王燕玲

(華南師范大學 法學院，廣東 廣州510006)

網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)是一個新興的朝陽產(chǎn)業(yè)，在中國正處于成長期并快速走向成熟期。2011年我國網(wǎng)絡游戲市場實際銷售收入達到428.5億元人民幣，比2010年增長32.4%。網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)收入規(guī)模已經(jīng)遠遠超過傳統(tǒng)的電影、電視和音樂三大娛樂產(chǎn)業(yè)，成為中國娛樂業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的排頭兵?！八椒笔巧婕熬W(wǎng)絡游戲的一個新問題，自2001年網(wǎng)絡游戲在中國市場登陸以后，便蓬勃地發(fā)展。面對“私服”等違法犯罪行為對網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)造成的破壞與威脅，國家一再嚴厲打擊，但由于立法滯后、司法鑒定機制尚不成熟，以及司法實踐中對“私服”性質(zhì)難以認定等問題，導致了在事實上被追究刑事責任的案件不多。運營“私服”的行為是否應該入罪以及應該如何定性，成為亟需進行的課題。

一、網(wǎng)絡游戲中“私服”之社會危害與刑法規(guī)制必要性

在我國，“私服”目前尚無法律意義上的權(quán)威解釋，唯一可循的是我國新聞出版總署等五家單位于2003年12月28日聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》。所謂“私服”，是指未經(jīng)授權(quán)或許可，因為某種原因而獲取網(wǎng)絡游戲軟件，私自建立的網(wǎng)絡游戲服務器，并在該服務器上運行服務器端程序，以取代運營商推廣并運行服務器端程序的行為。這種服務器通常沒有合法的證件，屬于違法經(jīng)營。如果建立的游戲服務器得到網(wǎng)絡游戲開發(fā)商的授權(quán)，則屬于合法行為，不屬于“私服”的范疇。

“私服”，是私人服務器的簡稱，是與官方服務器對應的稱呼。每個網(wǎng)絡都由開發(fā)商授權(quán)的某運營商代理運營，經(jīng)授權(quán)的運營商即被稱作“官方”，其用于運行網(wǎng)絡的服務器則被稱為“官方服務器”(“官服”)，其用于介紹網(wǎng)絡的網(wǎng)站被稱為“官方網(wǎng)站”(“官網(wǎng)”)。目前，“私服”主要分為兩類:一類是非贏利性質(zhì)的，即網(wǎng)吧為了吸引客戶，而私自架設網(wǎng)絡游戲的服務器;另一類是盈利性質(zhì)的，即個人或者組織出于贏利目的，面向一個地區(qū)或者全國開設的服務器，用較低的費用吸引玩家。

（一）網(wǎng)絡游戲中“私服”之社會危害

隨著網(wǎng)絡的不斷普及，網(wǎng)絡游戲中“私服”的日益猖獗，其危害性遠非一般傳統(tǒng)著作權(quán)可能比擬的。具體表現(xiàn)在:

首先，游戲運營商必須通過支付大量資金，以及提交相關(guān)申請材料履行相應的程序，才能為網(wǎng)絡玩家提供各種服務器、賬號認證系統(tǒng)和客戶服務，且為了提高玩家賬號的安全性，提供各種額外的賬號安全系統(tǒng)，仍需進行大量的資金投入，私自架設服務器對游戲的過度使用，導致游戲廠商蒙受了大量的損失，這不利于網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也不利于游戲廠商的再投資。

其次，“私服”由于沒有經(jīng)過相關(guān)部門的審批，必然破壞了網(wǎng)絡游戲市場秩序以及國家對網(wǎng)絡市場的管理制度。從本質(zhì)上說，“私服”是一種侵犯游戲版權(quán)的盜竊行為。“私服”運營者既不向游戲的版權(quán)所有者交納費用，也脫離了政府有關(guān)部門的監(jiān)管，還可能成為其他違法犯罪的溫床。

再次，“私服”對我國在國際貿(mào)易中的形象造成了巨大的損害。隨著我國加入世貿(mào)組織，西方各國對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護越來越重視，針對私服、盜版等現(xiàn)象進行過多次交流。“私服”的肆虐嚴重損害了我國對知識產(chǎn)權(quán)保護的國際聲譽。

