鄭麗萍

(北京航空航天大學 法學院，北京100191)

在中國刑事訴訟語境中，所謂強制措施特指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制方法。在刑事訴訟中，可以說沒有任何一個方面如強制措施般會導致國家公權(quán)力與公民基本權(quán)利發(fā)生如此激烈的沖突，也“沒有哪一種弊端會比強制措施濫施損害國家法治形象的程度更為嚴重。”因為強制措施雖然是保障刑事訴訟順利進行、實現(xiàn)刑事訴訟目的必要的手段，但這種手段卻產(chǎn)生諸如適用刑罰同樣嚴厲的限制或剝奪人身自由的實際后果，且這種后果加諸的對象是那些僅僅有犯罪“嫌疑”、不一定真正有罪的人。因此，國家是否或能否將這種“必要的惡”維持在一個最低的限度內(nèi)，是衡量一個國家法治理念或法治水平的測量器。

一、輕罪強制措施適用的現(xiàn)狀

現(xiàn)代各國刑事訴訟中，一般都設(shè)置有羈押性強制措施。但鑒于羈押性強制措施適用的對象是尚處于訴訟程序中未被確定有罪的人，其適用可能會導致剝奪一個無辜者的自由，可能對犯罪嫌疑人行使法律賦予的平等對抗追訴機關(guān)的訴訟權(quán)利構(gòu)成妨害，也可能對法院的審判結(jié)果產(chǎn)生消極影響，因此，現(xiàn)代法治國家普遍是將羈押性強制措施作為最后不得已的手段加以適用，不羈押是原則，羈押僅是例外。即使因情況緊急被逮捕的犯罪嫌疑人，由于實行逮捕與羈押相分離，犯罪嫌疑人在被予以短暫關(guān)押后，一般也都可以獲得釋放。

與世界各國僅僅將羈押性強制措施作為例外適用的狀況截然不同的是，在中國，不僅對于重罪，即使對于輕罪，羈押性強制措施的適用也是一種常態(tài)。中國刑事訴訟法規(guī)定的羈押性強制措施有拘留和逮捕兩種。從最高人民檢察院歷年工作報告所公布的逮捕和提起公訴統(tǒng)計數(shù)字可以看出，提起公訴的犯罪嫌疑人一般90%以上都被采取了逮捕措施，有時逮捕的人數(shù)甚至超過了提起公訴的人數(shù)(1997年、1998年和2000年逮捕的人數(shù)均超過了提起公訴的人數(shù))。近三年(2008年、2009年和2010年)隨著檢察機關(guān)在審查批捕工作中加強貫徹寬嚴相濟刑事政策，逮捕的人數(shù)有所下降，但基本上也都維持在80%左右(2010年最低，為79.7%)。這些數(shù)據(jù)表明，在中國不分輕罪和重罪，基本是構(gòu)罪即捕。對此，從一些地方檢察機關(guān)專門針對輕罪適用逮捕狀況所作的具體統(tǒng)計也可以看出。例如，2008年至2010年深圳市某區(qū)檢察機關(guān)共批準和決定逮捕總?cè)藬?shù)為8481人，逮捕率為89.8%(批準和決定逮捕的人數(shù)占審查逮捕的人數(shù)的比率，筆者注);因無逮捕必要被不批準逮捕的總?cè)藬?shù)為115人，無逮捕必要率為1.2%。相對不起訴總?cè)藬?shù)為208人，其中已逮捕的為120人，相對不起訴逮捕率為57.7%;判輕刑總?cè)藬?shù)為2067人，而其中已逮捕的為1918人，輕刑逮捕率為92.8%。由于被逮捕的犯罪嫌疑人在逮捕前一般都被采取了拘留措施，而其中有些被拘留的人并未被檢察機關(guān)批準逮捕，所以對于輕罪適用羈押性強制措施的狀況，實際上比上述有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示的更為嚴重。

在中國司法實踐中，不僅對輕罪廣泛適用羈押性強制措施，而且對于輕罪與重罪適用相同的羈押期限，輕罪的羈押期限普遍呈現(xiàn)與其自身罪行相比明顯不相適宜的過長問題，嚴重的甚至出現(xiàn)刑期倒掛的畸形現(xiàn)象。而為了掩蓋因羈押期限過長而實際出現(xiàn)的刑期倒掛，法院常常依據(jù)羈押期而定刑期，即羈押多長時間即判處多長時間刑期，或者略高于羈押期限而判處刑期。如果說這種表面上并未超期、實質(zhì)上卻超期的刑期倒掛，已經(jīng)在相當程度上反映了中國司法實踐中輕罪羈押期限過長的問題，那么在法律已然為輕罪設(shè)置與重罪相同的羈押期限的情況下，仍然超出法律規(guī)定的最長羈押期限對輕罪實施羈押，則更加極致地反映了這一問題。中國司法實踐中普遍存在、屢禁不絕的超期羈押，不僅在重罪中存在，在輕罪中也未能幸免。

