趙樹文

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

一、引言

公司治理是公司與公司法在其發(fā)展過程中永恒不變的主題，而公司治理的核心問題就是公司控制權(quán)的配置問題。公司控制權(quán)的配置則是以股東與債權(quán)人的權(quán)利、義務(wù)為核心的。在公司法權(quán)利、義務(wù)的配置中，基于股東本位原則，股東被賦予了近乎絕對的權(quán)利；而債權(quán)人的權(quán)利則相對缺失。在股東與債權(quán)人之間之所以出現(xiàn)上述權(quán)利配置狀態(tài)的迥異，主要根源于學(xué)界與立法機關(guān)對股東與債權(quán)人之間“異質(zhì)性”理念的認(rèn)可與推崇。但是公司治理實踐與治理理念在不斷發(fā)展，以股東與債權(quán)人之間的“異質(zhì)性”理念為基礎(chǔ)而進(jìn)行的控制權(quán)配置顯然已經(jīng)不符合現(xiàn)代公司治理發(fā)展的要求，因為盡管股東與債權(quán)人之間的“異質(zhì)性”不可否認(rèn)，但是他們之間的“同質(zhì)性”在現(xiàn)代社會，特別伴隨著金融資本的不斷擴展、高科技公司對股權(quán)資本依賴性不斷降低以及利益相關(guān)者理論等的強力沖擊，股東與債權(quán)人之間的“同質(zhì)性”已經(jīng)愈發(fā)凸顯，甚至有學(xué)者認(rèn)為它們之間的差異將會消失，如較早研究公司融資的Dewing教授，在其1919年的著作中就曾指出，“公司的股權(quán)與債權(quán)的區(qū)別將會消失。無論是股東還是債權(quán)人都會和公司的命運綁在一起，而受制于公司管理。”[1](P286)當(dāng)前在金融資本市場中出現(xiàn)了股份債券化與債券股份化，在公司管理中出現(xiàn)了“經(jīng)營管理層控制”，這些因素都從不同角度強有力地體現(xiàn)著股東與債權(quán)人之間“異質(zhì)性”向“同質(zhì)性”的演進(jìn)，并且這種“同質(zhì)性”正在不斷地催生著公司控制權(quán)配置的結(jié)構(gòu)性修正。所以，我們必須正視股東與債權(quán)人之間“同質(zhì)性”的存在，樹立“同質(zhì)性”理念，從而在“異質(zhì)性”理念與“同質(zhì)性”理念相結(jié)合的路徑下重新審視債權(quán)人在公司控制權(quán)配置體系中的權(quán)利與地位，這是完善我國公司控制權(quán)配置的一個必然路徑。

二、股東與債權(quán)人的“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”界定的邏輯基礎(chǔ)及其含義

股東與債權(quán)人之間的“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”并不是傳統(tǒng)公司法學(xué)控制權(quán)配置研究的直接用語，更沒有學(xué)者對其含義作出一個直接而明確的界定。關(guān)于“異質(zhì)性”，學(xué)界往往是通過直接表達(dá)股東與債權(quán)人之間的差異性來間接表示。而對于“同質(zhì)性”，學(xué)界主要是側(cè)重從股東與債權(quán)人之間某些相似性來間接表示。所以，如何科學(xué)界定股東與債權(quán)人“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”是本文首先要思考的問題。

（一）股東與債權(quán)人之間“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”界定的邏輯基礎(chǔ)

股東與債權(quán)人“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”的分析是為了完善公司控制權(quán)的配置，進(jìn)而進(jìn)一步探求如何推動公司治理，以期推動公司法的完善。所以，對股東與債權(quán)人“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”的界定邏輯基礎(chǔ)是公司法意義上的公司治理，而公司法上的公司治理則應(yīng)從法的本質(zhì)的角度作出分析，其不能脫離法的本質(zhì)這一基本范疇。因此，股東與債權(quán)人之間“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”界定的根本邏輯最終還是根源于對法的本質(zhì)的基本理解。

法的本質(zhì)屬于法哲學(xué)的基本范疇，許多法學(xué)家都對其作出過分析，其中法哲學(xué)家康德與孟德斯鳩等人對其作出的界定無疑具有相當(dāng)程度的代表性?？档抡J(rèn)為：“法是普遍的自由法則，法律就是那些使任何人的有意識的行為相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合?！盵2](P399)孟德斯鳩給這種“自由法則”作出了進(jìn)一步的解釋：“自由就是做法律所許可的一切事情的權(quán)利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人同樣會有這個權(quán)利。”[3](P154)凱爾森強調(diào)法是一種規(guī)范或規(guī)則，新分析法學(xué)首創(chuàng)人哈特則進(jìn)一步認(rèn)為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則和授予權(quán)利的規(guī)則的結(jié)合是法理學(xué)的關(guān)鍵。[4](P13-14)

從以上古典法哲學(xué)家的分析來看，法是一種規(guī)則，并且是以權(quán)利與義務(wù)為核心內(nèi)容，針對這一點，我國當(dāng)代著名法學(xué)家郭道暉先生作出了經(jīng)典論證：法追求的自由需要權(quán)利與權(quán)力的保障，而權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)，權(quán)力與責(zé)任相對應(yīng)，法是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一體。法權(quán)關(guān)系、法律關(guān)系主要是權(quán)利與義務(wù)、權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。在這兩對關(guān)系中，權(quán)利是占主導(dǎo)地位的。為保障權(quán)利人的權(quán)利，才需要規(guī)定相對人履行相應(yīng)的義務(wù)（不得侵犯權(quán)利或履行對債權(quán)人的債務(wù)等）。義務(wù)導(dǎo)源于權(quán)利，從屬于權(quán)利。權(quán)利是目的，義務(wù)是手段。對權(quán)利與自由的限制，最終也只能是基于更有效地保障權(quán)利與自由，而不是為了義務(wù)而限制權(quán)利與自由。[5]郭道暉先生對法的權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合的本質(zhì)作出了深刻論證，這一論證完美地詮釋了法的權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合的本質(zhì)內(nèi)涵。

