■王小強 寧波大學(xué)法學(xué)院

一、銀行卡介紹及銀行卡盜刷冒領(lǐng)原因分析

1.銀行卡介紹

銀行卡是由商業(yè)銀行發(fā)行的具有提款、消費和轉(zhuǎn)賬等功能的交易工具。銀行卡為人們帶來很多便利的同時，銀行卡被盜刷冒用的案件頻發(fā)，其在使用中的風(fēng)險日益凸顯。但盜刷銀行卡的規(guī)定卻面臨著法律真空，導(dǎo)致人民法院作出判決時適用法律隨意，無章可循。

2.銀行卡盜刷冒領(lǐng)原因分析

銀行卡交易過程中，銀行卡取款必備是附有持卡人身份磁條信息的銀行卡和正確無誤的密碼。銀行卡被盜刷冒用的原因主要分為三類：第一類原因是因銀行過錯導(dǎo)致銀行卡信息和密碼被不法分子截取。如不法分子安裝攝像頭等設(shè)備盜取持卡人信息及密碼。另一類是不法分子在ATM機上安裝吞卡裝置，不法分子截取真卡后而盜取卡內(nèi)資金。這時因銀行沒有盡安全保護注意義務(wù)，所以它應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部或主要責(zé)任。第二類原因是因持卡人自己的過錯導(dǎo)致銀行卡信息和密碼泄露。比如因持卡人自己遺失銀行卡和密碼或者是持卡人未盡到妥善保管銀行卡和密碼的義務(wù)，持卡人因自己的過錯承擔(dān)責(zé)任。第三類原因他人持偽卡在異地冒領(lǐng)，銀行卡信息和密碼泄露原因無法查明的。對于第三類情況各方責(zé)任的分擔(dān)爭議很大。

二、法院對于銀行卡盜刷糾紛的判決

對于銀行卡被盜刷的案件，各地法院的判決結(jié)果大相徑庭。浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院在他人持偽卡在異地冒領(lǐng)的案件中作出的判決是被告處于存款合同關(guān)系中相對較強的地位，在其不能證明儲戶對其存款被冒領(lǐng)負有較大的過錯時，酌情應(yīng)對損失承擔(dān)70%的主要責(zé)任；而原告則處于存款合同關(guān)系中相對弱小的地位，在不能排除其對存款被冒領(lǐng)亦負有一定過錯的情形下，酌情應(yīng)自負30%的次要責(zé)任。然而廣東高院針對案件情節(jié)基本相同的糾紛作出的裁判卻是損失由銀行與邱女士各負擔(dān)50%。而成都市中院對同類案件經(jīng)審理認為銀行對此應(yīng)負全部責(zé)任，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

在銀行卡信息和密碼泄露的原因無法查明時，責(zé)任的認定和承擔(dān)存在很大的爭議。爭議的焦點在于銀行是否要為第三人（不法分子）的違法行為承擔(dān)責(zé)任？如果銀行需要承擔(dān)責(zé)任，那么銀行承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)是什么？這類糾紛中各方的責(zé)任如何進行分配？

三、銀行主要責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)