二、輕罪強制措施適用存在的問題

中國司法實踐中輕罪在強制措施方面所呈現(xiàn)的廣泛、過度適用，存在著如下問題:其一，嚴重違反了國際公約和國際法律文件的有關(guān)要求和精神?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定:“等待審判的人被置于羈押狀態(tài)不應當是一般的原則，但是釋放時可以附加擔保審判時或者司法程序的其他階段出庭，或者在案件需要的情況下于執(zhí)行刑罰時到場的條件?！甭?lián)合國1988年通過的《保護所有遭受任何形式羈押或者監(jiān)禁的人的原則》第39條亦規(guī)定:“除了在法律規(guī)定的特殊案件中，經(jīng)司法機關(guān)根據(jù)司法利益決定羈押的以外，被追訴者有權(quán)在等待審判的過程中獲得釋放?！甭?lián)合國1990年通過的《非拘禁措施最低限度標準規(guī)則》第6.1條再次重申:“在適當考慮對指控犯罪的調(diào)查以及對社會和被害人保護的同時，審前羈押應當作為刑事程序中的最后手段加以使用?！鄙鲜鰢H公約和國際法律文件無例外地均表明，即使對于重罪，也只能將羈押性強制措施作為不得已的最后手段加以適用。而對于輕罪雖然不能一概禁止適用羈押性強制措施，但顯然這種適用只能是屬于“例外中的例外”。其二，嚴重侵犯了公民人身自由權(quán)利。自由權(quán)是除生命權(quán)之外公民最重要的基本權(quán)利。古羅馬法學家西塞羅說:正是“為了自由，我們作了法的奴隸。”洛克也說:“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”所以，除非迫不得已，以“保護和擴大自由”為目的的法律不能限制或剝奪公民的自由權(quán)，特別是無辜者的自由權(quán)。以維護法律權(quán)威和精神為使命的司法，更不能以司法為借口隨意侵犯公民的自由權(quán)。輕罪犯罪嫌疑人、被告人由于即使被法院最終確定有罪，也不一定被處以剝奪人身自由的刑罰，所以在其罪行尚未確定情況下，僅僅為了查證、追訴所犯輕罪即對其任意剝奪自由，甚至剝奪較長時間的自由，這種做法顯屬不當，悖逆了現(xiàn)代法律宗旨不說，也嚴重侵犯了公民的自由權(quán)利。其三，嚴重損害了司法公正和權(quán)威。司法公正和權(quán)威是現(xiàn)代司法的基石。培根曾說:“一次違法犯罪污染的可能是水流，但一次不公正的執(zhí)法污染的是整個水源?！睂p罪不當和過度適用羈押性強制措施，本身就是對司法公正的一種損害。為了掩蓋這一問題，對不應判處刑罰的人判處刑罰，或?qū)刑幮塘P的人以羈押期定刑期，這種違背罪責刑相適應原則，單純出于晦暗功利目的而作出的裁判，無疑是對司法公正的又一極大損害。此外，由于不少被采取羈押性強制措施的輕罪犯罪嫌疑人，在經(jīng)過法庭審判后被判處了緩刑、拘役、管制甚至單處了罰金，這種“前捕后放”的巨大反差，也難免使公眾和犯罪嫌疑人、被告人對法律是否得以正確實施，以及公安、司法機關(guān)是否恣意適用強制措施產(chǎn)生懷疑，從而也極大地損害了司法權(quán)威。其四，嚴重浪費了司法資源。司法資源與其他資源一樣具有稀缺性、有限性的特點。所以不該動用時不能動用，應該動用時也必須經(jīng)濟地動用。羈押性強制措施與監(jiān)禁刑一樣，需要以大量的司法資源作支撐才能得以實行。而對罪行較輕、人身危險性較小、無需適用羈押性強制措施的輕罪犯罪嫌疑人、被告人，廣泛、過度地適用羈押性強制措施，無疑是對司法資源的一種嚴重浪費。這種浪費的后果并非僅僅是不經(jīng)濟那么簡單。因為司法資源的稀缺性、有限性決定了如果在強制措施方面投入過多的司法資源，勢必會影響偵查、起訴、審判階段其他方面的投入，如果在輕罪查證、追訴方面耗費過多的司法資源，也勢必會影響重罪查證和追訴方面的投入。所以，輕罪羈押性強制措施的廣泛、過度適用，在一定程度上也是影響中國整個刑事司法發(fā)展水平的一個重要因素。其五，嚴重影響了犯罪嫌疑人的正常發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。羈押性強制措施雖然不是刑罰，但卻能夠產(chǎn)生諸如監(jiān)禁刑一樣的負面效果。首先，羈押性強制措施的適用會導致對人貼以“罪犯”的標簽。美國學者克拉倫斯·施拉格斯曾說:正是逮捕的行動引起了貼標簽的過程，犯罪行為本身并不能引起貼標簽的過程，只有犯罪人在被刑事司法機關(guān)逮捕時，才開始了對他的標定過程。在中國這樣一個嫉惡如仇的社會中，一個人一旦被貼以“罪犯”的標簽，往往就會被視為“異己”而將其排斥于正常的社會生活之外，從而對其升學、就業(yè)、參加社會活動等產(chǎn)生嚴重影響。而這種負面影響，一方面可能會導致行為人因生活無著落從而實施危害社會的行為，另一方面也可能會導致行為人產(chǎn)生仇視社會的心理從而實施危害社會行為。其次，羈押性強制措施的適用還會導致交叉感染，使一個本無主觀惡性或主觀惡性較輕的人，產(chǎn)生或加深主觀惡性，從而影響社會的和諧穩(wěn)定。