最后，“私服”未經(jīng)版權(quán)擁有者授權(quán)、非法獲得服務器端安裝程序之后設立的網(wǎng)絡服務器，是一種侵犯網(wǎng)絡版權(quán)的行為，必然侵害了網(wǎng)絡游戲開發(fā)商及其授權(quán)的游戲運營商依法享有的著作權(quán)?！八椒钡膰乐厣鐣：π詫戏ㄆ髽I(yè)造成的危害，輕者虧損重者倒閉，極大地傷害了游戲業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展力和自主創(chuàng)新能力。長此以往，中國的游戲產(chǎn)業(yè)必然會受到極大的創(chuàng)傷?！案膳碌氖亲鳛椤椒麄兘璐司蹟康拇罅糠欠ㄋ觅Y金是不納稅、不接受任何檢查，規(guī)避了政策、法律的監(jiān)管，這么大的用戶群體游離了管理范圍之外，如果放任其發(fā)展，必然會擾亂我國的網(wǎng)游市場秩序，最終傷害整個網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)!”

（二）網(wǎng)絡游戲中“私服”之刑法規(guī)制必要性

國家有許多部門法，需要保護的法益都首先由部門法來保護，如果所有的部門法都能充分有效地保護各種法益，刑法就沒有存在的余地。反之，只有當一般部門法不能充分保護法益時，才需要刑法保護。鑒于“私服”的社會危害性，由一般部門法進行處罰已經(jīng)顯得不足，必須用刑法加以規(guī)制。

“有人將刑法比喻為一根‘帶哨子的皮鞭’:在打人之前，法律應當給一個‘預先通知’”。雖然刑法分則條文中沒有關(guān)于規(guī)制“私服”的直接規(guī)定，但不能據(jù)此就認為對“私服”行為予以刑罰處罰就當然地違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切地了解違法行為的內(nèi)容，準確地界定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不可能成為該規(guī)范適用的對象。但是，在判斷某一危害行為是否具有刑事違法性的時候，應該采取實質(zhì)分析的方法，即必須從危害行為本身分析該行為是否完全符合犯罪構(gòu)成，而不能夠僅僅局限于刑法條文字面上的含義，并具體查實是否有直接對應的罪名或罪狀的描述，而認定該行為具有刑事違法性。“當對刑法條文的解釋存在著較大的疑問或爭議時，應當根據(jù)法律一般解釋的方法進行實質(zhì)性的分析，從而揭示出法律條文本身所具有的真正含義，而不是一概地做出有利于被告人的解釋?！睂τ谶@個問題，法國刑法學家卡斯東·斯特法尼認為:“如果法律存在‘疑問’的情況下……法院并沒有權(quán)利免于適用一切法律，也沒有義務必須采取‘最利于犯罪人的限制性解釋’。正如在其他法律規(guī)定不是非常明確的情況下，法官應當借助諸如預備性工作或者傳統(tǒng)與理性材料相結(jié)合的方法進行一般性的解釋，并盡量從中尋找法律的真正意義……法官也可以根據(jù)目的解釋的方法探尋立法者所追求的目的對某一法律條文的意義進行確定?！敝灰斈撤N危害行為完全符合刑法分則條文所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成，就可以依據(jù)法律定罪處罰。這樣的解釋才符合罪刑法定原則的精髓，充分發(fā)揮保障社會的功能。因此，罪刑法定原則本身要求對規(guī)定不明確的法律條文進行實質(zhì)性的解釋，而不能簡單地采取形式主義的解釋方法，只有這樣，才能夠依法作出正確的判斷和處理。

“私服”行為源于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步和普及，是在互聯(lián)網(wǎng)的特定環(huán)境條件下興起，又是借助于互聯(lián)網(wǎng)而迅速發(fā)展壯大起來的?！八椒毙袨榉欠ㄇ终妓酥橇Τ晒@種不勞而獲，竊取、占有別人的勞動成果的行為導致游戲廠商蒙受了大量的損失，抑制游戲廠商的再投資，不利于網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如此，行業(yè)環(huán)境將變得惡劣，行業(yè)秩序不復存在。侵權(quán)和犯罪的具體界限在于行為是否具有嚴重的危害性。“私服”因為具體的情節(jié)差異而導致違法性質(zhì)的轉(zhuǎn)化。因此，不管從客觀上考察，還是從行為人的主觀惡性上進行分析，無不表現(xiàn)出“私服”的嚴重社會危害性，需要動用刑法加以規(guī)制。雖然我國刑法條文沒有明確規(guī)定“私服”犯罪條款，但是刑法規(guī)定了著作權(quán)犯罪以及侵犯商業(yè)秘密罪，完全可以對其進行規(guī)制。從目前的刑事司法實踐來看，分歧在于如何具體適用法律。