通過上述分析，可以得出結(jié)論：從法的角度對公司治理做出界定就應(yīng)該以權(quán)利與義務(wù)為核心，而要從公司法的角度對公司治理做出界定就應(yīng)當(dāng)以公司相關(guān)主體的權(quán)利與義務(wù)的配置為邏輯①，所以對股東與債權(quán)人之間的“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”的分析也就必然以權(quán)利與義務(wù)的配置為邏輯基礎(chǔ)。

（二）股東與債權(quán)人之間“異質(zhì)性”與“同質(zhì)性”的含義

鑒于以上分析，筆者認(rèn)為股東與債權(quán)人的“異質(zhì)性”就是指股東與債權(quán)人在公司治理過程中所享有權(quán)利、履行義務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)及其主觀價值指向等方面所具有的差異性；股東與債權(quán)人的“同質(zhì)性”則是指股東與債權(quán)人在公司治理過程中所享有權(quán)利、履行義務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)及其主觀價值指向等方面所具有的相似性。其中權(quán)利與義務(wù)是核心與基礎(chǔ)，而風(fēng)險與價值取向是權(quán)利與義務(wù)的延伸與擴展。

股東與債權(quán)人之間的“異質(zhì)性”要求公司法在控制權(quán)的配置上應(yīng)當(dāng)充分考慮兩者的差異性，沿著不同的路徑進(jìn)行不同的權(quán)利配置；而股東與債權(quán)人之間的“同質(zhì)性”則要求在公司控制權(quán)的配置中應(yīng)當(dāng)充分考慮兩者之間的相似性，沿著相似的路徑進(jìn)行相應(yīng)的權(quán)利配置。不能夠因為“異質(zhì)性”的凸顯而否認(rèn)了“同質(zhì)性”的存在或者忽略“同質(zhì)性”的影響，否則會造成某一權(quán)利主體（從現(xiàn)實中來看特別是債權(quán)人）應(yīng)有權(quán)利的缺失。而這種權(quán)利的缺失不僅使債權(quán)人的利益難以有效保護(hù)，而且可能使公司控制權(quán)配置失去應(yīng)有的平衡，最終難以實現(xiàn)良性的公司治理。

三、“異質(zhì)性”理念主導(dǎo)控制權(quán)配置的邏輯基礎(chǔ)及權(quán)利配置缺失

（一）邏輯基礎(chǔ)

傳統(tǒng)股東與債權(quán)人“異質(zhì)性”理念的存在及其在中國公司法控制權(quán)配置中的支配性體現(xiàn)，有其邏輯基礎(chǔ)。這種邏輯基礎(chǔ)主要根源于以下兩大傳統(tǒng)理論：公司的“股東所有權(quán)理論”及在此基礎(chǔ)上形成的“資本信用基礎(chǔ)理論”。

1.股東所有權(quán)理論。傳統(tǒng)公司理論認(rèn)為股東是公司的出資人與所有者，股東的出資構(gòu)成了公司的資本，公司為股東所有。并且不同學(xué)者從不同角度對此作出論證，立法界也接受了這一理論。正是這種傳統(tǒng)的股東所有權(quán)理論奠定了股東與債權(quán)人“異質(zhì)性”理念的基礎(chǔ)，進(jìn)而使這一理念主導(dǎo)著公司法在股東與債權(quán)人之間進(jìn)行的權(quán)利配置。因為“公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)由公司所有權(quán)、公司控制權(quán)、公司治理權(quán)和公司經(jīng)營權(quán)所構(gòu)成，在這個權(quán)力體系中，所有權(quán)是基礎(chǔ)?！盵6](P18)所有權(quán)決定著控制權(quán)及其他相關(guān)權(quán)力，既然股東擁有了所有權(quán)，債權(quán)人沒有所有權(quán)，那么股東當(dāng)然擁有了控制權(quán)，而股東擁有了控制權(quán)就必然要擁有與控制權(quán)相適應(yīng)的權(quán)利，所以，在控制權(quán)配置中，股東被賦予主導(dǎo)權(quán)利而債權(quán)人權(quán)利相對缺失就成為必然了。

2.資本信用基礎(chǔ)論。公司的信用對公司而言無疑具有重要意義，公司的信用基礎(chǔ)是公司法極為核心的根本問題，整個公司制度的設(shè)計和構(gòu)造在某種程度上正是由此展開，對各國公司法的理解和評價十分重要的一點就是對其信用基礎(chǔ)的分析和評價。[7](P19-20)對作為公司制度設(shè)計和構(gòu)造中重要組成部分的公司控制權(quán)配置，公司控制權(quán)中股東與債權(quán)人之間的“異質(zhì)性”權(quán)利與義務(wù)在相當(dāng)程度上是在公司信用基礎(chǔ)上展開的，因此，公司的信用基礎(chǔ)便成為了股東與債權(quán)人之間權(quán)利與義務(wù)配置的一個必然邏輯支撐。而傳統(tǒng)公司法理念中，資本信用基礎(chǔ)理論在學(xué)界一直占據(jù)著主導(dǎo)地位，大陸法系的法定資本制及其資本三原則的嚴(yán)密邏輯更是讓部分學(xué)者與立法者把資本信用基礎(chǔ)理念推崇到了極致。由此，既然由股東出資的資本構(gòu)成了公司信用的基礎(chǔ)，從而使公司能夠進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營并對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，所以公司的控制權(quán)的配置理應(yīng)以股東為中心，股東被賦予主導(dǎo)性權(quán)利。而債權(quán)人并沒有被考慮在內(nèi)，因為公司設(shè)立所需資本全部來自股東的出資。注冊資本是股東出資構(gòu)成的，至于公司設(shè)立后公司通過債務(wù)進(jìn)行融資，其權(quán)利與義務(wù)可以通過合同法加以規(guī)范。因此，公司法關(guān)于公司控制權(quán)的配置完全以股東為核心，在股東與債權(quán)人之間權(quán)利與義務(wù)配置的“異質(zhì)性”也就成為必然了。