三、輕罪強制措施制度的改革和完善

造成中國司法實踐中對輕罪廣泛、過度地適用羈押性強制措施的原因，是多方面的，既有立法本身方面的原因，也有觀念和具體機制方面的原因，所以，輕罪強制措施的改革和完善不是單一的簡單的問題，而是綜合性的復雜的問題，必須多管齊下，才可能產(chǎn)生預期的理想效果。

（一）轉(zhuǎn)變觀念：改革和完善的前提

中國司法實踐中對輕罪廣泛、過度地適用羈押性強制措施，與司法人員錯誤的司法觀念密不可分。受傳統(tǒng)的重打擊、輕保護思想的影響，司法人員在羈押性強制措施適用時，出于查證和追訴犯罪之功利目的，往往單純地考察行為人的行為是否涉足犯罪，認為只要有證據(jù)證明行為人涉足犯罪就可以采取羈押性強制措施，至于是否具備羈押性強制措施適用的目的性和必要性則在所不問。有的司法人員甚至將采取羈押性強制措施作為刑事訴訟的基本手段和必經(jīng)步驟。這種觀念和做法在中國當今“口供中心主義”偵查模式下，尤其根深蒂固。

觀念決定行動。要想扭轉(zhuǎn)司法實踐中對輕罪廣泛、過度地適用羈押性強制措施的狀況，首先必須從轉(zhuǎn)變觀念入手。為此，從宏觀方面來說，應加強司法人員的人權(quán)保障意識教育，使司法人員充分意識到刑事訴訟目的不僅在于懲罰犯罪，更為重要的還在于保障人權(quán)，包括犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。從微觀方面來說，必須使司法人員明確任何刑事強制措施的發(fā)動與實施，均并非刑事訴訟的必經(jīng)步驟。其發(fā)動與實施除要符合強制措施適用的外在性條件外，還必須符合內(nèi)在的目的性。若不符合內(nèi)在的目的性，強制措施就不能發(fā)動，否則即構(gòu)成濫用。就羈押性強制措施而言，其適用目的有二:其一，為刑事訴訟提供程序上的保障;其二，防止發(fā)生新的危害社會的行為。非基于如上兩個目的，不能適用羈押性強制措施。這里需要特別強調(diào)的是，不能單純出于獲取口供的功利目的而對犯罪嫌疑人采取羈押性強制措施。而且無論在什么樣的情況下，羈押性強制措施都不能被賦予懲罰性的功能，也不能被視為變相的“預期刑罰”。因為“根據(jù)現(xiàn)代法治原則，無論刑事訴訟所涉及的公共利益有多么重要，也不能將那些受到刑事追訴的公民僅僅視為國家懲治犯罪的工具和手段。”

（二）修改立法：改革和完善的核心

中國司法實踐中對輕罪廣泛、過度地適用羈押性強制措施，與刑事訴訟法對強制措施自身內(nèi)容規(guī)定得不盡科學顯然存在著重要的關(guān)系。修正后的刑事訴訟法雖然為限制羈押性強制措施的適用作了相關(guān)一系列的重大修改，“使刑事訴訟的人權(quán)保障的觀念得以強化”，但是這種修改遠不能解決中國當前對包括輕罪在內(nèi)的各類犯罪廣泛、過度地適用羈押性強制措施的問題。可以說，中國刑事訴訟法在強制措施的改革和完善上仍然任重而道遠。而這當中有關(guān)對輕罪限制適用羈押性強制措施的問題，應成為未來刑事訴訟法進一步修改中首先要解決的問題。為此，建議進一步采取如下改革和完善措施:

