范凌杰

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇蘇州215006)

一、動產(chǎn)抵押制度存在的正當(dāng)性

傳統(tǒng)的大陸法系國家在制定民法典時,認(rèn)為用動產(chǎn)進行抵押的時候沒有合適的公示方法,第三人缺乏獲悉動產(chǎn)抵押權(quán)存在的有效途徑,容易導(dǎo)致當(dāng)事人之間產(chǎn)生矛盾糾紛,因此,大陸法系各國都將抵押標(biāo)的物嚴(yán)格限制為不動產(chǎn),只有在不動產(chǎn)上才能設(shè)定抵押權(quán)?！斗▏穹ǖ洹返?119條明確規(guī)定:“不得就動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)?！逼浜?1900年施行的《德國民法典》也放棄了動產(chǎn)抵押制度的立法化。因此,在擔(dān)保物權(quán)方面,動產(chǎn)的交換價值只能體現(xiàn)在以轉(zhuǎn)移占有為要件的質(zhì)權(quán)以及在特定情況下發(fā)生的留置權(quán)。

然而,由于留置權(quán)屬于法定擔(dān)保物權(quán),系依法律規(guī)定而發(fā)生,因此留置權(quán)的取得要件與意定擔(dān)保物權(quán)相比較為嚴(yán)格。故而,留置權(quán)在民事生活中的運用受到了較多的限制,其在體現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)作為社會融資的法律手段方面與抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)相比是遜色的。可以說,留置權(quán)是一種被動的融資手段。一般情況下,作為債務(wù)人的法人或者是自然人也是不愿意看到留置權(quán)產(chǎn)生的。至于質(zhì)權(quán),其以轉(zhuǎn)移占有為特征。質(zhì)權(quán)的取得以出質(zhì)人將質(zhì)物交付給質(zhì)權(quán)人占有為要件,如此一來,出質(zhì)人將不能再使用質(zhì)物,從而限制了這些動產(chǎn)使用價值的充分發(fā)揮。與此同時,質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物僅僅是為了預(yù)防債務(wù)人將來可能不履行債務(wù)這一情形,除此之外質(zhì)物可能對質(zhì)權(quán)人別無它用。而且,質(zhì)權(quán)人應(yīng)以善良管理人之注意,妥善保管質(zhì)物,因保管不善致使質(zhì)物損毀、滅失的,還要承擔(dān)責(zé)任。從經(jīng)濟分析的角度來看,似乎質(zhì)權(quán)實行的成本偏高,不僅動產(chǎn)的使用價值不能得到充分發(fā)揮,而且質(zhì)權(quán)人還要對質(zhì)物進行保管,承擔(dān)善良管理人的責(zé)任。

因此,一方面由于上述兩種擔(dān)保物權(quán)在融資擔(dān)保上的缺陷,另一方面因為社會情況的變化,工商企業(yè)在融資過程中對不轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有的抵押制度展現(xiàn)出極大興趣以及無限渴望,各國都在不同程度上突破傳統(tǒng)抵押標(biāo)的物的嚴(yán)格限制,允許在動產(chǎn)上建立不轉(zhuǎn)移占有的抵押關(guān)系。法國在對動產(chǎn)與不動產(chǎn)進行分類時對純粹的物理標(biāo)準(zhǔn)進行修正,提出不完全的物理標(biāo)準(zhǔn),利用不動產(chǎn)附著物、物的代替、注冊動產(chǎn)等方法將動產(chǎn)納入抵押標(biāo)的物的范疇,緩和了《法國民法典》中抵押制度與現(xiàn)代經(jīng)濟之間的緊張關(guān)系。[1]德國法主要是通過所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保在判例法上的發(fā)展以更大限度地發(fā)揮動產(chǎn)擔(dān)保的作用。[2](P314)隨著企業(yè)設(shè)施的擔(dān)保需求越來越大,日本根據(jù)昭和8年的農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法開始承認(rèn)農(nóng)業(yè)用動產(chǎn)上的抵押權(quán)。而且,戰(zhàn)后根據(jù)汽車抵押法、飛機抵押法、建筑機械抵押法等法律,汽車、飛機、建筑機械等的抵押權(quán)也逐漸得到了承認(rèn)。[3](P527)至此,大陸法系的主要國家或地區(qū)在民法典之外或通過單行立法確立動產(chǎn)抵押制度,或通過學(xué)說判例承認(rèn)動產(chǎn)抵押。正如王澤鑒先生所指出的,“在比較法上我們可以看到市場經(jīng)濟越發(fā)達的國家,其動產(chǎn)擔(dān)保制度越發(fā)達”。

