牟善武，毛忠緒

（濰坊市人民警察訓練基地，山東 濰坊 261206）

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》（下稱新刑訴法）寫入并遵循“尊重和保障人權”原則，圍繞保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利問題，對辯護制度作了系統(tǒng)、全面的修改完善，這對公安機關的刑事執(zhí)法提出了新的要求。應對和適應這一變化，成為公安機關面臨的新課題。

一、新刑訴法對辯護制度的修改與完善

新刑訴法對辯護人的責任、地位、辯護權的保障諸多方面進行了全面的修改與完善。

（一）準確定位辯護人的責任

新刑訴法對辯護人的責任作出了與證明責任相一致的修正。新刑訴法第35條規(guī)定“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”。對照舊法，一是刪去了辯護人提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕等材料和意見規(guī)定中的“證明”二字，做到了與刑事證明責任由公訴機關、自訴人承擔的一致；二是將犯罪嫌疑人、被告人的“合法權益”擴展為“訴訟權利和其他合法權益”。辯護人不僅要根據事實和法律維護犯罪嫌疑人、被告人的實體權利，力爭使其依法獲得從輕、減輕或者免除處罰，更應該常態(tài)化、系統(tǒng)化、具體化地維護其程序性訴訟權利，保證訴訟的公平、正當，體現(xiàn)程序價值和程序正義。新刑訴法第35條的修正體現(xiàn)這一要求，使辯護權利的屬性和內容更全面、準確，實現(xiàn)了實體辯護和程序辯護的有機統(tǒng)一。

新刑訴法對辯護人在偵查階段的責任做了修正。新刑訴法第36條對辯護律師在偵查階段的職責作了具體規(guī)定，完善和強化了辯護律師在偵查階段的作用。一是為犯罪嫌疑人提供法律幫助；二是代理申訴、控告；三是申請變更強制措施，要求偵查人員回避；四是向公安機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有關情況，提出意見。與之相適應，依照新刑訴法第159條規(guī)定，辯護律師的意見應記錄或附卷。另外，根據新刑訴法第86條的規(guī)定，人民檢察院審查批準逮捕時，可以聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。對于辯護律師而言，不僅在審查批準逮捕時可以提出自己對逮捕與否的意見和理由，而且可以利用羈押必要性審查制度，在羈押的整個階段，依據事實、證據和法律，提出申請變更強制措施的依據和意見。實際上，根據新刑訴法的規(guī)定，辯護律師在不同訴訟階段享有知情權，及時提出意見亦是義務。

（二）明確了律師在偵查階段的身份、地位

新刑訴法第37條規(guī)定：犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。這樣的規(guī)定明確了律師在偵查階段的辯護人身份、地位，既解決了介入偵查程序的律師無“名分”的尷尬，又實現(xiàn)了參與偵查階段、起訴階段、審判階段的律師身份、地位的一致性，更重要的是為修改完善律師在偵查階段的訴訟權利奠定了基礎。

（三）修改、完善了律師行使辯護權的保障措施

一是新刑訴法第37條就會見權做了重大修改完善。需要特別注意的是，首先，非法律規(guī)定律師會見須特別許可的案件，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人“三證齊全，隨時會見”。公安部《辦理刑事案件程序規(guī)定》第50條也明確規(guī)定，辯護律師要求會見在押的犯罪嫌疑人，看守所應當查驗其律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明、委托書或者法律援助公函后，在四十八小時內安排律師會見到犯罪嫌疑人；其次，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件也并非一律不許可會見，“有礙偵查”或“可能泄露國家秘密的情形”亦不宜做無限制地解釋，并且當“有礙偵查”或“可能泄露國家秘密的情形”消失后，應當立即許可會見（屬于特別許可的案件，偵查機關應當事先通知看守所，否則看守所應當以不需要辦理特別許可手續(xù)案件對待）；第三，偵查階段辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人時，不能向其核實有關證據（自移送起訴之日起則可），這樣的規(guī)定會不會導致偵查階段的會見權被虛置，有待實踐證明；最后，“不被監(jiān)聽”的理解和執(zhí)行,可以確定的是，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人時，偵查部門不得派員在場，不得通過任何方式監(jiān)聽會見時的談話內容，也不能對辯護律師會見過程進行秘密錄音、錄像。