1.明確規(guī)定對輕微犯罪不適用逮捕

為了使羈押性強制措施之適用限制在比較嚴重的犯罪上，世界上很多國家刑事訴訟法都對羈押性強制措施適用的范圍作了規(guī)定。例如德國刑事訴訟法規(guī)定:對只判處6個月以下剝奪自由或者180個日額罰金以下的行為，不允許根據(jù)調(diào)查真相困難之虞命令待審羈押，除非具備特定情形。意大利刑事訴訟法規(guī)定只能對依法應判處無期徒刑或者3年以上有期徒刑的犯罪，才能適用強制措施(包括羈押強制措施)。中國刑事訴訟法通過對逮捕刑罰條件的規(guī)定，也對逮捕的適用范圍作了限制，即只適用于可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人。但是這種規(guī)定尚過于寬泛。因為在中國刑法分則規(guī)定的各種犯罪中，只有2011年通過的《刑法修正案(八)》新增規(guī)定的危險駕駛罪，其法定刑為拘役，其他所有的犯罪的法定刑都包括有徒刑，這也就意味著對除危險駕駛罪以外的其他所有的犯罪，都可以適用逮捕這種最嚴厲的強制措施。這種規(guī)定顯然不利于限制逮捕的適用，也是造成中國司法實踐中對輕罪廣泛適用逮捕的重要原因。為此，刑事訴訟法在未來修改中應規(guī)定對法定最高刑為3年以下有期徒刑的輕微犯罪，不能適用逮捕。

2.明確規(guī)定對輕罪適用逮捕的特定情形

對輕罪一般不能適用羈押性強制措施，即使適用也應受到比重罪更為嚴格的限制，這是世界很多刑事立法和刑事司法的共同做法。為此，很多國家刑事訴訟法對于輕罪適用羈押性強制措施的特定情形作了明確規(guī)定。例如，德國刑事訴法法第113條規(guī)定，只有在輕罪具備如下三種情形時才可以適用待審羈押:(1)已經(jīng)逃跑過程序一次或者已作逃跑準備;(2)在本法效力范圍內(nèi)無固定住所、居所;(3)不能證明其身份的時候，才允許根據(jù)逃亡之虞命令待審羈押。而中國刑事訴訟法在將逮捕等同于羈押的情況下，對于輕罪適用逮捕的特定情形并沒有作出特別限制，這也是導致司法實踐中對輕罪與重罪一樣普遍地適用羈押性強制措施的原因之一。為此，建議刑事訴訟法未來修改時，在現(xiàn)在已將“有逮捕必要的”予以具體化的基礎(chǔ)上，進一步明確規(guī)定對輕罪適用逮捕的特定情形，以使輕罪逮捕的適用限制在比重罪更為嚴格的條件之下。具體而言，建議規(guī)定:犯罪嫌疑人實施法定最高刑為5年以下有期徒刑的犯罪，具備如下情形的，應當予以逮捕:(1)具有實施危害國家安全、恐怖活動和嚴重暴力犯罪危險的。依據(jù)修正后的刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人可能實施新的犯罪的，或者有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的，都應當逮捕。這種規(guī)定實際上是將基于人身危險性而對犯罪嫌疑人采取的預防性羈押，置于非?；\統(tǒng)和廣泛的狀況之下。而從域外來看，世界各國出于人權(quán)保障的需要對于這種預防性羈押都持極為謹慎的態(tài)度。例如，德國聯(lián)邦憲法法院雖然有條件地承認了這種羈押的合憲性，但是必須受到三方面的限制:一是被告人有急迫的嫌疑實施重大的性犯罪，并存在特定的事實足以認定他在判決產(chǎn)生之前，有再犯此類犯罪的危險，從而有必要對其加以羈押以防止該危險之發(fā)生;二是被告人有急迫的嫌疑再犯或者連續(xù)犯某一法定的侵害法秩序的犯罪行為的;三是以有“再犯之虞”作為羈押理由，必須是輔助性的。為此，筆者認為，未來刑事訴訟法修改時應首先從輕罪入手，對這種預防性羈押進行嚴格的限制。對于輕罪的預防性羈押應限制在具有實施危害國家安全、恐怖活動和嚴重暴力犯罪危險這三種特定情形之下。對前兩種情形采取預防性羈押的原因在于，國家出于安全的考慮需要對這兩類犯罪予以特別的預防。對具有實施嚴重暴力犯罪危險的輕罪采取預防性羈押的原因在于，這類犯罪一旦實施，其所造成的后果無法彌補。至于輕罪犯罪嫌疑人具有實施所謂其他犯罪危險的，不能予以逮捕。對具有實施其他犯罪危險的輕罪犯罪嫌疑人不能逮捕的原因在于，所謂具有實施犯罪的危險，其本身是一個具有很大主觀性的問題，很難說有確切的科學的預斷標準，所以對基于所謂人身危險性而對犯罪嫌疑人采取的預防性羈押應給予十分嚴格的限制，對于輕罪犯罪嫌疑人而言，這種限制就應該更為嚴格，否則很容易發(fā)生濫用和侵犯無辜者人身自由問題。(2)有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有逃跑可能的。例如，犯罪嫌疑人已經(jīng)做好了逃跑的準備，或者以前曾經(jīng)逃跑過等。至于修正后的刑事訴訟法所規(guī)定的其他為保證訴訟的順利進行應予逮捕的情形，即可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的，可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的，企圖自殺的，這些不能作為對輕罪犯罪嫌疑人逮捕的條件。否則，仍會使輕罪陷入與重罪同樣的泛化適用逮捕的境地。如果確有這些情形，可以對輕罪犯罪嫌疑人采取其他措施予以預防或阻止。

