黃海諾

（華東政法大學(xué)，上海200042）

任何事物都具有證明自身正當(dāng)性①“正當(dāng)性”，也稱“合法性”或“合理性”，是英文“Legitimacy”的中文譯義。目前國內(nèi)學(xué)界對于這幾個(gè)詞一定程度上是混用的，并沒有明確的界分。為與行政法中使用的“行政合法性”“行政合理性”這些概念相區(qū)分，本文一律選用“正當(dāng)性”一詞。而文中所使用的一些具有約定俗成的概念，諸如“合法性危機(jī)”等將仍作保留，代之引號加以標(biāo)注。的哲學(xué)傾向，這是維護(hù)事物自身存在再天然不過的事。而權(quán)力更是急于做這番自身正當(dāng)性的證明，愈是天衣無縫的辯護(hù)，愈能使其為眾人所信服進(jìn)而免受潰爛崩壞的危機(jī)。啟蒙思想家盧梭便認(rèn)為：“即使是最強(qiáng)者也決不會強(qiáng)得足以永遠(yuǎn)做主人，除非他把自己的強(qiáng)力轉(zhuǎn)換為權(quán)利，把服從轉(zhuǎn)化為義務(wù)。”［1］即權(quán)力必須經(jīng)由正當(dāng)性轉(zhuǎn)化為“最強(qiáng)者的權(quán)利”，才能維護(hù)自身的統(tǒng)治。韋伯也指出：“任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的合法性的信仰。”［2］這里所說的“合法性”與正當(dāng)性本質(zhì)上無異，即政治統(tǒng)治需仰賴權(quán)力的正當(dāng)性根基贏得人們內(nèi)在性的服從。這種內(nèi)在性的服從在哈特看來是持“內(nèi)在觀點(diǎn)”的人們所具有的，他們是“接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來看待他們本人和他人行為的人”。［3］在與富勒等人的論戰(zhàn)中，哈特最終承認(rèn)了“最低限度的自然法”?！白畹拖薅鹊淖匀环ā北举|(zhì)上是權(quán)力正當(dāng)性的回歸，其在一定程度上構(gòu)成了“持內(nèi)在觀點(diǎn)”的人們的信仰基礎(chǔ)。顯然，權(quán)力的正當(dāng)性一直是學(xué)者孜孜不倦加以探究的問題。

然而，自20世紀(jì)以來，人們卻無時(shí)無刻不感覺身處“禮崩樂壞”的時(shí)代困境之中。在這種“社會失序”的情境下，最引人關(guān)注的便是“合法性危機(jī)”的問題。哈貝馬斯認(rèn)為：“合法性危機(jī)”是資本主義的主要危機(jī)，在他看來隨著資本主義國家干預(yù)的興起和發(fā)展，資本主義社會的經(jīng)濟(jì)危機(jī)得到了一定程度的緩解，但是這種危機(jī)進(jìn)而轉(zhuǎn)嫁到政治領(lǐng)域和社會文化領(lǐng)域，而“由于國家權(quán)力媒介是用法律形式建構(gòu)起來的，因此，政治秩序依靠的主要是法律的合法性要求。也就是說，法律不僅僅要求得到接受，或者說，法律不僅僅要求得到實(shí)際承認(rèn)，而且要求值得承認(rèn)。”［4］即權(quán)力的正當(dāng)性來源于法律的正當(dāng)性，但是隨著現(xiàn)代民族國家興起，權(quán)力的正當(dāng)性與法律的正當(dāng)性日益演化為“循環(huán)互證”的關(guān)系，一方面權(quán)力的正當(dāng)性仰賴法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，另一方面法律的正當(dāng)性又需建立在權(quán)力正當(dāng)性的基礎(chǔ)之上。這種“循環(huán)互證”的關(guān)系在行政法領(lǐng)域表現(xiàn)得最為明顯，并且隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張，傳統(tǒng)的行政正當(dāng)性證成模式日趨乏力，亟待新的模式加以轉(zhuǎn)化。