二、網(wǎng)絡游戲中“私服”的之觀點辨析

（一）“私服”行為之定性分歧

關(guān)于“私服”的應該以何種罪名定罪處罰，理論與實踐中主要存在以下幾種觀點:

(1)“私服”行為應該定性為銷售侵權(quán)復制品罪。理由是:“私服”通過銷售點卡的形式運行侵權(quán)游戲，依據(jù)刑法第218條的規(guī)定，認定為銷售侵權(quán)復制品罪。

(2)“私服”行為應該定性為非法經(jīng)營罪。理由是:由于新聞出版署、國家版權(quán)局等對“私服”、“外掛”的行為性質(zhì)界定為違法違規(guī)，因為二者均屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。以“私服”、“外掛”方式所使用的互聯(lián)網(wǎng)游戲軟件、程序軟件、客戶端光盤、游戲充值卡等均屬于侵權(quán)產(chǎn)品。從這一角度出發(fā)，既然“私服”的性質(zhì)是非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，依據(jù)最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，應當將“私服”行為認定為非法經(jīng)營罪。

(3)“私服”行為應該定性為侵犯商業(yè)秘密罪。理由是:刑法第219條第1款第2項規(guī)定，披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫后者其他不正當手段而獲得的權(quán)利人的商業(yè)秘密，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。網(wǎng)絡游戲服務器端程序源代碼是一種具有實用性，并能夠給游戲開發(fā)商和運營商帶來經(jīng)濟利益，而被他們采取嚴格措施保密的技術(shù)，符合商業(yè)秘密的特征。網(wǎng)絡游戲服務端程序源代碼被他人以不正當手段獲取以后，再被修改、制作成“私服”程序軟件，并被架設、運營在私人服務器上，這實質(zhì)上是以謀取不正當利益為目的，非法使用他人的商業(yè)秘密的行為，完全符合“侵犯商業(yè)秘密罪”的構(gòu)成要件。

(4)“私服”行為應該定性為侵犯著作權(quán)犯罪。理由是:由于“私服”服務器中運行與合法出版的網(wǎng)絡游戲相同的底層程序。因此，整體上看，“私服”實際上就是一種“盜版”行為，已經(jīng)構(gòu)成對他人知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。根據(jù)解釋第11條規(guī)定以信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人享有版權(quán)的行為視為刑法第271條的“復制發(fā)行”。如果行為人以營利為目的，未經(jīng)合法授權(quán)復制發(fā)行他人作品的，違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，應構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

(5)架設、運營“私服”的行為，既可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。論者認為，對于架設、運營“私服”的行為，一般情況可按照侵犯著作權(quán)罪定罪量刑;但是在該行為影響惡劣的情況下(嚴重擾亂市場秩序，如由于“私服”玩家多達百萬人而沖擊、影響合法運營商的生存等，情節(jié)特別嚴重的)，應當按照非法經(jīng)營罪的規(guī)定進行處罰。

（二）“私服”行為之觀點評析

筆者認為，上述觀點均存在值得商榷之處。

首先，第一種觀點沒有認識到網(wǎng)絡游戲中“私服”本身的特殊性，實際上“私服”與一般的銷售盜版軟件是不同的。在網(wǎng)絡游戲中，游戲運營商必須為游戲源程序架設網(wǎng)絡服務器吸引玩家，才能達到預期的營利目的。通常情況下，游戲運營商并非通過復制并銷售網(wǎng)絡游戲程序營利，而是通過吸引玩家購買玩游戲所需的“點卡”來實現(xiàn)。在網(wǎng)絡游戲“私服”中，行為人購買游戲軟件并非直接對該游戲軟件進行加價銷售，而是采取會員制的模式收取一定的費用，通過架設服務器，將他人享有的著作權(quán)游戲軟件在互聯(lián)網(wǎng)上進行發(fā)布。根據(jù)刑法218條的規(guī)定，由于銷售點卡的行為并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此不應該認定為銷售侵權(quán)復制品罪。