我國大陸在1986年頒布的《民法通則》中沒有區(qū)分抵押與質(zhì)押,在1995年頒布的《擔(dān)保法》中全面肯定了動產(chǎn)抵押制度。2007年施行的《物權(quán)法》延續(xù)了這一制度,體現(xiàn)為普通動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)浮動抵押這兩項制度,本文所討論的是普通動產(chǎn)抵押。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋、《物權(quán)法》 對動產(chǎn)抵押的規(guī)定較為籠統(tǒng),導(dǎo)致實際生活中運用動產(chǎn)抵押制度時會有諸多問題產(chǎn)生,特別是動產(chǎn)抵押公示制度的實施。因為公示問題涉及抵押人、抵押權(quán)人和第三人對物的利用的擴張、抵押權(quán)人利益的保護和交易安全的保護之間利益的平衡,因此法律能否對上述問題提供精密的制度設(shè)計,關(guān)系當(dāng)事人的利益甚巨。因此,筆者將嘗試對動產(chǎn)抵押公示方式的選擇、公示方式中存在的缺陷及其彌補進行分析。

二、動產(chǎn)抵押公示方式的選擇

動產(chǎn)抵押以其不轉(zhuǎn)移抵押物占有,并兼顧動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)能和用益權(quán)能而備受青睞。但是,也正是由于動產(chǎn)抵押權(quán)人不實際占有抵押物,動產(chǎn)抵押權(quán)缺乏公示表征,動產(chǎn)上已存在抵押權(quán)的事實在抵押人處分動產(chǎn)時很難為交易第三人所知悉,所以往往會發(fā)生抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時與第三人的權(quán)利相沖突的情形。因此,設(shè)計何種公示方式來平衡抵押物的利用、抵押權(quán)人利益的保護和交易安全的保護之間的利益是各國在承認(rèn)動產(chǎn)抵押之路上必須要解決的難題之一。就各國立法例觀之,解決方式不外五種:即1.意思成立主義;2.書面成立主義;3.登記成立主義;4.意思成立——登記對抗主義;5.書面成立——登記對抗主義。[4](P100)在動產(chǎn)抵押公示方式的選擇上,我們應(yīng)該以能最大程度解決缺乏公示表征這一標(biāo)準(zhǔn)來評判上述五種方式,現(xiàn)對此逐一分析:

(一)意思成立主義的缺陷甚為明顯,其僅憑當(dāng)事人的合意便能產(chǎn)生動產(chǎn)擔(dān)保交易的效力,無須其他公示行為,過于注重當(dāng)事人的意思自治,因此其本身也存在欠缺公示性的缺點。

(二)依據(jù)書面成立主義,當(dāng)事人在設(shè)立動產(chǎn)抵押權(quán)時,除要達成合意外,尚須履行一定的書面形式,將有關(guān)動產(chǎn)抵押權(quán)的內(nèi)容書面化。該主義與意思成立主義相比能使抵押權(quán)在雙方當(dāng)事人之間明確化,但第三人仍不易明辨動產(chǎn)上是否已設(shè)定抵押權(quán),缺乏公示性,有礙交易安全的問題仍沒有得到解決。所以書面成立主義與意思成立主義一樣,都毫無疑問地不能作為動產(chǎn)抵押權(quán)的公示方式。

(三)依登記成立主義,動產(chǎn)抵押權(quán)的生效需要當(dāng)事人的合意以及踐行法定登記方式。否則,既不能對抗第三人,也不能在當(dāng)事人之間發(fā)生效力。該主義最大的優(yōu)點在于其公示性,第三人在交易前得去登記機關(guān)查閱登記簿,以了解交易動產(chǎn)的狀態(tài),使物權(quán)關(guān)系得以透明,實現(xiàn)保護交易安全的目的。因此,采用登記成立主義在理論上有解決動產(chǎn)抵押公示問題的虛像。但在現(xiàn)實生活中,動產(chǎn)的種類數(shù)以千計,動產(chǎn)的價值相差甚遠,與動產(chǎn)有關(guān)的交易頻繁發(fā)生,動產(chǎn)的固有特點決定了在設(shè)定動產(chǎn)抵押權(quán)時一一進行抵押登記的不現(xiàn)實。此外,由于動產(chǎn)的種類繁多,在采用分別登記制的國家有時候甚至?xí)a(chǎn)生當(dāng)事人不知道去哪個部門進行抵押登記的狀況。除此之外,登記成立主義還有易暴露當(dāng)事人經(jīng)濟狀況之缺陷,尤其不利于商業(yè)秘密的保護。