一、有限行政原則奠定行政正當(dāng)性證成之向度

西方的政治體制一般建立在三權(quán)分立學(xué)說的基礎(chǔ)之上，該學(xué)說主張立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分立，三者互相監(jiān)督、制約平衡。從歷史上看，分權(quán)思想古已有之，最早可以追溯到古希臘。亞里士多德將議事、行政、審判視作政體的三要素，這基本上具有了現(xiàn)代國家權(quán)力屬性的原始雛形?，F(xiàn)代意義上的分權(quán)思想最早來源于洛克，他主張將立法權(quán)、行政權(quán)與外交權(quán)分立，但實(shí)質(zhì)上這只是立法權(quán)與行政權(quán)的“二權(quán)分立”。孟德斯鳩將洛克的學(xué)說進(jìn)一步發(fā)展，他認(rèn)為：“每一個(gè)國家有三種權(quán)力：（1）立法權(quán)力；（2）有關(guān)國際法事項(xiàng)的行政權(quán)力；（3）有關(guān)民政法規(guī)事項(xiàng)的行政權(quán)力?！覀兎Q后者為司法權(quán)力，而第二種權(quán)力則簡稱為國家的行政權(quán)力?！保?］155這被認(rèn)為是近代三權(quán)分立的最早學(xué)說。按照孟氏的說法，三權(quán)分立就是將立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分屬三個(gè)不同的國家機(jī)關(guān)，而不能將權(quán)力集中在一個(gè)人或一個(gè)機(jī)關(guān)的手中，因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)?！保?］154他主張立法權(quán)由議會享有，行政權(quán)由君主掌握，司法權(quán)由法院行使，從而使三種權(quán)力相互制約均衡進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保障人們權(quán)利和自由的目的。孟氏的學(xué)說后為美國的潘恩、杰佛遜等人發(fā)展完善，他們提出了較完整的層次分權(quán)構(gòu)建理論并廣泛運(yùn)用于美國的實(shí)踐，最終建立了美國分權(quán)制衡的國家政體。

從三權(quán)分立的理論中，我們可以發(fā)現(xiàn)西方傳統(tǒng)政治體制基本上蘊(yùn)涵了這樣的屬性，即三種權(quán)力在“質(zhì)”和“量”上均應(yīng)程度相當(dāng)，否則三種權(quán)力將難以實(shí)現(xiàn)真實(shí)的制約平衡。理論上說，三權(quán)分立理論構(gòu)建的政體模式應(yīng)如同一個(gè)等邊三角形（如圖1），立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分屬三角形的三個(gè)頂點(diǎn)。它們相互分立、制約平衡，有效維護(hù)了政權(quán)的穩(wěn)定性。而其中行政權(quán)、司法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)均來自立法權(quán)。為進(jìn)一步論證國家立法權(quán)的正當(dāng)性來源，我們可以用三棱柱（如圖2）來說明整個(gè)國家政體的構(gòu)建模式。如圖2所示，國家權(quán)力和人民權(quán)利分屬三棱柱的上表面和下表面，其中國家權(quán)力包含了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三種權(quán)力，公法的構(gòu)造就是通過人民權(quán)利限制國家權(quán)力，將國家權(quán)力壓縮到上表面維度，以防止國家權(quán)力的濫用，從而使人民權(quán)利獨(dú)享三棱行的內(nèi)部空間，實(shí)現(xiàn)保障公民的權(quán)利和自由的目的。從正當(dāng)性角度來看，立法權(quán)一方面構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，另一方面又需要從人民權(quán)利中獲取其正當(dāng)性資源。在西方，一般通過代議制民主證成其國家權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

在這樣的政治體制模式中，法律強(qiáng)調(diào)行政的有限性，即通過人民權(quán)利在立法權(quán)上的表達(dá)來實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的干預(yù)與控制。韋德就認(rèn)為：“行政法的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。無論如何，這是此學(xué)科的核心”。［6］在這一控權(quán)理念的指導(dǎo)下形成了“有限行政”原則，或稱“無法律則無行政”原則。這一原則要求行政應(yīng)當(dāng)是有限而被動的，其活動的場域局限于法律賦予的疆界之內(nèi)。任何法律授權(quán)之外的行政行為都有可能面臨“行政違法”的風(fēng)險(xiǎn)。由此我們可以看到：“行政法的傳統(tǒng)模式將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個(gè)純粹的傳送帶（Transmission Belt），職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令。不受選民控制的行政官員對私人自由的侵入，由該模式予以了合法化，所采用的方式是確保此類侵人受命于一個(gè)合法的權(quán)力來源——立法機(jī)關(guān)?！保?］

二、行政法兩大原則構(gòu)建行政正當(dāng)性證成之框架

（一）行政合法性——行政正當(dāng)性證成之基本結(jié)構(gòu)