（二）權(quán)利配置缺失

1.債權(quán)人知情權(quán)的缺失。公司法賦予了股東特別是中小股東充分的知情權(quán)，甚至規(guī)定了其可以以訴訟手段來保障其知情權(quán)，但是對債權(quán)人的知情權(quán)，特別是涉及到公司財務(wù)、經(jīng)營的重大信息（除合并、分立以及減少注冊資本外）法律對此并沒有規(guī)范。對債權(quán)人利益的保護(hù)而言，知情權(quán)起著重要作用，因為只有擁有了充分的知情權(quán)才能掌握決策的必要信息?！巴ㄟ^信息披露及時提示投資風(fēng)險，降低信息搜尋成本，將間接地增強債權(quán)人利益的保障。而且不同種類的債權(quán)人獲取信息的實力不同，不同種類的信息供給者提供信息的能力不同，以此為信息披露規(guī)則效用的出發(fā)基點來考量其對債權(quán)人利益的影響，會發(fā)現(xiàn)只有高效的強制性信息傳遞才能使公司資產(chǎn)與高管責(zé)任真正地發(fā)揮增信的作用，為債權(quán)人利益提供保護(hù)?！盵8]所以，公司法應(yīng)加強對債權(quán)人知情權(quán)的規(guī)范。

2.董事對債權(quán)人信義義務(wù)及其民事責(zé)任的缺失?！熬椭黧w間的關(guān)系而言，一方的權(quán)利是對方的義務(wù)，義務(wù)是對方權(quán)利實現(xiàn)的保障”。[9](P197)董事對債權(quán)人的義務(wù)是對債權(quán)人權(quán)利的保障，而董事民事責(zé)任則是對董事違反信義義務(wù)設(shè)定否定性法律后果，以確保債權(quán)人被侵害的權(quán)利得到恢復(fù)，其具有補償性、懲罰性、預(yù)防性。但是我國公司法并未規(guī)定董事對債權(quán)人的信義義務(wù)及其民事責(zé)任，相對于董事對股東信義義務(wù)及民事責(zé)任的規(guī)定，存在著明顯的缺失。

3.公司債債權(quán)人集體決策機制的缺失。作為股東集體決策機制的股東大會是公司法設(shè)置的核心機構(gòu)之一，其通過股東年會與臨時會議保障股東的決策權(quán)進(jìn)而維護(hù)股東利益。但是我國公司法并未設(shè)立公司債債權(quán)人（除破產(chǎn)階段外）的集體決策機制，這嚴(yán)重制約了債券持有人具體決策權(quán)的行使，因為“各公司債債權(quán)人，原則上是在長期、大量的公司債中所有極少數(shù)部分的一般公眾，他們持有持續(xù)的、共同的利害關(guān)系，因此有必要使同一類公司債權(quán)人組成可以團體性、共同性地維護(hù)其利益的組織，同時減少發(fā)行公司與分散的公司債債權(quán)人進(jìn)行個別協(xié)商的不便?！盵10](P659)而且“股東和債券持有人同是向企業(yè)提供資本并期望因此獲利而組成的階層的成員，二者的地位已經(jīng)相當(dāng)接近”[11]。因此，公司債債權(quán)人應(yīng)當(dāng)擁有類似于股東大會的債權(quán)人會議，這對于從整體上維護(hù)債券持有人的利益是非常必要的。

4.債權(quán)人權(quán)利救濟機制的缺失。我國公司法存在著明顯的債權(quán)人訴權(quán)配置的缺失，公司法賦予了股東通過直接訴訟與派生訴訟追究董事等高管人員侵權(quán)責(zé)任的救濟權(quán)利，但是卻沒有賦予債權(quán)人相應(yīng)的救濟權(quán)利，而對債權(quán)人來說，這種訴訟救濟權(quán)利同樣重要，因為“沒有訴權(quán)，其他一切權(quán)利都可能成為泡影?！盵12](P285)作為資本投入者，無論是股東還是債權(quán)人其主觀利益訴求成為一項客觀權(quán)利的必要條件是法律救濟，沒有法律救濟，其主觀權(quán)利訴求就難以成為一項客觀的可實現(xiàn)的權(quán)利，而法律救濟程序啟動的首要前提則是訴權(quán)的存在。所以，債權(quán)人需要訴權(quán)，公司法在債權(quán)人訴權(quán)的配置上存在明顯的缺失。

四、“異質(zhì)性”理念主導(dǎo)控制權(quán)配置的邏輯修正

在“異質(zhì)性”理念主導(dǎo)下，對股東的權(quán)利保護(hù)非常充實，但是對債權(quán)人的利益保護(hù)則存在明顯缺失，這不僅不利于對債權(quán)人的保護(hù)而且也不符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢，因為“現(xiàn)代各國之公司法，無不以股東與債權(quán)人雙重利益保護(hù)的完美統(tǒng)一作為追求目標(biāo)?！盵13](P197)所以，應(yīng)考慮對“異質(zhì)性”理念的邏輯基礎(chǔ)進(jìn)行必要修正，挖掘“同質(zhì)性”理念的邏輯支撐，從而使“同質(zhì)性”理念得到應(yīng)有的重視。