(四)對于意思成立——登記對抗主義與書面成立——登記對抗主義,筆者認(rèn)為基于上述分析,后者優(yōu)于前者。因為書面成立——登記對抗主義中,抵押權(quán)的生效需要當(dāng)事人訂立書面契約,只不過在登記前,抵押權(quán)存在的事實不能對抗第三人。與意思成立——登記對抗主義相比,后者使當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明了,是一種兼顧交易效率與交易安全的公示方式。此外,書面成立——登記對抗主義有以下優(yōu)勢:1.充分尊重當(dāng)事人的意愿,體現(xiàn)私法自治精神。該優(yōu)勢體現(xiàn)在兩方面:(1)當(dāng)事人抵押權(quán)的設(shè)立及生效取決于抵押合同的成立與生效,而抵押合同的成立與否、抵押合同的內(nèi)容等都取決于當(dāng)事人的合意;(2)依書面成立——登記對抗主義,抵押權(quán)在未登記時,抵押合同有效存在,只是不具有對抗第三人的效力,因為未經(jīng)公示的物權(quán)給第三人提供了“消極信賴?yán)妗薄Ｒ虼藢Φ盅簷?quán)登記與否,抵押權(quán)人有基于現(xiàn)實考慮進行充分選擇的權(quán)利,其不為登記而造成與第三人權(quán)利沖突,以致抵押權(quán)不能實現(xiàn)的情況是自己選擇的結(jié)果,也是存在預(yù)期可能性的。2.簡便交易程序,較減少交易成本。該主義中靈活簡便,抵押權(quán)的成立只需抵押合同成立即可,登記與否只是與對抗力有關(guān)系,對抵押合同的效力不產(chǎn)生影響。因此該主義能產(chǎn)生簡便交易程序的手段,不像登記成立主義一般,抵押權(quán)成立必須要踐行登記程序。減少交易成本體現(xiàn)在兩方面:(1)當(dāng)?shù)盅簞赢a(chǎn)價值較小或者抵押人信譽優(yōu)良時,抵押權(quán)人就可以選擇不進行登記而減少支出,降低交易成本;(2)分流出一部分不進行登記的抵押權(quán)可以減少登記機關(guān)的登記成本,這一部分成本屬于整個市場交易的成本。3.盡管書面成立——登記對抗主義有一定缺陷,但此主義在所有公式方式中屬最優(yōu),已為世界大多數(shù)國家 (地區(qū))所采用。我國臺灣、日本、美國以及我國大陸在動產(chǎn)抵押的公示方式上皆采書面成立——登記對抗主義,可謂是當(dāng)今動產(chǎn)抵押制度上的立法趨勢。

三、動產(chǎn)抵押公示方式缺陷的彌補

我國《物權(quán)法》第188條雖然確立動產(chǎn)抵押的公示方式為書面成立——登記對抗主義,規(guī)定“抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人”,但是《物權(quán)法》沒有對該主義在動產(chǎn)抵押中存在的下述缺陷進行彌補:1.抵押登記要求登記公開的資料過于具體,不利于保護當(dāng)事人的隱私或商業(yè)秘密,會暴露當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況,給當(dāng)事人帶來負面效應(yīng)。2.由于動產(chǎn)的不特定性、流動性以及動產(chǎn)種類、數(shù)量的無限性,第三人為交易安全查詢登記簿會導(dǎo)致低效率性。這些缺陷在動產(chǎn)抵押的運用過程中都會切實及經(jīng)常出現(xiàn),《物權(quán)法》沒有對此給予制度上的回應(yīng),難免會阻礙動產(chǎn)抵押社會功能的發(fā)揮。因此,我們急需汲取域外處理這些問題的經(jīng)驗,結(jié)合我國抵押登記實行的情況,來彌補該主義的缺陷或者降低這些缺陷帶來的不良效應(yīng)。