在銀行卡被不法分子利用偽卡進行盜刷，而銀行卡信息和密碼泄露銀行卡的原因無法查明的糾紛中，銀行構(gòu)成違約，需承擔(dān)主要的責(zé)任。銀行與持卡儲戶之間法律關(guān)系的認定上，雙方存在儲蓄合同關(guān)系。銀行行為構(gòu)成違約，需要承擔(dān)主要責(zé)任的依據(jù)在于既然銀行與持卡人之間成立合同關(guān)系，那么根據(jù)債的要求，銀行有義務(wù)向債權(quán)人即儲戶履行給付（合法付款）。因銀行與持卡人形成合同關(guān)系，違反銀行與持卡人之間的合同的行為是違約行為，因此持卡人要求銀行承擔(dān)的應(yīng)該是違約責(zé)任。銀行卡盜刷糾紛案件的發(fā)生，是因侵權(quán)人盜取了款項，使得持卡人賬戶上資金數(shù)額減少，持卡人要求銀行支付侵權(quán)人未盜取款項前賬面上的資金量，銀行不予支付而引發(fā)的糾紛。銀行是否應(yīng)該支付持卡人的請求，關(guān)鍵在于判斷銀行向克隆卡持有人的付款行為的效力。不法分子使用克隆卡取款引發(fā)的銀行與儲戶之間的糾紛，其實質(zhì)是銀行在對克隆卡持有人付款后，是否仍應(yīng)對真正的債權(quán)人即持卡人承擔(dān)付款責(zé)任的問題，即銀行對克隆卡給付是否有效的問題。如果認定銀行對債權(quán)的準占有人的給付行為是有效的，那么銀行與持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已消滅，因此儲戶只能追究克侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任或不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任；如果銀行對債權(quán)準占有人的給付行為無效，則銀行對持卡人的債務(wù)依舊存在，銀行必須根據(jù)儲戶的要求支付存款，并由銀行追究克隆卡持有人的侵權(quán)責(zé)任。在交易中，只要受領(lǐng)人自外觀上給人以有受領(lǐng)權(quán)的表象，且履行人是善意給付，則履行人所為的履行行為有效。銀行卡交易的受領(lǐng)權(quán)的表象為前文提到的附有持卡人信息的真實銀行卡和正確的密碼。真實有效的銀行卡是銀行合法付款時不可或缺的條件和最基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)，銀行有義務(wù)對銀行卡的真?zhèn)芜M行辨別。銀行作為經(jīng)營者，從儲蓄和信貸活動中獲取了巨額利潤，應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)投資和硬件改造加強風(fēng)險防范，確保儲戶存款的安全，這是銀行應(yīng)付的義務(wù)，如果銀行沒有很好履行這個義務(wù)，則構(gòu)成違約。因為銀行將儲戶的存款放貸獲取高額的利差，據(jù)此要求銀行對銀行卡的識別承擔(dān)較大的義務(wù)是是適宜的。銀行是卡的發(fā)行者，銀行掌握了銀行卡識別的技術(shù)，偽卡的識別義務(wù)在銀行身上，當(dāng)銀行未能識別出假卡而錯誤付款，其過錯是重大的。因此銀行應(yīng)負主要或全部責(zé)任，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

四、銀行承擔(dān)主要責(zé)任的意義

筆者認為要求銀行負主要或全部責(zé)任，對銀行卡盜刷風(fēng)險的降低以及損失的合理分配是十分有利的。如果要求由持卡人承擔(dān)大部分損失，負擔(dān)銀行卡使用中風(fēng)險，對個人是非常大的成本負擔(dān)，對信用卡行業(yè)發(fā)展也不利。發(fā)卡人首先承擔(dān)責(zé)任，銀行在經(jīng)營中會在客戶群體中分散已有的損失，最終達到有效降低風(fēng)險的目的。因此由發(fā)卡人承擔(dān)一定程度的損失，并且在信用卡用戶間進行分散，無疑是較好的制度選擇。同時法律規(guī)定銀行承擔(dān)主要責(zé)任亦有利于促使銀行不斷改進銀行卡安全技術(shù)。金融機構(gòu)為預(yù)防風(fēng)險會加大技術(shù)投資和重視硬件改造，采取措施防止銀行卡制卡和加密技術(shù)流失，同時提高自助機具對克隆卡的識別能力，從技術(shù)上防止克隆卡盜取資金，并提高ATM機具自身防竊取裝置的技術(shù)水平。

五、結(jié)語

當(dāng)然我們不能片面要求銀行承擔(dān)責(zé)任，為了使銀行為追求減輕責(zé)任而積極履行相關(guān)義務(wù)，主動避免儲戶進一步的損失，當(dāng)銀行積極履行義務(wù)時應(yīng)減輕其責(zé)任。面對日益凸顯的銀行卡糾紛，我們要完善法律的規(guī)范，在各方面建立比較成熟完善的制度，切實保護，才能夠真正保障銀行和儲戶各方的權(quán)益，促進我國信用卡業(yè)大規(guī)模發(fā)展。

[1]方新軍：《現(xiàn)代社會中的新合同研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年版.

[2]王澤鑒：《債法原理》(一)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年版.