3.對輕罪和重罪分別規(guī)定羈押期限

比例原則是現(xiàn)代公法學中的“帝王條款”，也是強制措施適用中必須遵守的基本原則。依據(jù)比例原則，強制措施的適用期限必須與被適用人所犯罪行的輕重和人身危險性的大小相適應。為此，世界上不少國家刑事訴訟法依據(jù)罪行輕重不同都分別規(guī)定了不同的羈押期限。例如，意大利刑事訴訟法規(guī)定，在預審法官移送審判之前，被告人可能被判處6年以下有期徒刑的，最高羈押期限為3個月;可能被判處20年以下有期徒刑的，最高羈押期限為6個月;可能判處無期徒刑或者20年以上有期徒刑的，最高羈押期限為1年。在其他訴訟階段，被告人可能被判處6年以下有期徒刑的，最高羈押期限都是6個月?？赡芘刑師o期徒刑或者6年以上有期徒刑的，最高羈押期限都是1年。而中國刑事訴訟法未依據(jù)罪行輕重分別規(guī)定羈押期限，這是導致司法實踐中對輕罪也適用與重罪相同的羈押期限，對輕罪羈押期限過長的重要原因。在此，需要特別值得關(guān)注的是，由于修正后的刑事訴訟法大幅度地提高了一審程序和二審程序的審理期限，將一審程序的基本審理期限增加了1倍，即由原來的1個月，至遲不得超過1個半月，改為2個月，至遲不得超過3個月，將二審程序的審理期限由原來的1個月，至遲不得超過1個半月，直接改為2個月，這可能會使得未來中國對包括輕罪在內(nèi)的所有犯罪審前羈押期限過長的問題更加突出和嚴重。為了防止審前羈押期限過長的問題，修正后的刑事訴訟法雖然也作了一定的努力，具體體現(xiàn)為增加規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”但是這一缺乏強制性約束力和具體操作性的規(guī)范，能否實際發(fā)揮作用實乃令人懷疑，況且作為法律監(jiān)督機關(guān)的人民檢察院過往所謂的“監(jiān)督”經(jīng)歷和狀況，也不能不讓人對這一新增的羈押“必要性審查”制度的實施前景產(chǎn)生深深的擔憂。因此，在新的刑事訴訟法實施后，中國的審前羈押期限過長問題可能不僅沒有得到任何改善，甚至更加嚴重，而這當中輕罪的審前羈押期限過長問題仍將會繼續(xù)成為這一問題的核心所在。

為此，借鑒國際社會經(jīng)驗，刑事訴訟法應當對輕罪和重罪分別規(guī)定羈押期限。就輕罪而言，具體可以規(guī)定:(1)對于被拘留的輕罪犯罪嫌疑人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的2日內(nèi)，提請人民檢察院審查批準。人民檢察院應當在接到提請批準逮捕書后的3日以內(nèi)，作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。(2)對輕罪犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限最高不得超過一個月，審查起訴和一審、二審階段各自的羈押期限最高不得超過20日。所有上述這些期限應該禁止延長和重新計算。之所以禁止延長和重新計算，其一，是為防止司法實踐中以延長和重新計算為借口變相地任意提高輕罪羈押期限。其二，是因為上述羈押期限的設(shè)置與世界上不少國家的有關(guān)規(guī)定相比，已經(jīng)相對較長。這種設(shè)置已經(jīng)適當考慮了中國當前自己的偵查能力、辦案水平等實際狀況。例如，按照上述設(shè)置，對輕罪的拘留的期限最高仍然可以達至5日。而作為一種對現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子所采取的臨時剝奪人身自由的強制措施，世界上很多國家都規(guī)定，其期限一般不得超過48小時。