二是修改完善了辯護律師行使辯護權的保障、救濟措施。首先，強化對犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護權的保障。新刑訴法第14條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。對照舊法，新刑訴法特意將犯罪嫌疑人、被告人從訴訟參與人中專列出來，將辯護權獨立出來，意在強化對犯罪嫌疑人、被告人的保護。其次，新刑訴法第47條規(guī)定：辯護人、訴訟代理人認為公安機關及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或上一級人民檢察院申訴或控告，人民檢察院對申訴或控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。第三，對辯護律師在偵查階段的法律責任作了嚴格限定，同時對辯護人違反不得妨礙刑事司法的義務追究法律責任作了特別規(guī)定。新刑訴法刪去了舊法中辯護人“不得威脅、引誘證人改變證言”的規(guī)定。更重要的是，從辯護人在刑事訴訟中所扮演角色的特殊性、擔承責任的重要性出發(fā)，為了防止報復性追訴，隨意對辯護人立案偵查和采取強制措施，新刑訴法作了特別規(guī)定：第一，關于案件的管轄，明確規(guī)定辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關受理。公安部《辦理刑事案件程序規(guī)定》第53條：辯護人實施干擾訴訟活動行為，涉嫌犯罪屬于公安機關管轄的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關報請上一級公安機關指定其他公安機關立案偵查，或者由上一級公安機關立案偵查，不得指定原承辦案件公安機關的下級公安機關立案偵查；第二，規(guī)定了追究辯護律師刑事責任的“及時告知”義務，即應當及時通知該律師所在的律師事務所或所屬的律師協(xié)會，以利于維護辯護律師的合法權利和利益；第三，引入了辯護律師的作證豁免權規(guī)定。新刑訴法第46條規(guī)定：辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人有關情況和信息，有權予以保密，但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或其他人，準備或正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪，應當及時告知司法機關。新刑訴法賦予了律師作證豁免權，即律師擁有對知悉的有關情況和信息保密與否的選擇裁量權，這樣更有利于律師自主行使辯護權。至于辯護律師保密權利的例外規(guī)定，則是充分注意到三類犯罪的極端嚴重性，力求達到辯護律師的執(zhí)業(yè)保障和公共利益保護之間的合理平衡，予理、情、法皆沒有問題。應明確的是例外規(guī)定中“準備或正在實施”，意味著已經“實施完畢”的危害國家安全犯罪等三類犯罪，辯護律師有權予以保密；“嚴重危害他人財產安全的犯罪”，辯護律師有權予以保密。

三是新刑訴法從多方面修改完善了相關規(guī)定。首先，完善了公安、司法機關告知辯護權的義務規(guī)定。新刑訴法第33條第2款規(guī)定：偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。這種告知應當是立即、當面，不得遲延；其次，完善了犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求的規(guī)定。公安部《辦理刑事案件程序規(guī)定》第43條規(guī)定：在押的犯罪嫌疑人向看守所提出委托辯護律師要求的，看守所應當及時將其要求轉達給辦案部門，辦案部門應當及時向犯罪嫌疑人委托的辯護律師或者律師事務所轉達其訴訟請求。在押的犯罪嫌疑人僅提出委托辯護律師的要求，但提不出具體對象的，辦案部門應當及時通知犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護律師。犯罪嫌疑人無監(jiān)護人或近親屬的，辦案部門應當及時通知當地律師協(xié)會或者司法行政機關為其推薦律師；第三，增加了犯罪嫌疑人在押的也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人的規(guī)定，便于辯護權的獲得。對此偵查機關辦案部門不得以未經犯罪嫌疑人本人的簽字同意為由，拒絕其監(jiān)護人、近親屬代為委托的律師介入刑事訴訟。

四是修改、調整了辯護人的義務性規(guī)范。新刑訴法在修改、完善保障犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護權，保障辯護人行使辯護權的同時，也對與刑事辯護權相關的義務性規(guī)范作了修改、調整。第一，增加了辯護人委托告知義務。新刑訴法第33條規(guī)定，辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的司法機關。這樣的規(guī)定與其說是辯護人的告知義務，還不如說是辯護人開始行使辯護權并受到法律保障的標志。辯護人及時告知了辦案機關，就意味著從知悉這一信息之日起，辦案機關就必須嚴格依法保障辯護人辯護權的行使，不得有任何限制、干擾、阻礙。辦案機關還應該準確記錄辯護人介入的時間、活動過程、提出的意見等，并在刑事訴訟中依法及時向辯護人告知有關事項，如案件的進展階段等；第二，增加了特定證據告知義務。新刑訴法第40條規(guī)定：辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。司法實踐中，個別律師在偵查階段獲得了犯罪嫌疑人無罪的確實證據，但出于不正當的目的，違反證據開示原則，隱匿證據。這樣的做法，既損害其委托人的合法權益，徒增訟累，又浪費司法資源，損害司法權威，立法禁止此行為是應當的；第三，調整了關于不得妨礙刑事司法義務的內容，降低辯護人的執(zhí)業(yè)風險。