在有限行政原則的有效指引之下，行政正當(dāng)性首先要符合行政合法性的要求。這里所說的行政合法性是一個(gè)狹義的概念，是指行政行為的合規(guī)則性。行政合法性原則是形式法治的基本要求，為各國行政法所采納。英國的行政合法性原則一般包括越權(quán)無效原則和自然正義原則。根據(jù)這兩項(xiàng)原則，越權(quán)行政行為不具有法律效力，且行政行為的作出需聽取對方意見，同時(shí)“任何人不能做自己案件的法官”。［8］在美國，行政合法性原則內(nèi)含了基本權(quán)利原則和正當(dāng)程序原則。根據(jù)基本權(quán)利原則，任何法律、行政行為、司法行為只要違背人類固有基本權(quán)利便不具有約束力；正當(dāng)程序原則則意味著“不能在對有關(guān)當(dāng)事人警戒其行為界限，在接受最終裁決前沒有給他提供一個(gè)反駁機(jī)構(gòu)裁決的機(jī)會的情況下，剝奪其生命、自由以及財(cái)產(chǎn)權(quán)。”［9］法國確立的行政法治原則要求行政行為必須有法律依據(jù)且符合法律，同時(shí)行政機(jī)關(guān)必須通過自己的行為使法律得到實(shí)施。［10］德國關(guān)于行政合法性的要求與法國相仿，其規(guī)定一切行政行為均須服從法律，并且其實(shí)施也必須符合法律的授權(quán)。形成法律規(guī)范的能力，法律優(yōu)先及法律保留原則構(gòu)成了法治的三部分內(nèi)容。［11］日本行政法的合法性原則規(guī)定了法律保留原則、法律優(yōu)先原則、司法救濟(jì)原則。［12］這三大原則基本上構(gòu)筑了日本行政合法性原則的框架。

在我國，行政合法性原則也貫穿了行政法的始末，其構(gòu)成了行政法的一項(xiàng)基本原則。胡建淼教授認(rèn)為我國的行政合法性原則包含了如下要素：第一，行政主體的行政職權(quán)由法設(shè)定與依法授予；第二，行政主體實(shí)施行政行為必須依照和遵守行政法律規(guī)范；第三，行政主體的行政行為違法無效；第四，行政主體必須對違法的行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；行政主體的一切行政行為必須接受人大監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督。［13］歸納起來主要涉及了依法行政、合法行政、越權(quán)無效、違法責(zé)任、監(jiān)督等原則。

可以說，合法性原則在證成行政的正當(dāng)性上起到了舉足輕重的作用，其基本框定了各國行政正當(dāng)性證成模式的基本結(jié)構(gòu)。同時(shí)，合法性原則有效限制了政府的權(quán)力，是形式法治的重要體現(xiàn)，為建立法治政府貢獻(xiàn)了重要力量。

（二）行政合理性——行政正當(dāng)性證成之重要補(bǔ)充

作為行政合法性原則的重要補(bǔ)充，行政合理性在證成行政正當(dāng)性上亦功用頗多。由于行政權(quán)力在本質(zhì)上是主動的執(zhí)行權(quán)，需要直接面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情境，若消極依法行政勢必會使行政效率大大降低，進(jìn)而形成“規(guī)則綁架行政”的危機(jī)。囿于此，各國都有適當(dāng)為“行政松綁”的規(guī)定，從而鼓勵(lì)行政能動行為。但與此同時(shí)，各國都無一例外地援引行政合理性原則復(fù)歸行政正當(dāng)性的證成。也就是說在傳統(tǒng)的三權(quán)分立體制下，行政合理性原則是行政合法性原則的重要補(bǔ)充，其共同維護(hù)有限行政理想的實(shí)現(xiàn)。