（一）關(guān)于股東所有權(quán)理論的修正

傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為只有股東是公司的所有者，朱慈蘊教授對此進(jìn)行了深層次解讀：“股東的投資形成公司永久性資產(chǎn)，歸公司永久性所有，除非公司解散、破產(chǎn)或因其他原因終止時，股東不得抽回出資；而債權(quán)人投入的借貸資本只是由公司臨時性地占有、使用，最終仍將償還給債權(quán)人，債權(quán)人可以隨時根據(jù)合約向公司請求收回投資，并享有相對于股東而言受償?shù)膬?yōu)先權(quán)。當(dāng)公司終止、清算時，股東只能對公司所有資產(chǎn)用來償還所有負(fù)債之后的剩余部分提出請求。這意味著自有資本對于公司的運營而言，遠(yuǎn)比借入資本具有實際意義。盡管公司的運營依賴于全部的自有資本和借入資本，但只有自有資本真正與公司生死相伴。”[14]

朱慈蘊教授的觀點是值得商榷的。原因主要在于以下幾個方面：第一，股東投入公司的資產(chǎn)的永久性不是絕對的而是相對的，對某些股東而言其投入公司的資產(chǎn)的時間甚至比債權(quán)人更短，因為股東可以自由轉(zhuǎn)讓其股份，可以“用腳投票”從容退出公司，并且在法定情形下可以要求公司回購其股份；而債權(quán)人的債權(quán)雖具有可轉(zhuǎn)讓性，但是沒有一個公開的債權(quán)轉(zhuǎn)讓市場，只能在特定相對人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，因而效率相對很低。[15]第二，債權(quán)人可以根據(jù)合約隨時收回出資，自有資本遠(yuǎn)比借入資本具有實際意義的說法也值得商榷。債權(quán)人并不是可以隨時收回出資，特別是某些長期貸款，債權(quán)人很難隨時收回；從現(xiàn)實來看，債務(wù)融資對公司意義重大，特別對于某些大型公司而言，其借入資本所占比例往往大于其自有資本，甚至在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)可能都是借入資本在支撐著公司的運營。②第三，并不是只有自有資本與公司生死相伴。債權(quán)人同樣也在承受著公司經(jīng)營的風(fēng)險，特別是在破產(chǎn)或接近破產(chǎn)狀態(tài)下，債權(quán)人的損失可能比股東更大。

因此，債權(quán)人也是公司的所有者，企業(yè)的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種動態(tài)性的，而不是靜止的，它在不同的階段所有權(quán)的主體是不一致的。狀態(tài)依存所有權(quán)論者對此給出了合乎邏輯的解釋：“企業(yè)的所有權(quán)是一種狀態(tài)依存所有權(quán)：當(dāng)企業(yè)能正常支付債務(wù)的情況下，股東是企業(yè)的所有者，債權(quán)人無權(quán)干涉和控制企業(yè)；而當(dāng)企業(yè)到期不能足額支付債務(wù)時，債權(quán)人就有可能借助《破產(chǎn)法》、《合同法》成為企業(yè)資產(chǎn)的部分或全部所有者?！盵16]甚至，德國的全能銀行治理制度與日本的主銀行治理制度已經(jīng)徹底突破了公司的股東所有理論，債權(quán)人投入的資本超過股東或者債權(quán)人與股東身份相融合，債權(quán)人在公司治理中發(fā)揮著主導(dǎo)性作用?！暗聡茔y行在公司治理結(jié)構(gòu)中居于核心地位，主要依靠的是其貸款人身份，而非股東身份?！盵17](P33)

（二）關(guān)于公司信用基礎(chǔ)理論的修正

公司的信用基礎(chǔ)是一個頗具爭議的問題，學(xué)界基本有兩大理論：資本信用基礎(chǔ)論與資產(chǎn)信用基礎(chǔ)論，正是資本信用基礎(chǔ)理論支撐著股東與債權(quán)人之間的“異質(zhì)性”權(quán)利配置，但是資本作為公司的信用基礎(chǔ)是值得商榷的。權(quán)威的《布萊克法律大詞典》認(rèn)為信用是企業(yè)或個人及時獲得借款或獲得商品的能力（ability），是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人對于對方有關(guān)償債能力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果。通過分析，我們能夠發(fā)現(xiàn)信用構(gòu)成中的必然要素：信用首先是一種自身的能力，主要是償債和履約能力；其次信用是社會對信用主體的一種評價，是一種社會認(rèn)可。信用從其本身來看是主客觀要素的結(jié)合，主觀要素體現(xiàn)為其個人能力，這是基礎(chǔ)；客觀要素決定于社會評價甚至在具體的某個商事行為中直接決定于商事行為相對人的個人評價。而相同的個人能力由于不同的評價主體可能會產(chǎn)生不同的信用水平。對公司的信用基礎(chǔ)的分析也是如此，它不能脫離基本的信用分析規(guī)律。所以公司的信用應(yīng)該是公司所具有的履行義務(wù)、清償債務(wù)的能力及其社會評價，其基礎(chǔ)絕不僅僅源自于股東的出資即注冊資本。原因如下：

首先，公司注冊資本是一個靜態(tài)概念。作為股東出資的注冊資本是公司設(shè)立時向登記機關(guān)登記的公司資本額，這一資本額是一個靜態(tài)的概念，與公司的實際經(jīng)營過程中的實際資本或資產(chǎn)狀態(tài)并無直接關(guān)聯(lián)，與公司對債權(quán)人實際民事責(zé)任的承擔(dān)也沒有直接關(guān)聯(lián)，不是債權(quán)人債務(wù)的總擔(dān)保。因為“資本只不過是資產(chǎn)演變的一個起點，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個靜止的符號或數(shù)字。”[18]“就公司的實際民事責(zé)任能力這一點而言，注冊資本首先反映了公司法人在成立時的凈資產(chǎn)規(guī)模。但是，如果企業(yè)持續(xù)虧損或者出現(xiàn)巨額虧損，現(xiàn)有的保留盈余已不足以彌補虧損，則企業(yè)的凈資產(chǎn)必然小于注冊資本數(shù)額，它意味著企業(yè)的注冊資本已被蠶食?！盵19]而且“它所傳遞的是與公司的經(jīng)濟現(xiàn)實無關(guān)的，對債權(quán)人沒有任何實益的歷史信息。”[20]“在第三人與公司進(jìn)行交易時的判斷中注冊資本僅是被注意的內(nèi)容，并非考慮的重要因素。一般而言，與公司從事交易時，公司潛在債權(quán)人所在乎者，往往是公司實際資產(chǎn)多寡或應(yīng)用的效果，而不是公司資本額的多少?！盵21](P166)