二、公安機關執(zhí)行辯護制度面臨的問題

（一）思想觀念問題

新刑訴法的每一次修改、變化、完善，能否在執(zhí)法實踐中達到預期目的，執(zhí)法者的思想觀念是首當其中的問題。我國刑事訴訟法第一次修改生效后，發(fā)生在司法實踐中的各種有法不依、執(zhí)法不嚴等不良現(xiàn)象證明了這一點。現(xiàn)實中，有的公安機關偵查部門及其偵查人員對刑事辯護制度在維護司法公正上的重要意義和重要作用缺乏深刻認識；有的偵查人員仍從傳統(tǒng)觀念和思維方式出發(fā)，把犯罪嫌疑人有罪推定為“罪犯”，不能依法公正地對待犯罪嫌疑人；對“尊重和保障人權”的重大意義和重大作用認識不到位，落實到執(zhí)法中就更會打了折扣；有的辦案人員視依法辦案、保障人權、律師介入、程序公正等為偵查破案的障礙，想方設法予以回避、逃避，甚至不惜違法辦案。

（二）立法問題

新刑訴法對于辯護制度本身做了重大修改，完善了犯罪嫌疑人獲得辯護權，辯護律師行使辯護權的制度、措施。盡管在某些方面，如律師的在場權、調查取證權等沒有得到應有的體現(xiàn)，但總體看，辯護制度有了重大進步。但是，不可否認的是，新刑訴法其他一些制度的設置卻又程度不同地制約著辯護制度功能的有效發(fā)揮，甚至是直接消減辯護律師的作用。第一，新刑訴法引入了“不得強迫任何人證實自己有罪”規(guī)則，為實現(xiàn)“尊重和保障人權”確立了一項重要保障制度，但同時又明確規(guī)定“犯罪嫌疑人對于偵查人員的訊問應當如實回答”，這樣的規(guī)定無論怎么看都是一種矛盾。這種矛盾意味著立法者仍對口供抱有難以言表的情結（可能是對刑事司法實踐的妥協(xié)），這種實際上以“口供為中心”為主導的定罪量刑制度，從根本上制約著辯護律師實體辯護權的行使。第二，從程序上看，新刑訴法雖然賦予了辯護律師申請變更強制措施的權利，但不可否認的是，辯護律師難以對刑事強制措施的采用、變更、解除產生直接制約，也無法對偵查措施的使用產生直接程序約束，就更談不上對違法采取的強制措施、偵查措施的迅速、及時發(fā)現(xiàn)、強力監(jiān)督，直至要求依法排除由此產生的非法證據。由于欠缺對偵查部門這兩種最強勢的措施、手段的真正有法律約束力的制約、監(jiān)督，辯護律師辯護權的行使及其效力大打折扣已是必然。

（三）執(zhí)法環(huán)境的問題

我國正在全力推進法治國家建設，但任重道遠。特權思想、“人治”傳統(tǒng)、權大于法等觀念仍有廣泛市場。表現(xiàn)在刑事訴訟領域，“有罪推定”依然盛行，“無罪推定”還未深入執(zhí)法者的心，無論是公安、司法機關的領導者還是一線執(zhí)法者都還不敢，當然也就不能真正做到“無罪推定”、“罪疑從無”。執(zhí)法環(huán)境逼迫執(zhí)法者面對“疑罪”時通過“司法潛規(guī)則”處置，因而造成了諸如佘祥林、趙作海、張家叔侄等一系列冤、假、錯案?！白鹬睾捅Ｕ先藱唷钡睦砟钊晕凑嬲_立為執(zhí)法者的堅定信仰，故意侵犯、損害犯罪嫌疑人的訴訟權利和其他權益，故意侵犯、損害辯護律師的辯護權的行為時有發(fā)生。