其次，第二種觀點認為對架設、運營“私服”以非法經(jīng)營罪論處的觀點值得商榷?！胺欠ń?jīng)營罪”中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”雖然是一個兜底性條款，但是并不代表可以隨便使用。對于哪些行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，刑法修正案和司法解釋作個明確規(guī):非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務;非法出版行為;非法買賣外匯行為;擾亂電信市場管理秩序行為;傳銷、變相傳銷行為;生產(chǎn)、銷售、使用禁止的飼料和動物飲用水中使用的藥品行為;擅自發(fā)行、銷售彩票的行為;在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間嚴重擾亂市場秩序的行為，以上8種“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”中，并不包括對“私服”這種網(wǎng)絡新興事物的規(guī)定。雖然五部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展對”私服”、“外掛”專項治理的通知》中，明確將“私服”和“外掛”行為定性為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，但并不能認為其包含在上述(2)的“非法經(jīng)營出版物”中。因為根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，這里的“非法出版物”是指該司法解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他非法出版物，即載有煽動分裂祖國、破壞國家統(tǒng)一或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度內(nèi)容的出版物，侵犯著作權(quán)的出版物，歧視、侮辱少數(shù)民族的出版物，淫穢出版物以外的非法出版物。2004年7月19日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于依法開展打擊淫穢色情網(wǎng)站專項行動有關(guān)工作的通知》中規(guī)定，對于違反國家規(guī)定，擅自設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。但是，網(wǎng)絡游戲在上市以前，其游戲內(nèi)容是經(jīng)過國家相關(guān)部門審核通過的，“私服”雖然對網(wǎng)絡游戲有一定調(diào)整，但其主要是改變游戲人物屬性，加大游戲裝備掉落和游戲人物升級等方面，對游戲的實質(zhì)內(nèi)容并沒有改變，否則其也就不能以原來的游戲內(nèi)容去吸引玩家了。因此，單就“私服”的內(nèi)容來看，除了極少數(shù)“私服”運營者增加一些淫穢、暴力內(nèi)容吸引游戲玩家以外，絕大多數(shù)“私服”的內(nèi)容并不是非法的。那么能否因為“私服”擾亂了網(wǎng)絡游戲市場的正常秩序而歸入本罪調(diào)整呢?筆者認為，不能夠以該罪定罪處罰?！敖忉屇骋活愋袨槭欠駥儆诒咀镏幸?guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，應當采取嚴格、限制的立場，將該行為與刑法所明文所列舉的前面三種行為進行比較、分析。根據(jù)同類解釋的原則，對于并列規(guī)定的第四項的內(nèi)容，應當相應地理解為指非法經(jīng)營關(guān)系國計民生的其他重要物品或業(yè)務?！奔茉O、運營“私服”雖然違反國家規(guī)定，但是其主要是提供一種非法的網(wǎng)絡游戲服務，與違反專營、專賣行政法規(guī)，嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為有明顯區(qū)別，它所涉及的內(nèi)容也與國計民生無關(guān)。如果將所有違反法律規(guī)定的且經(jīng)營數(shù)額較大的行為都歸入本罪調(diào)整，勢必會造成泛罪化趨勢，這與刑法的謙抑性相違背。同時“法無明文規(guī)定不為罪”，如果將架設、運營“私服”的行為納入本罪規(guī)制，有類推的嫌疑，這與罪刑法定的基本原則也是相背離的。

最后，第五種觀點認為“私服”行為既可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，筆者在第二種觀點中已經(jīng)予以否定，因而筆者對此觀點持否定態(tài)度。關(guān)于第三、四種觀點，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰并不合理。

三、“私服”行為應該定性為侵犯著作權(quán)罪之我見

筆者認為，在網(wǎng)絡環(huán)境中，“私服”行為應以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。具體理由如下:

(1)行為人制造并出售“私服”程序的行為，既涉嫌觸犯侵犯商業(yè)秘密罪，又同時涉嫌觸犯侵犯著作權(quán)罪，屬于想象競合犯。行為人復制并發(fā)行網(wǎng)絡游戲“私服”程序軟件，是出于獲取高額非法經(jīng)濟利益的目的，并在該犯罪意圖支配之下實施了復制正版網(wǎng)絡游戲程序源代碼的行為，并發(fā)行其制作出的“私服”程序軟件。行為人實施的危害社會的行為只有一個，它直接侵犯了對該游戲開發(fā)商所享有的游戲作品著作權(quán)。同時，由于正版網(wǎng)絡游戲程序的源代碼本身又屬于游戲開發(fā)商及其授權(quán)的游戲運營商擁有的商業(yè)秘密，所以行為人復制、發(fā)行網(wǎng)絡游戲“私服”程序軟件的行為，是對他人商業(yè)秘密的非法使用，侵犯了他人的商業(yè)秘密權(quán)及相關(guān)經(jīng)濟利益。該行為分別觸犯了刑法第217條規(guī)定的“侵犯著作權(quán)罪”和第219條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”，屬于想象競合犯，應按“從一重處罰”的原則論處。