英國的行政合理性原則主要針對行政自由裁量權(quán)，是對自由裁量權(quán)可能引發(fā)的行為恣意作出的限制。該原則要求行政機(jī)關(guān)作出的判斷、考慮、動機(jī)等都應(yīng)合理，其所實(shí)施的行政行為不得專橫和反復(fù)無常。自由裁量權(quán)既可能涉及作出具體決定的行為，也可能與依議會授權(quán)委任立法的行為有關(guān)。為有效控制其所授委任立法權(quán)，議會要求政府嚴(yán)格遵守合理性原則，否則行政行為將認(rèn)定為無效。美國的行政合理性原則與英國原則也是相通的，其適用的范圍廣泛，要求也十分多樣。該原則不僅適用于一般的自由裁量權(quán)領(lǐng)域，還擴(kuò)展到法律解釋、法規(guī)制定等領(lǐng)域；不僅要求行政行為的內(nèi)容合理，而且還要求行政行為的步驟、方法等也應(yīng)符合合理性的要求。德國行政法中規(guī)定了比例原則，該原則內(nèi)含了妥當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則。［14］這些原則本質(zhì)上與合理性原則相當(dāng)，可以被認(rèn)為是德國行政法上關(guān)于合理性原則的規(guī)定。

我國對行政合理性原則學(xué)界上有爭議，尤其是對其是否實(shí)際上發(fā)揮基本原則的作用產(chǎn)生了質(zhì)疑。例如有學(xué)者認(rèn)為：“作為行政法基本原則的合理性原則在中國已經(jīng)確立并發(fā)展了二十多年，但很大程度上僅僅是書面意義上的確立，并未發(fā)揮作為行政法基本原則應(yīng)該發(fā)揮的作用，在行政法治實(shí)踐中近乎處于虛置的狀態(tài)?！保?5］從立法上看，我國《行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！币簿驼f司法機(jī)關(guān)可以對行政行為的合理性進(jìn)行審查。但是《行政訴訟法》第五條又相應(yīng)規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@就導(dǎo)致了行政合理性原則在實(shí)踐中被虛置。

總體而言，行政合理性原則與有限行政理念一脈相承，仍是對于政府行政權(quán)的限制。尤其需要強(qiáng)調(diào)指出的是，在傳統(tǒng)的行政體制中，行政合理性原則的地位仍從屬于行政合法性原則。在行政正當(dāng)性的證成模式中，首要達(dá)到的目標(biāo)是合法律性，唯有在少量的無法律涉足的自由裁量權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，合理性才有其生長的空間，合理性原則作為合法性原則的重要補(bǔ)充而存在。因此可以說，傳統(tǒng)的行政正當(dāng)性證明本質(zhì)上是合法律的證明，合法律規(guī)則往往就意味著行政正當(dāng)性基礎(chǔ)的存在。

三、行政正當(dāng)性傳統(tǒng)證成模式的現(xiàn)代困境

如前文所述，行政正當(dāng)性證成的傳統(tǒng)模式以有限行政為基調(diào)，從限制行政權(quán)力的角度運(yùn)用合法性、合理性兩大原則構(gòu)筑了其基本框架。從正當(dāng)性來源看，行政正當(dāng)性的證成圍繞立法權(quán)展開。以人民權(quán)利控制立法權(quán)，以立法權(quán)制約行政權(quán)和司法權(quán)，從而有效制約行政權(quán)和司法權(quán)。但是，20世紀(jì)的歷史告訴我們，行政權(quán)天然具有擴(kuò)張的本性。在三權(quán)中，“行政權(quán)一枝獨(dú)秀”，其優(yōu)越地位是無法想像的。德沃金指出：“沒有哪個(gè)國家已經(jīng)或能夠做到公民對官員的完美控制、公民之間完美的政治平等或不受非理性玷污的政治對話?！保?6］一方面，我們不得不承認(rèn)這種擴(kuò)張是一種歷史的必然，社會公益、福利、秩序等理論為行政權(quán)的擴(kuò)張作了很好的辯護(hù)。事實(shí)上，我們確實(shí)需要這種擴(kuò)張，甚至也無時(shí)無刻不在助長這一擴(kuò)張。另一方面，在行政權(quán)力大舉擴(kuò)張的當(dāng)下，圍繞立法權(quán)展開的行政正當(dāng)性傳統(tǒng)證成模式顯然已經(jīng)乏力非常，這使得國家權(quán)力向人民權(quán)利展開了新一輪的較量，若不能建立有效的合法性證成模式，國家權(quán)利將成功擠占人民權(quán)利的空間，人民的權(quán)利和自由將難以保障。