三、積極應對辯護制度的修改完善，努力提升刑事執(zhí)法水平

新刑訴法對于辯護制度的修改完善，大幅度地提升了我國刑事司法的文明、人道、法治程度，如何依法保障辯護權的實現(xiàn)，是公安機關偵查部門及其偵查人員的新課題。

（一）端正思想，提高認識

刑事辯護制度的修改完善，對公安機關偵查部門及其偵查人員是挑戰(zhàn)和考驗，特別是辯護律師以辯護人的身份介入偵查階段是全新的規(guī)定。公安機關偵查部門及其偵查人員要提高認識，端正思想，樹立正確觀念，保證新規(guī)定得到不折不扣的執(zhí)行。第一，充分認識辯護制度修改完善的極端重要性。辯護與控訴是對立統(tǒng)一的矛盾體，辯護制度充分發(fā)揮作用，對偵查部門及其偵查人員具有十分重要的積極意義。作為執(zhí)法者應該有這樣一種意識：發(fā)揮好辯護制度的作用，讓犯罪嫌疑人充分獲得辯護權，讓辯護律師充分行使刑事辯護權，是對執(zhí)法者自身的有力保護，也是對案件質量的有力保障。第二，隨著公民、社會人權意識的提高，作為執(zhí)法者應當在“尊重和保障人權”上有更高的自覺性和更強的責任感，依法積極履行好刑事辯護制度中必須承擔的責任和義務。貫徹執(zhí)行好辯護制度中的有關規(guī)定，既是偵查部門及其偵查人員的法定職責，也完全符合刑事訴訟的直接目的和價值追求。第三，作為執(zhí)法者，可以在辯護制度修改完善的立法過程中發(fā)表有理有據的意見、建議。但是，新法一經生效，執(zhí)法者就必須不折不扣地嚴格按照法律規(guī)定，切實做到有法必依、執(zhí)法必嚴，絕不能抱著過時陳舊的思想意識去看待新規(guī)定，更不允許帶著抵觸情緒去違法辦案。

（二）更新刑事訴訟執(zhí)法理念

公安機關偵查部門及其偵查人員必須更新理念，切實樹立如下刑事訴訟執(zhí)法理念，才能切實保證辯護制度有關內容的實施，達到立法的預期目的:第一，懲罰犯罪和保障人權并重理念。懲罰犯罪不可能更不應當通過弱化人權保障去實現(xiàn)，強化人權保障更有利于實現(xiàn)懲罰犯罪的目的。要徹底拋棄“重打擊、輕保護”的傳統(tǒng)思想，當然也不能忘記刑事司法制度懲罰犯罪的本來功能；第二，實體和程序并重的理念。刑事訴訟中的公正由實體公正和程序公正組成，二者缺一不可。實體公正是程序公正所追求的重要目標，是訴訟活動的基本價值追求，也是當事人進行訴訟的期望和目的所在。程序公正的核心和關鍵是規(guī)范、制約司法權（偵查權），體現(xiàn)對人權的尊重和保障，也是刑事訴訟活動的基本價值追求。要徹底擯棄“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)思想觀念，首先把握好程序公正，因為程序是自始至終皆存在，而且在一定程度上是時時刻刻地反映著司法公正的形象。持之以恒地堅持程序公正基礎上最終達成實體公正和程序公正的完美統(tǒng)一，應是公安機關偵查部門及其偵查人員的最高、最終追求；第三，無罪推定理念。佘祥林、趙作海、張家叔侄等一系列驚天冤案的發(fā)生，越來越深刻地驗證“有罪推定”思想是多么的根深蒂固，糾問式的辦案思維是多么的難以破除，造成的危害又是多么的嚴重。盡管新刑訴法中并未明確規(guī)定“無罪推定”，但從“尊重和保障人權”這一根本出發(fā)，公安機關偵查部門及其偵查人員應當切實樹立“無罪推定”理念，切實保證無罪（包括疑罪）的人免受刑事追究（這本來不應該成為問題的）；第四，證據裁判理念。證據是刑事訴訟的核心和基礎，一切訴訟活動的開始和結局皆從證據出發(fā)，最后落實到證據上，一切要以“證據為依據”。公安機關偵查部門及其偵查人員要徹底破除“偵查決定論”，要以庭審定罪量刑時的證據標準衡量偵查階段證據的收集、固定、審查判斷、運用活動。要準確理解、把握“排除合理懷疑”的證明標準，做到定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實、合法有效；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。要嚴格執(zhí)行“非法證據排除規(guī)則”，絕不允許應當排除的非法證據進入審查起訴和審判階段；第五，權利（權力）義務對立統(tǒng)一理念。訴訟權利和訴訟義務是處理訴訟主體之間法律關系的基礎，要貫徹執(zhí)行好辯護制度的有關規(guī)定，公安機關偵查部門及其偵查人員就應當不斷強化這一理念。正確處理法律賦予執(zhí)法者的司法權力和司法義務、犯罪嫌疑人、辯護律師的訴訟權利、合法權益和訴訟義務的關系，解決好過去司法實踐中時有發(fā)生的權利、義務割裂的問題。真正做到用好法律授權，嚴格遵守法定義務，切實保障辯護權的獲得與行使，嚴禁非法限制、剝奪辯護權，嚴禁違法強加給犯罪嫌疑人、辯護律師義務，嚴禁濫用司法權力。