其次，構(gòu)成公司信用基礎(chǔ)的要素具有歷史性、多元性、時效性與發(fā)展性。公司信用基礎(chǔ)的要素的歷史性、多元性、時效性與發(fā)展性和公司的形態(tài)密切相關(guān)，因為公司是“人力資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、組織性資產(chǎn)、金融資產(chǎn)、物質(zhì)資產(chǎn)等多種經(jīng)濟資產(chǎn)的集成”[22]，而在公司不同的歷史發(fā)展階段公司具有不同形態(tài)，各種資產(chǎn)在不同形態(tài)的公司中所起的作用是不同的，因此，其信用基礎(chǔ)也就必然不同。

最后，當(dāng)今金融資本高度發(fā)達(dá)，債務(wù)融資是公司資產(chǎn)的一個重要組成部分?！盁o論是長期負(fù)債、短期負(fù)債以及應(yīng)付賬款等，在公司承擔(dān)這些債務(wù)的同時肯定會獲得相應(yīng)的資產(chǎn)，比如從銀行貸款承擔(dān)長期或短期的借款之債的同時，也就會獲得相應(yīng)的貨幣資產(chǎn)。在買賣合同中，收取對方貨物而未支付貨款之前，此項貨款在負(fù)債表下屬應(yīng)付賬款，在資產(chǎn)項下，則成為了貨物靜態(tài)的流動資產(chǎn)”。[7](P35)因此，債務(wù)融資也構(gòu)成了公司信用基礎(chǔ)的一個重要組成部分。

因此，公司的信用基礎(chǔ)不是資本，資本只是公司成立之時的信用基礎(chǔ)，是衡量公司信用的一個具體要素而已，債務(wù)融資也是其信用基礎(chǔ)的一個重要組成部分。

五、股東與債權(quán)人“同質(zhì)性”的現(xiàn)實表現(xiàn)及其理論支撐

（一）“同質(zhì)性”現(xiàn)實表現(xiàn)

1.權(quán)利的“同質(zhì)性”。首先，權(quán)利的內(nèi)容具有“同質(zhì)性”。盡管股東與債權(quán)人兩者權(quán)利的具體內(nèi)容具有突出的“異質(zhì)性”，但是還是有“同質(zhì)性”的一面。無論是股東還是債權(quán)人都享有收益權(quán)、監(jiān)督權(quán)與知情權(quán)。盡管股東的收益表現(xiàn)為股息和紅利，而債權(quán)人的收益表現(xiàn)為利息，但從本質(zhì)上來看都是收益權(quán)，都主要來自于公司的利潤。股東對公司的經(jīng)營通過質(zhì)詢、提案與訴訟等各種方式進(jìn)行監(jiān)督，公司債權(quán)人對公司減少注冊資本、合并與分立等行為要求擔(dān)保與清償?shù)臋?quán)利。無論是股東還是債權(quán)人享有知情權(quán)，只是范圍與程度不同。除以上三種權(quán)利之外，甚至在美國的一些州，一些債權(quán)人還擁有類似于股東的董事會選舉權(quán)。[23](P132)其次，權(quán)利的基礎(chǔ)具有“同質(zhì)性”。在當(dāng)今的金融資本市場上股份與債券在朝著“同質(zhì)性”方向迅速發(fā)展，出現(xiàn)了股份債券化與債權(quán)股份化的現(xiàn)象。股份與債券本來法律關(guān)系上就比較相似，而且出現(xiàn)了相互轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象，這便使得股東與債權(quán)人的“同質(zhì)性”具備了更加堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

2.義務(wù)的“同質(zhì)性”。無論是股東還是債權(quán)人都是公司資本的投入者，其共同義務(wù)都是投入公司資本，只是投入的形式與時間不同而已。股東以股份的形式進(jìn)行投資，而債權(quán)人以債券或貸款的形式進(jìn)行投資，但無論是股份還是債券或貸款都是股東或債權(quán)人投入公司資本的重要方式。

3.風(fēng)險的“同質(zhì)性”。風(fēng)險產(chǎn)生的因素相同：一方面是來自公司正常的商事經(jīng)營中的虧損，另一方面則是來自以董事為代表的經(jīng)營管理層的道德風(fēng)險。公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離是現(xiàn)代公司發(fā)展過程中的一個顯著特征，甚至在某些地區(qū)或國家其分離程度愈來愈深。誠如臺灣學(xué)者柯芳枝所言：“時至今日，股份有限公司之企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營分離之程度，己遠(yuǎn)非僅法二者始料之所及?！盵24]這種分離最終使董事及其管理層獲得了公司的實際控制權(quán)。這種分離使股東與債權(quán)人在承受公司正常經(jīng)營中的商業(yè)風(fēng)險的同時，還要承受以董事為代表的經(jīng)營管理層的道德風(fēng)險。此外，風(fēng)險內(nèi)容也具有“同質(zhì)性”，均是以投入公司的資本為風(fēng)險標(biāo)的。