4.進一步完善非羈押性強制措施

國外很多國家之所以能夠?qū)⒘b押性強制措施的適用保持在例外狀況之下，與其羈押替代措施的發(fā)達和完善存在重要關(guān)系。例如，英美法系國家普遍存在保釋制度，被逮捕的犯罪嫌疑人一般都可以通過申請保釋獲得釋放，正是因為這種保釋制度的存在，才使英國、美國等這些國家羈押性強制措施的適用保持在極為有限的范疇之內(nèi)。而中國司法實踐中對包括輕罪在內(nèi)的所有犯罪廣泛適用羈押性強制措施，與刑事訴訟法對非羈押性強制措施自身規(guī)定的不科學、不合理也存在很大關(guān)系。在這一方面，修正后的刑事訴訟法雖然作了多方面的重大修改，但是這些修改尚遠不能達到替代羈押性強制措施適用的作用和目的。因此，要想有效地轉(zhuǎn)變中國現(xiàn)今對包括輕罪在內(nèi)的所有犯罪廣泛適用羈押性強制措施的狀況，在進一步改革和完善羈押性強制措施的同時，必須同時也進一步改革和完善非羈押性的強制措施，以使非羈押性的強制措施能夠真正發(fā)揮羈押性強制措施的替代作用。具體而言，應進一步采取如下措施:

(1)取消所謂“不致發(fā)生社會危險性”這一模糊、籠統(tǒng)的規(guī)定，進一步細化適用取保候?qū)彽那樾巍?/p>

依據(jù)修正后的刑事訴訟法規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?①可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;②可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;③患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;④羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彺胧┑?。而這其中第二項所謂“不致發(fā)生社會危險性”是一個非常模糊、籠統(tǒng)的規(guī)定，也是一個仁者見仁、智者見智的帶有很大主觀性的問題，以往司法實踐中公安、司法人員往往出于觀念和功利的目的，以不具備這一條件為借口，任意拒絕適用取保候?qū)?。因此，刑事訴訟法應取消這一模糊、籠統(tǒng)的規(guī)定，從正面進一步細化適用取保候?qū)彽那樾?，例如，可以?guī)定輕罪犯罪嫌疑人，不具有實施危害國家安全、恐怖活動和嚴重暴力犯罪危險的，如果需要采取強制措施，原則上應當取保候?qū)?過失犯罪嫌疑人如果需要采取強制措施，原則上應當取保候?qū)彽取?/p>

(2)豐富取保候?qū)彽姆绞健?/p>

中國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的擔保方式有兩種:一是保證人擔保;二是保證金擔保。但這里的所謂保證人擔保僅限于自然人擔保，保證金擔保僅限于現(xiàn)金擔保。與國外刑事訴訟法相比較，中國刑事訴訟法規(guī)定的擔保方式較為單一。例如，在美國，除自然人擔保這種傳統(tǒng)的保證人擔保方式外，還允許在犯罪嫌疑人、被告人無力繳納保證金的情況下，由職業(yè)擔保公司替其提供擔保;除繳納金錢的保釋金擔保外，還允許以個人具結(jié)的方式獲得保釋，即某些誠信的被告人只要在法官面前具結(jié)發(fā)誓保證按時出庭受審，就可以獲得保釋。在英國，法律規(guī)定了三種保釋的擔保方式:一是具結(jié)釋放即某人在法官或者治安法官面前簽署保證書或者承諾書，保證自己實施或不實施某一特定的行為，或者將繳納一定數(shù)額的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔保;二是保證人擔保，即保證人向法官或者治安法官簽署具結(jié)保證書，承諾如果被保釋人未能履行義務(wù)，保證人將向法庭支付一定數(shù)額的金錢;三是財產(chǎn)擔保，即要求被保釋人為其免受羈押提供財產(chǎn)擔保。擔保物通常是現(xiàn)金，也可以是旅行支票或者任何其他容易保管、在違反保釋義務(wù)而被沒收時能夠兌換成英國貨幣的有價物。筆者認為，擔保方式的單一也是在一定程度上影響中國司法實踐中取保候?qū)忂m用范圍有限的原因之一。故此，有必要進一步豐富取保候?qū)彽姆绞?。具體而言，其一，應增加具結(jié)擔保方式。即對于罪行輕微、不具有人身危險性且平常表現(xiàn)良好的初犯，在無法提供保證人或繳納保證金的情況下，可以適用具結(jié)擔保的自我擔保方式。其二，將保證金擔保改為財產(chǎn)擔保。即被取保候?qū)徣思纯梢砸袁F(xiàn)金提供擔保，也可以以其他易于保管、可以變現(xiàn)的財物、有價證券、房產(chǎn)等提供擔保。