（一）行政權(quán)擴(kuò)張后的新內(nèi)涵及其影響

行政權(quán)的擴(kuò)張主要表現(xiàn)為行政權(quán)不再僅是消極的執(zhí)行權(quán)，或者說行政權(quán)的能動性消解了嚴(yán)格三權(quán)分立下的模式，而使行政權(quán)兼具立法、司法的諸多屬性。由于現(xiàn)代行政的復(fù)雜性及專業(yè)化程度日漸凸顯，傳統(tǒng)的議會立法不得不通過授權(quán)立法的方式將立法權(quán)下放到行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部，使得行政立法權(quán)大量存在，進(jìn)而逐漸消融了傳統(tǒng)行政正當(dāng)性證成的渠道。①從世界各國的立法情況來看，現(xiàn)代國家中行政立法的比例已遠(yuǎn)超議會立法，行政法規(guī)在一國的法律法規(guī)數(shù)量中占到絕大部分。根據(jù)學(xué)者2011年3月5日的統(tǒng)計(jì)，我國法律占比為0.90%，政策（包含了行政法規(guī)、部門規(guī)章、團(tuán)體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定、軍事法規(guī)、軍事規(guī)章等）占比為99.10%。法律與政策的數(shù)量比例為1：110。參見：邢會強(qiáng).政策增長與法律空洞化——以經(jīng)濟(jì)法為例的觀察［J］.法制與社會發(fā)展，2012（3）：117-132.而行政自由裁量權(quán)的大量存在又進(jìn)一步加劇了行政的擴(kuò)張，使行政權(quán)力的監(jiān)督日趨疲軟。

如圖3所示，行政權(quán)的擴(kuò)張，使得原本呈等邊三角形狀的三權(quán)分立模式異化為鈍角三角形模式，在這一模式中，無論是行政權(quán)還是司法權(quán)，都無法從立法權(quán)處獲得充足的正當(dāng)性來源。這一結(jié)構(gòu)將使原本的民主政體之平衡結(jié)構(gòu)被打破，國家權(quán)力與人民權(quán)利之間的沖突將加劇，不利于秩序的穩(wěn)定。進(jìn)一步分析，我們將發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)正當(dāng)性來源的渠道事實(shí)上面臨諸多障礙。如圖4所示，行政權(quán)的大舉擴(kuò)張使其從立法權(quán)處獲取充足的正當(dāng)性顯然已經(jīng)不可能，而代議制民主的天然缺陷又一定程度上使正當(dāng)性在從人民權(quán)利注入立法權(quán)的過程中遭遇減損的危機(jī)。這樣一來，行政正當(dāng)性從立法權(quán)處獲取的正當(dāng)性將十分有限，若沒有新的正當(dāng)性證成模式牽制，行政權(quán)乃至整個(gè)國家權(quán)力的重心將進(jìn)一步下移并擠占人民權(quán)利的空間。

（二）行政正當(dāng)性傳統(tǒng)證成模式的危機(jī)

由上我們可以看到，傳統(tǒng)正當(dāng)性證成模式建立在國家權(quán)力尤其是行政權(quán)力與人民權(quán)利相互對抗的基礎(chǔ)之上，但這一基礎(chǔ)事實(shí)上已隨著社會的變遷發(fā)生了相應(yīng)的改變。但是正如學(xué)者所言“意思自治原則、契約自由原則的衰落與行政權(quán)擴(kuò)張說明了私權(quán)利對行政權(quán)從排斥到需要的矛盾運(yùn)動過程。私權(quán)利似乎在任何情況下既需要行政權(quán)，又排斥行政權(quán)。”［17］人民權(quán)利對行政權(quán)這種“又愛又恨”的態(tài)度是傳統(tǒng)行政正當(dāng)性證成模式遭遇潰敗的最主要原因。昂格爾指出現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的合作主義消解了國家與社會的界限，因此：“早期的國家與社會區(qū)別的種種特點(diǎn)一直就更像是一種幻想而不是現(xiàn)實(shí)了?！保?8］顯然，在現(xiàn)代社會中，傳統(tǒng)三權(quán)分立體制建立的“二元基礎(chǔ)”遭遇了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，國家與社會之間界限的逐漸消融使得人們難以離開國家而獨(dú)善其身，由此助長了行政權(quán)力的擴(kuò)張。但是行政權(quán)的擴(kuò)張反過來又加劇了人民權(quán)利與國家權(quán)力的內(nèi)在二元性割裂，由于傳統(tǒng)行政正當(dāng)性路徑的阻塞，一定程度上助長了國家權(quán)力將人民權(quán)利排除在外的種種可能。現(xiàn)代社會普遍存在國家與人民間這一“外在融合內(nèi)在割裂”的歷史悖論。