判斷犯罪輕重的標準應當按數(shù)個犯罪中犯罪情節(jié)和危害程度最重或者較重的一罪論處。行為人復制并發(fā)行網(wǎng)絡游戲“私服”程序軟件的行為，從我國刑法第217條以及第219條的規(guī)定中可以看出，侵犯商業(yè)秘密罪的一般量刑幅度和犯罪情節(jié)嚴重的量刑幅度與侵犯著作權(quán)罪完全相同。從量刑上看，無法區(qū)分出哪個罪是重罪，哪個罪是輕罪。在這種情況下，可以從罪名的入罪要求方面進行考量，入罪要求更低的，危害行為越容易滿足其構(gòu)成要件，也就更容易被刑法所規(guī)制，從這一點上可以將其理解為更重的罪名。關(guān)于侵犯著作權(quán)罪，根據(jù)“兩高”《辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋》第5條的規(guī)定，行為人未經(jīng)他人合法授權(quán)復制發(fā)行作品違法所得數(shù)額在3萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者復制品數(shù)量在1000份以上，就可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。而關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪，給權(quán)利人造成重大損失，是構(gòu)成本罪的要件之一，但是在刑法和相關(guān)司法解釋中，對如何認定損失并未作出規(guī)定，對造成的損失需要達到什么程度才能入罪也沒有規(guī)定。從入罪門檻上看，由于侵犯商業(yè)秘密罪的入罪要求具有不明確性，而侵犯著作權(quán)罪的入罪要求明確，因此，對于同一危害行為，前者較后者更容易進行規(guī)制。因此，對行為人復制并發(fā)行網(wǎng)絡游戲“私服”程序軟件的行為，以侵犯著作權(quán)罪論處為宜。

(2)行為人架設、運營“私服”的情形，也應以侵犯著作權(quán)犯罪定罪處罰。持侵犯商業(yè)秘密論者認為，“私服”不具有“復制發(fā)行”的特征。對此，需要辨析如下兩個問題:

第一，將源代碼修改制作出“私服”程序軟件是不是“復制”行為?有論者指出，雖然“私服”游戲與其模仿的網(wǎng)絡游戲在游戲背景、情節(jié)設定等方面都是如出一轍。但是“私服”運營者所使用的“私服”程序只是正版網(wǎng)絡游戲的復制品，即“私服”運營者使用了復制品而非復制了原產(chǎn)品，因此，“私服”運營者并沒有對原網(wǎng)絡游戲程序軟件的“復制”行為。因此架設、運營“私服”應該認定為侵犯商業(yè)秘密罪。

實際上，網(wǎng)絡游戲“私服”中的復制行為可分為兩種類型:第一種復制行為是行為人利用網(wǎng)絡技術(shù)攻擊或者繞開網(wǎng)絡游戲服務器端程序的技術(shù)保護措施，直接將服務器端程序復制到“私服”上進行運行。這種形式的復制屬于在線數(shù)字化復制。雖然這種復制方式不屬于我國《著作權(quán)法》第10條所規(guī)定7種復制方式之一。但是，《著作權(quán)法》第10條對復制權(quán)的界定是一種開放性的定義，復制的核心是作品的再現(xiàn)并伴隨著復制品的增多，而究竟是采取何種復制形式則無關(guān)緊要。因此，將這種復制形式確認為復制行為的方式之一，符合我國《著作權(quán)法》的規(guī)定。另外，《世界知識產(chǎn)權(quán)條約》第1條第4款的議定聲明規(guī)定:“《伯爾尼公約》第9條規(guī)定的復制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況……”，這條規(guī)定其實也是對網(wǎng)絡環(huán)境下的復制行為的肯定。第二種復制方式是，行為人直接盜竊網(wǎng)絡游戲程序的源代碼或服務器端程序，或者從上述竊取網(wǎng)絡游戲程序的行為人那里非法購買網(wǎng)絡游戲的源代碼或服務器端程序，并將其復制到“私服”上運行服務器端程序。這種復制與第一種復制行為不同，其是一種非在線的數(shù)字化復制。不管是采取何種復制方式，都應該屬于我國《著作權(quán)法》第47條第1項規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制……其作品的”，應當承擔法律責任的行為，也屬于《計算機軟件保護條例》第24條第1項規(guī)定的“未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可……復制或者部分復制著作權(quán)人的軟件的”，應當承擔法律責任的行為，具有違法性。