(3)加強對逃保行為的懲罰。

取保候?qū)彽倪m用是以被取保候?qū)徣艘话悴粫颖榍疤?。而不會逃保不僅需要適用者在具體適用取保候?qū)彆r根據(jù)犯罪嫌疑人的具體情況作出較為準確的判斷，也需要有較為嚴厲的懲罰后果作為后盾加以保障。為此境外不少國家和地區(qū)法律都規(guī)定被保釋人逃保的，可以構(gòu)成獨立罪名，并與原犯罪行實行數(shù)罪并罰。例如，英國《1976年保釋法》規(guī)定:如果被保釋人未自動歸案且無正當理由或者未在指定期日之后合理可行的時間內(nèi)到指定地點自動歸案，將構(gòu)成犯罪，其犯罪行為將由治安法院或者刑事法院進行審判，將可能構(gòu)成潛逃罪或者藐視法庭罪。美國《1984年聯(lián)邦保釋改革法》規(guī)定，對于被保釋人逃保的，構(gòu)成脫保罪。中國香港地區(qū)《刑事訴訟條例》第91條第(1)(2)款規(guī)定，已獲保釋而沒有合理理由未能按照法院的要求回復羈押的，即為犯罪;任何已獲保釋者有合理理由但未能在法庭指定的時間里回復羈押的，同樣也構(gòu)成犯罪。上述這些規(guī)定，雖然不能完全杜絕逃保現(xiàn)象的發(fā)生，但是在防止被保釋人，特別是輕罪犯罪嫌疑人、被告人逃保方面確實起了重要作用。因為對于輕罪犯罪嫌疑人、被告人而言，即使被法院最終定罪，其處罰也較輕，所以基于利弊權(quán)衡的考慮，輕罪犯罪嫌疑人、被告人通常不會冒著加重其刑事責任的風險而逃保。與境外國家和地區(qū)相比，中國刑事訴訟法僅規(guī)定被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反取保候?qū)徚x務(wù)的，“已繳納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新繳納保證金，提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。”這意味著在中國，即使被取保候?qū)徣恕疤颖！币矁H會引起程序上的不利后果，而不會導致實體上不利的后果。這是造成中國司法實踐中取保候?qū)彺嬖谳^高的逃保率的其中一個重要原因。而這種較高的逃保率又從反面在很大程度上影響了適用者決定適用取保候?qū)彙榇?，借鑒境外國家和地區(qū)經(jīng)驗，應在中國刑法中增設(shè)逃保罪。具體可以規(guī)定:被取保候?qū)徣溯p罪犯罪嫌疑人逃保的，處1年以下有期徒刑或者拘役。被取保候?qū)彽闹刈锓缸锵右扇颂颖５模?年以下有期徒刑。

除應采取如上三項措施進一步完善取保候?qū)復?，在監(jiān)視居住與取保候?qū)彿謩e定位和規(guī)定后，如何防止監(jiān)視居住這種所謂替代羈押的強制措施不演變成為一種變相的羈押性強制措施，恐怕也將會成為未來刑事訴訟法修改中需要關(guān)注的問題。因為按照修訂后的刑事訴訟法規(guī)定，監(jiān)視居住不僅可以在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，對于無固定住處的，或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，也可以在指定的居所執(zhí)行。而對于在指定的居所執(zhí)行的監(jiān)視居住，按照中國現(xiàn)今之現(xiàn)實環(huán)境和司法狀況，無理由不擔憂其未來在司法中的前景和可能會出現(xiàn)的一些嚴重問題。因此，可以預見，在新的刑事訴訟法實施后，有關(guān)指定居所監(jiān)視居住的問題將會成為未來刑事訴訟法進一步修改中的一個熱點問題。