除傳統(tǒng)正當(dāng)性證成模式的根基發(fā)生位移以外，司法權(quán)牽制力的弱化也使行政合法性證成更難以達(dá)到。司法權(quán)的牽制力通過司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督取得，但是隨著行政立法和行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，司法權(quán)對行政權(quán)的牽制顯然也乏力非常。在行政立法數(shù)量眾多的現(xiàn)代國家中，法院援引的法規(guī)中很大一部分便是出自行政之手，這使得即便行政合規(guī)則性是通過司法程序獲得了確認(rèn)，也不能完全證成行政的正當(dāng)性。而行政自由裁量權(quán)的存在使得行政領(lǐng)域中出現(xiàn)了很大模糊的“真空地帶”，司法權(quán)是很難干預(yù)其中的。這樣一來，行政正當(dāng)性的來源便愈顯貧乏。

四、行政正當(dāng)性證成的范式轉(zhuǎn)化

傳統(tǒng)行政正當(dāng)性證成模式在現(xiàn)代社會遭遇危機(jī)，因此其亟待完成自身范式的轉(zhuǎn)化。從各國的實(shí)踐中，我們大致可以發(fā)現(xiàn)以下做法。

（一）通過行政權(quán)的自我控制求取傳統(tǒng)正當(dāng)性證成模式的復(fù)位

既然行政正當(dāng)性證成的傳統(tǒng)模式日益乏力的主要原因是行政權(quán)的擴(kuò)張，那么為該模式發(fā)揮其原初的功用就應(yīng)該從限制行政權(quán)上入手。而由于立法權(quán)和司法權(quán)在制約行政權(quán)上功力大不如前，行政權(quán)就需自己管束自己，簡稱行政的自我控制。學(xué)者指出：“所謂行政權(quán)的自我控制，是指行政權(quán)在運(yùn)行過程中通過其內(nèi)部的各種機(jī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)，使內(nèi)部的各種關(guān)系得到合理搭配、和諧共處，并在發(fā)生阻滯的情況下通過內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)制便可排除運(yùn)行障礙的行政權(quán)控制形式?！保?9］這種行政內(nèi)部機(jī)制的協(xié)調(diào)一方面有利于行政權(quán)的順利行使，另一方面又有利于行政權(quán)內(nèi)部的監(jiān)督。具體而言，行政的自我控制首要強(qiáng)調(diào)的是行政權(quán)內(nèi)部的再分權(quán)。托克威爾指出“如果政府集權(quán)和行政集權(quán)結(jié)合起來，那它就要獲得無限的權(quán)力。這樣，它便會使人們習(xí)慣于長期和完全不敢表示自己的意志，習(xí)慣于不是在一個(gè)問題上或只是暫時(shí)地表示服從，而是在所有問題上天天表示服從?！保?0］為避免這一結(jié)果的產(chǎn)生，有必要在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上對不斷擴(kuò)大的行政權(quán)施行再分權(quán)。施行部門首長負(fù)責(zé)制、上位機(jī)構(gòu)與下位機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與制約以及平行機(jī)構(gòu)間的相互制衡等模式。通過這種再分權(quán)模式達(dá)到行政權(quán)的內(nèi)部監(jiān)督，進(jìn)而有效遏制行政權(quán)的過度膨脹。

可以肯定這種模式一定程度上是對行政權(quán)的有效監(jiān)督，但并不能從本質(zhì)上遏制行政權(quán)的擴(kuò)張，因此僅憑行政權(quán)的自我控制是無法達(dá)到行政正當(dāng)性證成模式復(fù)位的效果的。行政權(quán)的擴(kuò)張一方面是行政權(quán)施行過程中的事務(wù)性擴(kuò)張，另一方面是行政權(quán)在其屬性上的擴(kuò)張，這種擴(kuò)張使其兼具了立法與司法的諸多屬性。因而，行政正當(dāng)性的證成仍需多方面的因素介入。

（二）引入社會控權(quán)模式提高行政立法的正當(dāng)性基礎(chǔ)

