］.華中科技大學學報:社會科學版,2009(6):39-43．