5.建立羈押司法救濟制度

法諺云:“有權(quán)利必有救濟”。為了使公民的人身自由等基本權(quán)利免受羈押等強制措施的非法和不當侵犯，世界上幾乎所有的法治國家都建立了針對羈押等強制措施的司法救濟制度。依據(jù)這種制度，被采取羈押等強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，可以就羈押等強制措施適用的合法性和必要性問題訴諸司法機構(gòu)，而司法機構(gòu)則采取聽審的方式對這些問題進行審查。例如，在英國，遭受羈押者可向羈押警察提出保釋要求，如遭到拒絕，可以向治安法院提出請求，治安法院將對此在舉行聽審后作出裁斷。此外，在偵查階段遭受不適當或者非法羈押的犯罪嫌疑人，還可以向高等法院王座庭申請人身保護令。該法庭一旦接受申請，就將專門就羈押的合法性和正當性舉行由控辯雙方同時參與的法庭審理活動，并作出裁決。再如在德國，被羈押的人不但可以在任何階段向法官提出撤銷羈押的申請，而且還可以直接向德國憲法法院提出申訴，要求對羈押的合法性進行審理。而在中國，雖然犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人等，對于人民法院、公安機關(guān)、檢察機關(guān)采取的拘留、逮捕等強制措施認為違法的有權(quán)申訴或者控告，但這種申訴或者控告并非司法意義上救濟手段，而是行政意義上的救濟手段。因為，其一，審查申訴或者控告的主體仍然是原來作出拘留、逮捕等決定的機關(guān)，即是“自我審查”和“自我裁判”。其二，審查的方式采取的也是行政式的方式，即主要是通過閱卷的方式進行審查。其三，申訴或控告者不服處理決定的，無權(quán)向法院申請司法審查。這里需要特別指出的是修正后的刑事訴訟法雖然在第115條中增加規(guī)定:“對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴;人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正?！钡@仍是屬于行政意義上的審查方式，而不是司法審查。所謂司法審查是指由中立的司機機構(gòu)，采用司法程序?qū)m用強制措施的合法性、必要性等問題進行審查。有效的司法救濟制度之缺乏，也是導致中國司法實踐中對包括輕罪在內(nèi)的所有犯罪，違法和任意適用羈押性強制措施的重要原因。因此，有必要建立羈押司法救濟制度。具體而言，刑事訴訟法應規(guī)定:被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，認為公安、司法機關(guān)違法或不當適用拘留、逮捕的，可以向決定機關(guān)申請復議，對復議決定不服的，可以向人民法院起訴。也可以不經(jīng)申請復議直接向人民法院起訴。人民法院應采取聽審的方式，在聽取犯罪嫌疑人、被告人和決定機關(guān)意見的基礎(chǔ)上作出裁定。

（三）革新機制：改革和完善的保障

誠如有學者所言:“在刑事訴訟法執(zhí)行過程中，真正具有規(guī)范效力、影響執(zhí)法者行為選擇的，其實并不是單純的刑事訴訟法本身，而是雜合了執(zhí)法人員的個人因素的復雜的‘實在法’。所以，刑事訴訟法的規(guī)范，再加上公檢法內(nèi)部的考績制度，才是實踐中真正支配著執(zhí)法者行為選擇的實在法?！敝袊痉▽嵺`中對輕罪廣泛地適用羈押性強制措施，與偵查機關(guān)現(xiàn)有的直接關(guān)乎偵查人員工作業(yè)績的內(nèi)部考核和評價機制也存在重要關(guān)系。當前司法實踐中，偵查機關(guān)普遍地都以批捕率作為體現(xiàn)對犯罪分子打擊力度和偵查質(zhì)量的標準。為了追求高批捕率，偵查機關(guān)常常將不需要批捕的案件提請檢察機關(guān)批捕。而檢察機關(guān)作為與偵查機關(guān)同屬擔當追訴犯罪職能的機關(guān)，出于自身追訴犯罪的功利目的，有的也出于照顧偵查機關(guān)情面的緣故，也常常將不需要批捕的案件予以批捕。另外，為了防止檢察人員濫用批捕職權(quán)將應予批捕的案件不予批捕，同時也為了防止授人以放縱犯罪之口實，避免引起被害人和社會公眾的誤解，檢察機關(guān)在批捕工作中也常常人為地對不批捕率進行硬性控制。再有，當前中國司法實踐中普遍還存在著“嚴簡”、“寬繁”的工作機制，即批準逮捕的審批和監(jiān)督程序相對簡單，而不批準逮捕的審批和監(jiān)督程序卻繁瑣復雜由此也使得一些檢察人員出于怕麻煩等心理，將不需要批捕的案件予以批捕。凡如上種種，也都是造成司法實踐中對輕罪廣泛適用羈押性強制措施的原因。為此，在修改立法的同時，還必須改變?nèi)缟峡己?、評價和內(nèi)部工作機制。只有這樣，才能使以限制對輕罪適用羈押性措施為目的所進行的立法修改，真正得以貫徹落實。否則，再嚴格的立法限制，都可能在錯誤的制度導向下而被扭曲或被虛置。

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