（三）轉變證據觀念

證據是偵查活動的中心和靈魂，應對完善了的辯護制度，實現(xiàn)“尊重和保障人權”的任務，強化偵查人員的證據意識，轉變證據觀念是關鍵。第一，追求控、辯“平等”，實現(xiàn)權力－權利平衡。偵查機關和偵查人員處理和運用證據的強勢地位，是我國刑事訴訟體制傾向于通過打擊犯罪，進而控制社會治安的犯罪控制模式的縮影。這樣的模式極易超期羈押犯罪嫌疑人、濫用強制措施、非法取證，制造冤、假、錯案，限制、侵犯辯護權就不用說了。因此，公安機關偵查部門及其偵查人員應先從自身做起，處理好權力—權利、權力—義務的關系，達成最大限度的控、辯“平等”。第二，減低對“口供”的依賴，樹立“實物證據中心主義”。辯護制度的修改完善、“不得強迫任何人證實自己有罪”規(guī)則、“非法證據排除”規(guī)則的引入、拘留、逮捕后送押、羈押的新規(guī)定，使得口供的取得和運用變得越來越難。減低對“口供”的依賴既能最大程度地減少冤、假、錯案，又符合司法文明的發(fā)展趨勢。以“實物證據為中心”建立起的證據體系更符合認識事物的本質。第三，追求證據的自然屬性和法律屬性的統(tǒng)一。證據的自然屬性即其證明力，也即證據本身是否真實可靠，有無證明作用，但更重要的是解決好證據的法律屬性，即證據能力（可采性），只有二者達到統(tǒng)一，證據效力才會被認可。這就要求公安機關偵查部門及其偵查人員要嚴格依照法定程序，收集真實、合法、有效的證據。第四，追求證據的客觀、全面，反對主觀、片面。公安機關偵查部門及其偵查人員收集、使用證據要做到客觀、全面，要認真聽取犯罪嫌疑人、辯護律師的意見，也可主動與辯護律師溝通，切忌主觀、片面、先入為主、過于自信。

（四）建立與辯護律師新型的互動關系

充分認識辯護制度修改完善的極端重要性，充分認識辯護律師介入偵查的積極意義和積極作用，努力與辯護律師建立起一種新型的良性互動關系。第一，正確認識律師的性質、職責、任務、作用，消除對律師的誤解、反感、敵對。應該充分認識到，公安機關和辯護律師都是刑事訴訟中不可或缺的主體，都承擔著“尊重和保障人權”的任務，根本目的是一致的，是“友”非“敵”。第二，依法切實保障辯護律師的辯護權。公安機關偵查部門及其偵查人員要履行好相關告知義務，從實體和程序兩方面切實保障偵查階段律師行使辯護權，嚴禁限制、阻礙辯護權的行使。第三，嚴格依法對辯護律師違法行使辯護權的行為予以追究，嚴禁濫用司法權力對辯護律師打擊報復。

（五）以“保障辯護律師的會見權”為核心，切實維護好犯罪嫌疑人、辯護律師的訴訟權利

新刑訴法已基本解決了“會見困局”，但真正得到嚴格執(zhí)行仍需解決一系列問題。首先，解決好偵查部門及其偵查人員思想認識問題，必須明確“會見權”首先是犯罪嫌疑人的權利，然后才是辯護律師的權利，限制、剝奪“會見權”會從根本上動搖辯護制度在偵查階段的作用。思想認識不到位，還會發(fā)生像97年刑事訴訟法生效后出現(xiàn)的各種限制、干擾、剝奪會見權的現(xiàn)象；其次，解決好司法體制上可能引起的問題，偵查辦案部門和看守所的微妙關系，會否成為落實“會見權”的潛在障礙應引起注意；再次，解決好確?！安槐槐O(jiān)聽”的真正落實；最后，解決好權利救濟、違法制裁等問題，權利被侵犯后救濟渠道不暢通，對侵犯“會見權”的行為制裁不力，也會使“會見權”的落實成為空話。

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