(一)我國在2007年之前對動產(chǎn)抵押登記實行的是文件備案登記模式,抵押登記的完成需要向登記機關(guān)提交抵押合同。有統(tǒng)計資料顯示,在2004年之前動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記要求同時提交貸款合同和擔(dān)保合同的登記機構(gòu)比重為18%,要求提交兩者中一項的登記機構(gòu)比重為70%。[5](P101)在文件備案登記模式下,登記要求公開的資料確實清晰地反映了動產(chǎn)抵押交易的基本情況,讓第三人對抵押物、抵押人、抵押權(quán)人的相關(guān)信息易于知曉,保護了交易安全。但是,該模式有過度公開當(dāng)事人經(jīng)濟狀況的弊端,不利于當(dāng)事人隱私或商業(yè)秘密的保護,給當(dāng)事人帶來負面效應(yīng)。2007年施行的《動產(chǎn)抵押登記辦法》雖然簡化了動產(chǎn)抵押登記所要公示的內(nèi)容,但須提交的《動產(chǎn)抵押登記書》中所要記載的內(nèi)容仍過于詳細,暴露當(dāng)事人經(jīng)濟狀況的現(xiàn)狀仍沒有得到改變,給動產(chǎn)抵押的實行設(shè)置了障礙。

現(xiàn)代國家一般對動產(chǎn)抵押登記的內(nèi)容采聲明登記模式,即動產(chǎn)抵押登記機關(guān)登記的只是當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)抵押權(quán)后的一個僅載明交易基本信息的聲明,并不要求將抵押合同進行備案。聲明登記模式能在一定程度上維持登記信息查詢者得到足夠的信息與保護當(dāng)事人經(jīng)濟狀況不暴露之間的平衡。因此,該模式中應(yīng)該如何把握“足夠的信息”這個度是十分關(guān)鍵的,一旦登記公開的信息量過多,就會暴露抵押人、抵押權(quán)人的經(jīng)濟狀況;登記公開的信息量過少,就會使第三人查詢抵押登記以了解抵押物狀況的目的落空?！睹绹y(tǒng)一商法典》對該問題的規(guī)定值得我國借鑒,其在第九章——擔(dān)保交易中確立了對動產(chǎn)的“充分陳述標(biāo)準(zhǔn)”,規(guī)定“為擔(dān)保交易之目的,對動產(chǎn)的任何陳述,如果能合理地說明其所陳述的對象,即被視為充分,而不論該陳述是否具體”。動產(chǎn)抵押登記采聲明登記模式,登記機關(guān)只對當(dāng)事人提交的融資報告進行登記。融資報告的基本形式要求為:由債務(wù)人簽名,并注明債務(wù)人和受擔(dān)保方的姓名,注明向受擔(dān)保方了解有關(guān)擔(dān)保權(quán)益之情況時的受擔(dān)保方的聯(lián)系地址,注明債務(wù)人的通信地址;注明擔(dān)保物的名稱或種類。充分陳述標(biāo)準(zhǔn)與聲明登記模式相結(jié)合,提供一個具有充分內(nèi)容的公開注冊登記以警醒那些利害關(guān)系人:這里可能存在著一個先存擔(dān)保權(quán)益。這樣,這一制度設(shè)計僅僅給予查詢者進行其調(diào)查所必須的最低限度的信息量,第三人欲從有關(guān)當(dāng)事人處得到進一步的相關(guān)信息,就要憑借融資登記報告中的最低信息量去揭示整個交易狀態(tài)。[6](P419)同時,抵押人和抵押權(quán)人對動產(chǎn)的陳述只要能使第三人合理地確定所涉及的標(biāo)的物就足夠,因此,《美國統(tǒng)一商法典》對當(dāng)事人經(jīng)濟狀況的保護給予了足夠重視,可以很好地彌補文件備案登記模式中暴露當(dāng)事人隱私或商業(yè)秘密的缺陷。

