曾文

摘要：舉證責(zé)任是WTO爭端解決機制爭議最多的問題之一，由于《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》并沒有對舉證責(zé)任分配規(guī)則作詳細(xì)規(guī)定，為了有效、迅速地解決爭端，專家組和上訴機構(gòu)通過判例在實踐中形成一系列舉證規(guī)則。這些舉證規(guī)則是什么，在相關(guān)案件中中國怎樣運用舉證規(guī)則以及在哪些方面需要注意都需要加以研究。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；表面證據(jù)；爭端解決機制

一、舉證責(zé)任的含義

舉證責(zé)任主要是指誰負(fù)有提出證據(jù)證明案件有關(guān)事實的義務(wù)，即當(dāng)引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當(dāng)事人因法院不適用以該事實存在為構(gòu)成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。

對于舉證責(zé)任，英美法系和大陸法系賦予其不同的含義，英美法中舉證責(zé)任包括當(dāng)事方有提供足夠證據(jù)來證明案件表面證據(jù)的存在.使案件得以繼續(xù)審理下去的義務(wù)以及在審理案件事實時，一方當(dāng)事人有說服陪審團的責(zé)任：大陸法系的舉證責(zé)任兼有行為意義上的舉證責(zé)任及結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，它不僅規(guī)定了應(yīng)該由哪一方當(dāng)事人提供證據(jù)來證明案件事實，也規(guī)定了應(yīng)該由哪一方承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實的法律后果。

二、爭端解決機制下的舉證責(zé)任

在指導(dǎo)爭端解決活動的《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》中并沒有對舉證責(zé)任問題作出明確規(guī)定。只有在第3條第8款中提到了舉證責(zé)任。該款規(guī)定：“如發(fā)生違反在適用協(xié)定項下的所承擔(dān)義務(wù)的情況。則該行為被視為初步構(gòu)成利益喪失或減損的案件。這通常意味著一種推定，即違反規(guī)則對適用協(xié)定的其他成員造成不利影響。在此種情況下，應(yīng)由被起訴的成員自行決定是否反駁此指控?！笨梢钥闯鲈摋l款對舉證責(zé)任的規(guī)定過于簡單，無法具體適用。實踐中，由專家組根據(jù)案情決定，并通過專家組報告和上訴機構(gòu)報告來確定舉證責(zé)任的具體適用規(guī)則。

爭端解決機制受理的案件可分為兩種.違法之訴和非違反之訴。違法之訴，是指一成員方針對另一成員的違法行為向爭端解決機制提出的訴訟。違法行為包括兩種類型：一是不履行在WTO各協(xié)定項下的義務(wù)：二是采取了違反WTO涵蓋協(xié)定的措施。非違反之訴，是指一成員方所采取的措施雖不違反WTO涵蓋協(xié)定，但若該措施導(dǎo)致其他成員在WTO涵蓋協(xié)定項下利益的喪失或減損，或者阻礙了WTO目標(biāo)的實現(xiàn)，則其他成員方也可以向爭端解決機制對實施該措施的成員方提起訴訟。對這種訴訟的審查，只追究被申訴方的措施是否使申訴方根據(jù)有關(guān)協(xié)定享有的利益喪失或減損（或阻礙WTO目標(biāo)的實現(xiàn)）而不論該方是否違反了有關(guān)協(xié)定條款。

對于違法之訴中的舉證責(zé)任，專家組在土耳其紡織品（WT/DS34）一案作出概括：“舉證責(zé)任規(guī)則現(xiàn)在WTO中已經(jīng)被很好的確立了，并且可作如下概括：（a）由申訴方確立其所宣稱的違反；（b）由援引一項例外或是肯定性抗辯的一方證明其中所規(guī)定的條件得到了滿足：以及（c）由宣稱一項事實的當(dāng)事方為其證明?！倍诜沁`反之訴中，“申訴方就其根據(jù)GAr[T1994第23條第1款b條的非違反的喪失或損害的權(quán)利要求，承擔(dān)為其要求提供詳細(xì)的正當(dāng)理由以便確立其主張之真實性的推定的責(zé)任。然后由被訴方反駁任何此類推定。”

三、初始事實的闡述

在1952年烏拉圭訴15國貿(mào)易限制案中，專家組引入了“表面證據(jù)”（prima facie）的概念，這一概念為WTO《諒解協(xié)定》第3.8條所吸收，根據(jù)該條款規(guī)定，如果發(fā)生違反協(xié)議的行為，那么該行為被視為構(gòu)成利益喪失或遭受損害的初步證據(jù).案件可以由爭端解決機構(gòu)受理。這種推定免除了當(dāng)事人證明違反協(xié)議和利益喪失之間的因果關(guān)系。這種情況下，應(yīng)由被訴方舉證證明其行為沒有對申訴方造成不利影響。因此目前在爭端解決機構(gòu)解決爭端的過程中，被訴方經(jīng)常主張申訴方要有足夠的證據(jù)證明存在“違反條款”的“表面證據(jù)”，申訴方能否證明被訴方違反了WTO下的條款十分關(guān)鍵，如果申訴方不能提供“表面證據(jù)”，爭端解決機構(gòu)則會對案件予以駁回。