4.價值取向的“同質(zhì)性”。首先，股東與債權(quán)人都追求個人利益最大化。股東與債權(quán)人都是經(jīng)濟人，所以他們都追求個人利益，他們都是公司資本的投入者，他們都希望通過公司資本的投入獲取個人收益，股東希望獲取股息和紅利，債權(quán)人則希望收回本金與利息。其次，在正常情況下，股東與債權(quán)人都希望公司能夠持續(xù)穩(wěn)定的正常經(jīng)營，都希望管理者能夠?qū)崿F(xiàn)公司價值最大化，這是對股東權(quán)利與債權(quán)人權(quán)利的最好保障。

（二）“同質(zhì)性”的理論支撐

1.利益相關(guān)者理論。利益相關(guān)者作為一個明確的理論概念，最早出現(xiàn)在1963年美國斯坦福大學(xué)一個研究小組的文稿中。這一文稿稱，“利益相關(guān)者是指那些沒有其支持，組織就無法生存的群體，包括股東、雇員、顧客、供貨商、債權(quán)人與社會?！盵25](P38)該理論認(rèn)為，企業(yè)的目的不能僅限于股東利益最大化，而應(yīng)該同時考慮企業(yè)其他參與人，包括職工、債權(quán)人、供應(yīng)商、用戶、所在社區(qū)以及經(jīng)理人的利益。利益相關(guān)者理論對“股東是企業(yè)的所有者”這一傳統(tǒng)觀念提出挑戰(zhàn)，認(rèn)為債權(quán)人、職工、經(jīng)營者、供應(yīng)商和用戶與股東一樣，都是企業(yè)專用性資本的投入者，都承擔(dān)了風(fēng)險，他們本質(zhì)上沒有區(qū)別，特別是股東與債權(quán)人都為公司提供物質(zhì)資本，因此，他們之間的區(qū)別更小。顯然，利益相關(guān)者理論為股東與債權(quán)人的“同質(zhì)性”提供了支撐。

2.所有權(quán)狀態(tài)依存理論。所有權(quán)狀態(tài)依存理論者認(rèn)為：企業(yè)的所有權(quán)是一種狀態(tài)依存所有權(quán)?！爱?dāng)企業(yè)能正常支付債務(wù)的情況下，股東是企業(yè)的所有者，債權(quán)人無權(quán)干涉和控制企業(yè)；而當(dāng)企業(yè)到期不能足額支付債務(wù)時，債權(quán)人就有可能借助《破產(chǎn)法》《合同法》成為企業(yè)資產(chǎn)的部分或全部所有者?！盵25](P38)企業(yè)所有權(quán)之所以具有狀態(tài)依存的特征，是因為企業(yè)所有權(quán)是一種制度安排。在企業(yè)正常狀態(tài)時，生產(chǎn)者、債權(quán)人、股東等利益主體的利益不受影響，經(jīng)營者的企業(yè)所有權(quán)就不需要調(diào)整，狀態(tài)得以繼續(xù)下去。但是，在企業(yè)處于非正常狀態(tài)時，利益主體的利益就會受到影響，經(jīng)營者的企業(yè)所有權(quán)或股東的企業(yè)所有權(quán)就必須重新安排?；蚋鼡Q經(jīng)營者，把企業(yè)所有權(quán)授予給新經(jīng)營者或由債權(quán)人接管企業(yè)，擁有股東的支配性企業(yè)所有權(quán)。[26]所以，根據(jù)狀態(tài)依存論，股東與債權(quán)人都是公司的所有者，只不過股東是公司正常狀態(tài)下的所有者，這種正常狀態(tài)從時間上講，會占很大比例。[27](P170)

3.公司契約論。公司契約論的雛形可以追溯到羅馬法，經(jīng)過近現(xiàn)代兩大法系的發(fā)展，已經(jīng)成為了研究公司法領(lǐng)域的一個重要理論，而且在實踐中也被許多國家直接采用。其核心內(nèi)容是指“公司是各個主體——股東、董事會、雇員、債權(quán)人和供貨方等締結(jié)的合同的集合?！盵28](P39)在契約論者的眼中，公司是一個由各個不同的主體所組成的一個合同束，是一系列合同組成的集合，包括資本、勞務(wù)、材料與服務(wù)，少了任何一個合同，公司都將無法很好地經(jīng)營下去。股東與債權(quán)人都是這個合同束中的重要組成部分，他們在本質(zhì)上都是合同的締結(jié)者。

4.經(jīng)濟民主論。在20世紀(jì)90年代初期，美國著名的經(jīng)濟學(xué)家大衛(wèi)·P.艾勒曼出版了《民主制公司》一書，提出了經(jīng)濟民主論。他認(rèn)為，“人人擁有與生俱來的不可讓渡的享有自己勞動果實的權(quán)利和民主自決的權(quán)利”。而美國學(xué)者科恩在其著作《論民主》中則直接對經(jīng)濟民主作出了界定，“‘經(jīng)濟民主’是指經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的民主。當(dāng)社會成員有權(quán)力選擇他們所要追求的經(jīng)濟目標(biāo)及達(dá)到這些目標(biāo)的手段時，就算有了經(jīng)濟民主?！盵29](P117-118)而張維迎教授則從微觀意義上對其進(jìn)行了解析，認(rèn)為微觀意義上的經(jīng)濟民主指公司和其他經(jīng)濟組織的制度設(shè)計、角色定位、運營和管理應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)有關(guān)公司利害關(guān)系人（包括投資者、勞動者、消費者、競爭者、債權(quán)人、用戶、客戶、當(dāng)?shù)鼐用窈蜕鐣姡┑睦婧鸵庵綶30]。盡管不同的學(xué)者從不同的角度對經(jīng)濟民主作出了解釋，但是都肯定了每一個社會成員的經(jīng)濟民主權(quán)利。所以，在經(jīng)濟民主論下，股東與債權(quán)人一樣都是經(jīng)濟民主權(quán)利的主體，他們具有“同質(zhì)性”。