社會控權(quán)模式的思路與傳統(tǒng)行政正當(dāng)性的思路差別不大，均建立在人民權(quán)利對抗國家權(quán)力的基礎(chǔ)之上，但是考慮到傳統(tǒng)模式中合法性的路徑已發(fā)生阻塞，因此有必要“另辟蹊徑”。該模式繞開傳統(tǒng)模式中議會立法權(quán)這一環(huán)，直接由人民權(quán)利處獲取行政性的正當(dāng)性資源。如圖4所示，現(xiàn)代社會中的行政權(quán)和司法權(quán)都相應(yīng)將人民權(quán)利直接吸收進(jìn)來，獲取新的正當(dāng)性來源，從而充足自身的正當(dāng)性。這一做法主要體現(xiàn)為：在行政立法領(lǐng)域，將議會立法的相應(yīng)模式援引進(jìn)來，加大行政立法的民主化，以公眾參與證成行政立法的正當(dāng)性。例如在英國，法律上并沒有規(guī)定行政立法需要舉行聽證，但是實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)進(jìn)行咨詢的義務(wù)卻廣泛存在。而針對委任立法法律一般都規(guī)定了向咨詢組織或者有關(guān)人員咨詢的程序，倘若該程序是強(qiáng)制性的，沒有咨詢將會導(dǎo)致委任立法無效。［21］正如學(xué)者指出的那樣：“行政立法應(yīng)該是多元利益表達(dá)整合而成的公共產(chǎn)品，這意味著立法過程就是一種集體行動的邏輯?！保?2］也只有公眾的參與、民主的表達(dá)，行政立法的合法性才有可能得到證成。

但是，這種以民眾參與為出發(fā)點(diǎn)的社會控權(quán)模式在實(shí)踐中仍遭遇諸多問題。如何使人民權(quán)利在行政立法領(lǐng)域得到有效的表達(dá)是當(dāng)下需要考慮的問題所在。行政立法提案權(quán)、聽證權(quán)、監(jiān)督權(quán)均應(yīng)有效地落實(shí)到人民手中，否則這種社會控制模式并不能根本性證成行政立法的正當(dāng)性。

（三）以正當(dāng)行政程序保障行政正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)

在保證其合法性來源的同時(shí)，行政的正當(dāng)性仍需由正當(dāng)程序加以保證。這一點(diǎn)無論是在傳統(tǒng)行政正當(dāng)性證成模式中還是當(dāng)下都顯得十分重要。正如學(xué)者所說：“當(dāng)今世界任何一個(gè)追求文明與進(jìn)步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個(gè)稱謂。”［23］可見，無論時(shí)代如何變遷，行政正當(dāng)性均需要以正當(dāng)程序作為后盾。需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，這里的正當(dāng)程序不僅強(qiáng)調(diào)“程序”，也應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“正當(dāng)”。我們清楚地看到，在一個(gè)民主自由的國度里，僅僅依靠程序辦事是不足以證成行政的正當(dāng)性的，而還需仰賴程序的正當(dāng)性。

在援引社會控權(quán)模式復(fù)歸行政合法性的大背景下，正當(dāng)程序至少應(yīng)該包含以下要求：

第一，保障利益代表的平等參與權(quán)。要保證各利益能夠進(jìn)行有效地協(xié)商，必須在程序上保證他們的平等地位，否則協(xié)商將很難達(dá)成。事實(shí)上，在價(jià)值多元化的當(dāng)今社會，協(xié)商的達(dá)成已很難仰賴共同價(jià)值作為基礎(chǔ)，因此有必要建立協(xié)商的平等機(jī)制和一切可能預(yù)防和排除非理性因素干擾的長效機(jī)制。

第二，確保決策的理性選擇權(quán)。在保障平等參與權(quán)的基礎(chǔ)上應(yīng)確保作出決策時(shí)綜合考慮各利益代表的利益，在協(xié)商妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成理性的選擇。同時(shí)以“說明理由”制度監(jiān)督?jīng)Q策的理性化程度。確立決策公開制度，以決策的公開透明保證決策的公平性。

第三，建立公眾參與的支持制度。這一制度要求保障公眾的參與權(quán)，使公眾有能力參與到行政決策的過程之中，以促進(jìn)參與的廣泛程度。通過提高參與的公眾基數(shù)來證成自由裁量的民主基礎(chǔ)。由于各個(gè)利益主體在社會資源地位等事實(shí)之不平等，不僅多數(shù)主體參與的可能性大為降低，而且參與主體亦可能出現(xiàn)明顯的“能力懸殊”。為此，有必要建立相應(yīng)制度，例如建立“公益代表制度”保障弱勢群體參與權(quán)等。

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