對于這種建立案件“表面證據(jù)”的理論，英美法系的國家持支持態(tài)度，因為這種理論源自于英美法系上舉證責(zé)任的第二層含義。但大陸法系國家則持反對態(tài)度，認(rèn)為該理論實際上要求申訴方必須先行證明案件的初步證據(jù)，而不管是否由其承擔(dān)真正意義上的舉證責(zé)任，這可能會導(dǎo)致不公平，亦違反了正當(dāng)程序原則。在美國與印度關(guān)于襯衫的糾紛案中，美國提出了“表面證據(jù)”的抗辯，專家組不僅認(rèn)同這種抗辯，而且指出舉證責(zé)任有兩個不同的層面：首先，作為申訴方，印度應(yīng)證明美國的行為違反了相關(guān)協(xié)議條件，以此來建立案件的初步證據(jù)。然后，美國應(yīng)證明其所采取的措施符合協(xié)議條件，并未違反協(xié)議。專家組的意見得到上訴機構(gòu)的支持，上訴機構(gòu)在上訴報告中對“表面證據(jù)”這一概念進(jìn)行了分析，指出：“申訴方如果提出足夠的證據(jù)建立一種假設(shè)，即它的主張是真實的，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到被訴方。除非被訴方也提出足夠證據(jù)來推翻這種假設(shè)，不然它就會承擔(dān)敗訴的后果”。上訴審理機構(gòu)也指出：“至于什么樣的證據(jù)才足以建立這種假設(shè)，應(yīng)根據(jù)不同的措施、不同的條款、不同的案件而變化”。從上述案例中我們可以看出，爭端解決機制在審理時已基本采用“表面證據(jù)”理論?！氨砻孀C據(jù)”由專家組進(jìn)行判斷，這賦予了專家組極大的自由裁量權(quán)。

四、我國利用舉證規(guī)則的現(xiàn)狀及建議

（一）我國作為申訴方WTO爭端解決程序中的舉證責(zé)任規(guī)則問題

自2001年12月11日加入世貿(mào)組織10年間，中國作為爭端方參與了世貿(mào)組織30起案件，涉21項爭端。其中，在8起案件中作為起訴方，涉及8項爭端：在22起案件中作為被訴方，涉及13項爭端?？傮w來說中國發(fā)起的申訴取得了較積極的結(jié)果，特別是在對美國“雙反”措施的申訴和對歐盟反傾銷的申訴中，中國獲得了重大勝利。

作為申訴方，我國在利用WTO爭端解決機制責(zé)任規(guī)則應(yīng)注意選擇合適的訴訟形式，由前文論述可知在非違反之訴中申訴方的舉證責(zé)任要高于違法之訴，所以當(dāng)我國發(fā)起申訴時應(yīng)盡量發(fā)起違法之訴，如果要發(fā)起非違反之訴則要提前準(zhǔn)備好充分的證據(jù)。并且由于“表面證據(jù)”是已被專家組所認(rèn)可，并且沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，所以我國一定要盡可能多的舉證，不然有效利用爭端解決機制解決爭議。

（二）我國作為被申訴方利用WTO爭端解決程序中的舉證責(zé)任規(guī)則問題

人世十年來，中國作為被申訴方的WTO案例很少有成文裁定涉及到舉證責(zé)任問題。在2011年歐盟、美國、墨西哥訴中國限制出口基礎(chǔ)原材料案中，中國因為誤用了舉證責(zé)任，認(rèn)為限制措施符合“但書條款”這一例外規(guī)定應(yīng)該由對方承擔(dān)舉證責(zé)任而導(dǎo)致了在配額方面被判敗訴。由此可以看出在舉證責(zé)任方面我國還不能完全把握。作為被申訴方參與WTO爭端解決機制我國應(yīng)考慮以下幾點：首先，要積極應(yīng)對申訴，對于其他國家的申訴，要積極采取措施應(yīng)對，避免消極應(yīng)戰(zhàn)：其次，在被迫應(yīng)訴時根據(jù)形式靈活采用協(xié)商程序，對適宜用磋商解決的問題盡量磋商解決：再次，在舉證規(guī)則中雖然初步證據(jù)是由申訴方證明，但是被訴方的舉證責(zé)任還是要大于申訴方的舉證責(zé)任，而且初步證據(jù)尚未有明確的標(biāo)準(zhǔn)，舉證越多勝算越大，所以無論如何都應(yīng)盡可能多的舉證；最后，我國必須在全面收集掌握有關(guān)舉證規(guī)則的信息的基礎(chǔ)上對舉證規(guī)則作細(xì)致深入的研究，對舉證責(zé)任宏觀到微觀地把握，這樣在與他國出現(xiàn)貿(mào)易爭端時就可以對專家組的事實認(rèn)定結(jié)果有一定的預(yù)見，在此基礎(chǔ)上作好各方面準(zhǔn)備，獲得對我國最有利的解決方案。