總之，“復制”的本質(zhì)在于作品被固定下來并保持充分的穩(wěn)定狀態(tài)使之能直接或借助機器或裝置被公眾所感知、復制或向公眾傳播。行為人雖然在一定程度上修改了游戲程序源代碼，但并不涉及核心部分的改動，只是調(diào)整一些邊緣部分以迎合游戲玩家的需要，他所制造出來的“私服”軟件所依托的程序仍然是著作權(quán)人的原創(chuàng)作品，行為人并沒有增添任何創(chuàng)新內(nèi)容。因此行為人修改游戲源代碼并制作出“私服”程序的行為可以看作是一種”復制”行為，其復制出的程序與原程序具有高度相似性。

第二，如何認定“私服”程序軟件中的“發(fā)行”行為?“私服”運營者必須向游戲玩家提供客戶端程序玩家，才能夠與“私服”服務器端通過網(wǎng)絡相連接，從而進行后續(xù)的游戲行為。那么能不能將“私服”運營者提供游戲客戶端程序的行為認定為“發(fā)行”行為呢?有論者認為侵犯著作權(quán)罪中的“復制”和“發(fā)行”具有對象的同一性，即行為人復制了什么就向他人發(fā)行什么，例如行為人復制了Windows操作系統(tǒng)的軟件就向他人發(fā)行翻版的Windows操作系統(tǒng)的軟件。但是，“復制”的對象是網(wǎng)絡游戲的服務器端程序，而“發(fā)行”的對象卻是網(wǎng)絡游戲的客戶端程序。《著作權(quán)法》第10條中對“發(fā)行”的含義表達為，“以出售或贈予方式向公眾提供作品的原件或復制件”。根據(jù)上文對發(fā)行行為的論述，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為，必須具備兩個條件:對象要件——該行為應當面向“公眾”提供作品的原件或者復制件;方式要件——該行為要求必須轉(zhuǎn)移作品的有形物質(zhì)載體的所有權(quán)，從而使公眾獲得作品原件或者復制件。在網(wǎng)絡環(huán)境中，“私服”運營者并沒有向游戲玩家提供原網(wǎng)絡游戲的程序軟件(即原件)，也沒有向他們提供“私服”程序軟件(即復制件)，“私服”運營者只是自己獨自使用該“私服”游戲程序軟件，并在此基礎上建立起一個虛擬的游戲空間，然后向游戲玩家開放。

筆者認為，如果嚴格地按照法律的規(guī)定，這種架設服務器的“私服”行為并不能認定為侵犯《著作權(quán)法》的“發(fā)行行為”。在目前的立法情況下，是否應該擴大“發(fā)行”的內(nèi)容進而對網(wǎng)絡信息網(wǎng)絡傳播進行調(diào)整，以及是否需要另辟立法策略，從而使“發(fā)行權(quán)”能夠適用于網(wǎng)絡信息網(wǎng)絡傳播，已經(jīng)成為一個具有現(xiàn)實意義、不可回避的問題。然而，在網(wǎng)絡環(huán)境空間中，除了網(wǎng)絡用戶的終端計算機信息系統(tǒng)與網(wǎng)絡運營商的服務器之外，并不存在其他有形的載體，如果“發(fā)行”的內(nèi)涵仍然以轉(zhuǎn)移作品的有形載體為核心要件的話，將會造成“發(fā)行”一部作品就要轉(zhuǎn)移計算機信息系統(tǒng)或者服務器的笑話。因此有必要根據(jù)網(wǎng)絡的特性對“發(fā)行”作出合理的解釋。正如有論者指出，信息的數(shù)字化為在瞬間內(nèi)大量復制享有著作權(quán)及其他受保護的作品提供了條件，并使這些復制品有可能被同時發(fā)送給上百萬人。因此，對于“發(fā)行”的理解，除了必須注意作品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一要件外，還應該認識到在網(wǎng)絡空間中，以電子、數(shù)字形式轉(zhuǎn)移他人享有著作權(quán)的作品的行為這一事實，這種網(wǎng)絡傳播行為是在新的有形載體上產(chǎn)生了作品復制件并由此導致復制件數(shù)量的絕對增加。因此，立法者完全可以修改著作權(quán)法，規(guī)定未經(jīng)許可的“網(wǎng)絡傳播”行為在社會危害達到一定程度時構(gòu)成犯罪。

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