(二)由于我國目前抵押登記制度行政色彩濃厚,抵押登記按照各部門對動產(chǎn)的行政管理職權(quán)的劃分而分別進行,動產(chǎn)又具有種類多樣性,因此涉及動產(chǎn)抵押登記的法律、法規(guī)有多種,動產(chǎn)抵押登記的部門也不一。這種狀況給第三人查閱登記簿設(shè)置了一道障礙,因為如果動產(chǎn)抵押中的抵押物是不同種類,需在不同部門登記的話,第三人就要往返于多個部門進行查閱,不但要降低第三人查閱登記簿的效力,也會增加第三人的各項支出。

面對我國動產(chǎn)抵押登記部門分散給第三人查詢登記簿帶來困難的缺陷,筆者認(rèn)為我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)建立一個統(tǒng)一的專設(shè)機構(gòu)來負責(zé)動產(chǎn)抵押登記,以便依托高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng),便捷、迅速地構(gòu)建全國性的動產(chǎn)抵押登記網(wǎng)上申請查詢系統(tǒng),方便當(dāng)事人進行動產(chǎn)抵押的申請、查詢事務(wù)。對個人、企業(yè)、登記機關(guān)來說,這樣一個統(tǒng)一登記系統(tǒng)無疑可以使動產(chǎn)抵押的操作簡便快捷,推動動產(chǎn)抵押高效運轉(zhuǎn),真正實現(xiàn)其融資擔(dān)保的社會作用。加拿大奉行普通法的各省即已建立中央式的選程接入、計算化的登記系統(tǒng),匈牙利等中東歐國家在歐洲復(fù)興開發(fā)銀行的援助下建立起了全國統(tǒng)一的動產(chǎn)登記系統(tǒng),越南也在亞洲銀行的資助下建立起了遍布全國的統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保登記制度,這些都給我們提供了令人信服的例證。[7](P203-204)我國有學(xué)者也系統(tǒng)分析了以工商行政管理部門作為統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押登記機關(guān)的現(xiàn)實可能性,認(rèn)為(1)工商行政管理部門是國家對經(jīng)濟活動的綜合管理部門,辦理企業(yè)登記是其法定職責(zé);(2)工商行政管理部門的電子政務(wù)改革較為快速、徹底;(3)工商行政管理部門遍布全國各地,便于計算機終端的設(shè)置,這樣為動產(chǎn)抵押登記的遠程接入、終端檢索提供了可能。[8](P234)事實上,我國北京市工商行政管理局在2011年率先開通“動產(chǎn)抵押登記網(wǎng)上申請查詢系統(tǒng)”,申請人只要進入北京工商局官網(wǎng),點擊“動產(chǎn)抵押”,在“動產(chǎn)抵押網(wǎng)上申請查詢系統(tǒng)”中任意輸入“抵押人注冊號”或者“抵押人名稱”就可對相關(guān)動產(chǎn)抵押登記進行查詢。北京工商行政管理局的電子政務(wù)為我國以后建立以工商行政管理部門為統(tǒng)一專門的動產(chǎn)抵押登記機關(guān)打下了基礎(chǔ),一旦該專門的登記機關(guān)設(shè)立,統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押登記網(wǎng)上申請查詢系統(tǒng)也將順勢誕生。這樣,地方各級工商部門受理各地的動產(chǎn)抵押登記,并將登記信息及時收錄進國家工商行政管理總局的抵押登記網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中,社會大眾只要登錄國家工商行政管理總局的官網(wǎng)就可以查詢到與抵押物的相關(guān)基本信息,第三人查詢動產(chǎn)抵押登記的障礙也得以掃除。

[1]尹田.法國物權(quán)法中的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律地位 [J].現(xiàn)代法學(xué),1996,(3).

[2]沈達明.法國德國擔(dān)保法 [M].北京:中國法制出版社,2000.

[3][日]我妻榮.我妻榮民法講義Ⅲ:新訂擔(dān)保物權(quán)法.申政武、封濤、鄭芙蓉譯 [M].北京:中國法制出版社,2008.

[4]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.

[5]中國人民銀行研究局等.中國動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)與信貸市場發(fā)展[M].北京:中信出版社,2006.

[6]王闖.動產(chǎn)抵押制度研究.載梁慧星.民商法論叢 (第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.

[7]高圣平.動產(chǎn)抵押登記制度研究 [M].北京:中國工商出版社,2007.

[8]高圣平.物權(quán)法與擔(dān)保法:對比分析與適用 [M].北京:人民法院出版社,2010.