六、在股東與債權(quán)人“同質(zhì)性”理念下公司控制權(quán)配置的結(jié)構(gòu)性修正

（一）完善債權(quán)人的知情權(quán)

關(guān)于債權(quán)人的知情權(quán)的完善，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行：

1.細(xì)化現(xiàn)有信息披露文件。應(yīng)細(xì)化并落實《上市公司信息披露管理辦法》《關(guān)于督促制定上市公司信息披露事務(wù)管理制度的通知》《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》以及相關(guān)規(guī)制中介機構(gòu)的信息披露法規(guī)，強化并完善現(xiàn)有的信息披露規(guī)則體系，以促進(jìn)債權(quán)人對公司信息的充分了解，保障其知情權(quán)。

2.借鑒國際立法完善現(xiàn)有信息披露規(guī)則?！皩H財務(wù)報告準(zhǔn)則中的先進(jìn)規(guī)則應(yīng)有所選擇的采納?，F(xiàn)在，世界范圍內(nèi)已經(jīng)有超過100多個國家采納了《國際財務(wù)報告準(zhǔn)則》（International Financial Reporting Standards，IFRS）的報告體系。實踐中證明，IFRS報告體系使公司財務(wù)報告更加透明，極大地保護(hù)了公司債權(quán)人等投資者的利益?！盵10](P93)因此，我國立法應(yīng)該對IFRS中的信息披露的精華內(nèi)容進(jìn)行借鑒；對美國《Sarbanes-Oxley Act of 2002》（中文譯名為《薩班斯—奧克斯利法案》）③中的相關(guān)內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)加以借鑒。此外，韓國公司法直接規(guī)定了債權(quán)人詳細(xì)的知情權(quán)。如：股東和債權(quán)人在營業(yè)時間內(nèi)隨時可以閱覽財務(wù)報表及其附屬明細(xì)書、營業(yè)報告書、監(jiān)察報告書，并支付公司所規(guī)定的費用，可以請求交付文件的眷本或抄本（商法第448條第2款）。另外，章程、股東名冊、公司債原簿、股東大會或董事會的會議記錄也同樣可以請求閱覽、眷寫（商法第396條第2款）。[10](P652)韓國公司法對于債權(quán)人的知情權(quán)給予了詳細(xì)而明晰的規(guī)定，這對于我國公司立法更具借鑒意義。

（二）擴展董事信義義務(wù)及其民事責(zé)任至債權(quán)人

關(guān)于董事對債權(quán)人信義義務(wù)及其民事責(zé)任，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從以下幾個方面加以完善：

1.明確規(guī)定董事對債權(quán)人的信義義務(wù)。應(yīng)當(dāng)在公司法或者公司法的司法解釋中明確公司董事對債權(quán)人信義義務(wù)的承擔(dān)。具體可以從以下幾個方面加以規(guī)范：第一，明確規(guī)定董事對所有債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)，董事對債權(quán)人的義務(wù)不以公司資不抵債或破產(chǎn)為條件，而是貫穿于公司經(jīng)營的全過程。第二，明確規(guī)定董事對債權(quán)人的信義義務(wù)包括董事對債權(quán)人的信息披露義務(wù)、董事在并購中對債權(quán)人的信義義務(wù)、確保公司債務(wù)履行的義務(wù)、公司整體利益最大化義務(wù)。

2.應(yīng)當(dāng)明確董事違反信義義務(wù)時法律責(zé)任的承擔(dān)。如明確規(guī)定如果董事違反了上述信義義務(wù)，董事應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。至于這種民事責(zé)任是由董事獨立承擔(dān)還是與公司共同承擔(dān)，是直接的連帶責(zé)任還是補充的連帶責(zé)任，可以再論證推敲。

3.明晰董事的民事責(zé)任的抗辯條件。既然引入了董事對債權(quán)人的信義義務(wù)，那么根據(jù)衡平原則，也應(yīng)當(dāng)給予董事以抗辯的機會。因此，董事“經(jīng)營判斷規(guī)則”的引入則是一個必然內(nèi)容，需要對這一內(nèi)容進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計。

（三）建立公司債債權(quán)人會議制度

1.明晰公司債債權(quán)人會議制度概念。公司債債權(quán)人會議是債權(quán)人一種重要的集體決策機制，“公司債債權(quán)人會議是指由公司債權(quán)人組成，為決定與公司債債權(quán)人的利益有重大關(guān)系的事項有關(guān)的同一種類公司債權(quán)人的總意而召開的公司債債權(quán)人團體的臨時議決機構(gòu)?！盵10](P669)這一界定值得我們參考。

2.明晰其決策事項范圍等相關(guān)事項。債權(quán)人大會可議決事項范圍分為兩類:公司處于正常狀態(tài)時的重大事項和公司處于經(jīng)營危機時的重大事項。前者主要包括公司合并、分立、減資、經(jīng)營范圍重大變更以及重大資產(chǎn)處置等相關(guān)事項；后者指公司處于危機但未進(jìn)入破產(chǎn)程序時的事項。當(dāng)公司處于正常狀態(tài)時，應(yīng)嚴(yán)格限制債權(quán)人大會的權(quán)限，如僅賦予異議表達(dá)權(quán)、財務(wù)信息的知悉權(quán)等。在公司處于危機時，則可賦予更廣泛的決策權(quán)，甚至可以包括更換董事等。當(dāng)然這一制度包括召集、表決、權(quán)限、決議方法等相關(guān)內(nèi)容，需要詳細(xì)分析與設(shè)計。

（四）賦予債權(quán)人訴權(quán)

基于股東與債權(quán)人之間的“同質(zhì)性”分析，公司法應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人類似于股東的訴訟權(quán)利：直接訴權(quán)與派生訴權(quán)。當(dāng)董事等高管人員直接侵犯了債權(quán)人利益時，債權(quán)人可以直接起訴；當(dāng)董事等高管人員侵犯了公司利益而間接危及債權(quán)人利益時，債權(quán)人可以代表公司提起派生訴訟。如《加拿大公司法》規(guī)定，債權(quán)人在公司財務(wù)狀況惡化時，可以根據(jù)《加拿大公司法》第239條和第240條的規(guī)定，以公司的名義提起派生訴訟，或依第241條的規(guī)定提起壓迫救濟訴訟。[31]《韓國公司法》對債權(quán)人訴權(quán)的保護(hù)則更加全面，甚至賦予了債權(quán)人對公司進(jìn)行的盈余分配提起無效確認(rèn)之訴的權(quán)利。[10](P646)這些相關(guān)立法都值得我們借鑒。

注釋：

①2004年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）《公司治理準(zhǔn)則》對公司治理的解釋充分體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合的法律邏輯，將公司治理歸納為:（1）股東的權(quán)利及主要的所有者權(quán)能；（2）股東的衡平對待；（3）利害相關(guān)者的角色；（4）信息披露與透明度；（5）董事會的責(zé)任。

②在國際資本市場上，債券市場的規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于股票市場，企業(yè)通過債券融資的金額往往是股市融資的3～10倍。1999年在美國，公司債券發(fā)行額突破了2 500億美元，是同期股票發(fā)行額的5.8倍。參見：胡元林、鄭文：《債權(quán)人市場、債權(quán)人保護(hù)與公司治理》，《經(jīng)濟論壇》2005年第5期。

③該法案進(jìn)一步強化了信息披露：要求公司在年度報告和季度報告中披露所有重大的資產(chǎn)負(fù)債的表外業(yè)務(wù)；必須遵循公認(rèn)的會計原則，提交準(zhǔn)確性的財務(wù)報告，盡量真實地反映公司的財務(wù)狀況和經(jīng)營成果；在所提交的財務(wù)報告中不得包含對重大事項的虛假陳述和重大遺漏，披露財務(wù)信息，避免對投資者造成重大誤解等。

[1]鄧峰.普通公司法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[2]法學(xué)教材編輯部《西方法律思想史》編寫組.西方法律思想史資料選編[M].北京：北京大學(xué)出版社，1983.

[3]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].張雁深，譯.北京:商務(wù)印書館，1961.

[4]徐愛國.分析法學(xué)[M].北京：法律出版社，2004.

[5]郭道暉.論法的本質(zhì)內(nèi)容與本質(zhì)形式[J].法律科學(xué)，2006，（3）.

[6]何自力，等.公司治理：理論、機制和模式[M].天津：天津人民出版社，2006:18.

[7]趙旭東.公司資本制度改革研究[M].北京：法律出版社，2004.

[8]傅穹，仇曉光.強制性信息披露對債權(quán)人保護(hù)的法律變革[J].西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版），2010，（6）.

[9]公丕祥.法理學(xué)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

[10]【韓】李哲松.韓國公司法[M].吳日煥，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

[11]馬嶺.憲法中的人權(quán)與公民權(quán)[J].金陵法律評論，2006，（秋）.

[12]阿道夫·A·伯利和.加德納·C·米恩斯.現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)[M].甘華鳴，羅銳韌，蔡如海，譯.北京：商務(wù)印書館，2007.

[13]虞正平.股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石[M].北京：法律出版社，2001.

[14]朱慈蘊.公司資本理念與債權(quán)人利益保護(hù)[J].政法論壇，2005，（5）.

[15]李堅飛，歐陽文和.控制權(quán)與公司績效：中國民營上市公司 ST 化的合理解釋[J].財經(jīng)理論與實踐，2011，（4）.

[16]楊肅昌.論資本結(jié)構(gòu)與公司治理[J].中國工業(yè)經(jīng)濟，2000，（8）.

[17]朱羿錕.公司控制權(quán)配置論——制度與效率分析[M].北京：經(jīng)濟管理出版社，2001.

[18]趙旭東.從資本信用到資產(chǎn)信用[J].法學(xué)研究，2003，（5）.

[19]劉燕.對我國企業(yè)注冊資本制度的思考[J].中外法學(xué)，1997，（3）.

[20]傅穹.法定資本制：詮釋、問題、檢討——從公司對不同參與人的利益沖突與衡量考察[J].南京大學(xué)法律評論，2002，（春）.

[21]劉連熠.公司法理論與判決研究[M].北京：法律出版社，2002.

[22]青木昌彥，錢穎一.轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中的公司治理結(jié)構(gòu)——內(nèi)部人控制和銀行的作用[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，1995.

[23]【美】漢密爾頓.美國公司法[M].齊東祥，譯.北京：法律出版社，2008.

[24]吳先明.走出公司治理的誤區(qū)[N].光明日報，2002－06－04.

[25]劉丹.利益相關(guān)者與公司治理法律制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005.

[26]年志遠(yuǎn).論企業(yè)所有權(quán)的狀態(tài)依存特征[J].經(jīng)濟與管理研究，2002，（5）.

[27]李云峰.公司控制權(quán)依存狀態(tài)及其治理機制研究[M].上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2006.

[28]朱圓.美國公司治理機制晚近發(fā)展[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[29]【美】科恩.論民主[M].聶崇信，朱秀賢，譯.北京：商務(wù)印書館，1988.

[30]張維迎.所有制、治理結(jié)構(gòu)與委托代理關(guān)系[J].經(jīng)濟研究，1996，（9）.

[31]房紹坤，王洪平.公司董事對債權(quán)人之信義義務(wù)與注意義務(wù)[J].環(huán)球法律評論，2005，（4）.