沈成驕

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

《政府信息公開條例》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方?！痹凇氨贝蠓▽殹彼痉ò咐龣z索庫中，以“信息公開”為標(biāo)題關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索可以找到207個(gè)行政判例，在207個(gè)判例中以“個(gè)人隱私”為全文關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索有22條記錄①根據(jù)2012年12月1日的檢索得到的記錄。，由此可以看出在有關(guān)信息公開的行政訴訟中，“個(gè)人隱私”是一個(gè)經(jīng)常出現(xiàn)且非常重要的案由。雖然《政府信息公開條例》第二十三條的表述在字面上比較容易理解，但是，因?yàn)闂l文中存在著較多的不確定法律概念，同時(shí)還涉及到第三方的意見，因此在具體理解與適用時(shí)可能存在障礙。

行政機(jī)關(guān)在第一步初判之時(shí)即要對(duì)申請(qǐng)公開的信息進(jìn)行判斷，審查其是不是屬于商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私?！吧虡I(yè)秘密”和“個(gè)人隱私”都是不確定的法律概念。對(duì)于商業(yè)秘密我國(guó)現(xiàn)行一些法律法規(guī)對(duì)它進(jìn)行了界定，比如《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等等，所以對(duì)商業(yè)秘密的定義并沒有直接體現(xiàn)在《政府信息公開條例》之中。在李某訴上海市黃浦區(qū)發(fā)展和改革委員會(huì)一案中，法院就用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的界定標(biāo)準(zhǔn)。但是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的目的是“保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”，側(cè)重的是平等經(jīng)營(yíng)者之間的行為規(guī)制，而行政法更側(cè)重對(duì)公共權(quán)力的鉗制，保護(hù)私權(quán)利，因此，這與行政法的目的宗旨是不符的。所以法院以及行政機(jī)關(guān)在對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行判斷時(shí)是否可以直接引用其他法律中的定義，這也是一個(gè)值得探討的問題。當(dāng)然，很多學(xué)者對(duì)于采用民商事訴訟中的界定標(biāo)準(zhǔn)來審理政府信息公開案件是持肯定態(tài)度的，如湛中樂等認(rèn)為“在我國(guó)，如嚴(yán)格參照民商訴訟中的‘商業(yè)秘密’界定，亦基本足以保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益”[1]。

筆者認(rèn)為，如果法官需引用其他法律中的關(guān)于“商業(yè)秘密”的界定，那么法官在引用時(shí)須進(jìn)行充分的說理論證，證明正在處理的案件與所援用的釋義的前提的相似性，并且在使用了其他立法宗旨不合的法律釋義時(shí)不會(huì)導(dǎo)致本案判決價(jià)值的落空。在李某訴上海市黃浦區(qū)發(fā)展和改革委員會(huì)一案中，法院判決書中僅僅提到“黃浦發(fā)改委認(rèn)定該立項(xiàng)申請(qǐng)書符合《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》界定的商業(yè)秘密若干特征，并據(jù)此認(rèn)定其涉及商業(yè)秘密并無不當(dāng)”，完全尊重了行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，并且沒有進(jìn)行法律釋義引用的推理解釋，這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

不過，二十三條中的商業(yè)秘密問題不是本文研究的中心，本文主要側(cè)重的是“個(gè)人隱私”。

一、行政機(jī)關(guān)對(duì)“個(gè)人隱私”的判斷

1.“個(gè)人隱私”含義的不確定性

“個(gè)人隱私”作為一個(gè)法律概念最早出現(xiàn)于1982年10月2日起試行的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》，但是該法并沒有對(duì)此概念作出解釋。到現(xiàn)在，已經(jīng)有幾百部法律法規(guī)以及司法解釋涉及到了“個(gè)人隱私”①在“北大法寶”法律法規(guī)檢索庫中，以“隱私”為全文關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可以查到法律44篇，行政法規(guī)25篇，司法解釋54篇，部門規(guī)章708篇以及行業(yè)規(guī)定39篇（根據(jù)2012年12月1日的檢索得到的記錄）。，由此可見，我國(guó)有大量的法律文件都涉及到了“隱私”這個(gè)概念，但是仍然沒有一部法律對(duì)其內(nèi)涵外延作出了確切的界定。因此，作為一個(gè)不確定法律概念，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行判斷時(shí)便有了更大的隨意性，在不同的個(gè)案中會(huì)擴(kuò)大或者縮小個(gè)人隱私的邊界，不符合法律確定性的原則。同時(shí)，很多情況下行政機(jī)關(guān)也利用“個(gè)人隱私”的不確定性作為信息不公開的借口，損害相對(duì)人的利益。

那么既然“個(gè)人隱私”如此頻繁地出現(xiàn)在法律法規(guī)之中，為何立法機(jī)關(guān)仍然不對(duì)其作出一個(gè)明確的規(guī)定呢？筆者認(rèn)為主要有兩個(gè)方面的原因。一是語義的模糊性“有助于提高語言表達(dá)的概括性與正確程度，以有限的立法資源盡可能窮盡紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象與法律行為”，同時(shí)“也可以給執(zhí)法者提供一定的自由裁量權(quán)”[2](P134)。二是立法技術(shù)問題，即在現(xiàn)有的執(zhí)法環(huán)境以及司法制度之下，還沒有辦法給“個(gè)人隱私”作出一個(gè)準(zhǔn)確的界定②余凌云教授從消極和積極兩個(gè)方面來解釋自由裁量出現(xiàn)的原因，核心意思和此處是一致的。參見余凌云《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版第158頁。。

2.李某一案中“個(gè)人隱私”的適用

在李萍訴北京市昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)人民政府一案中，北七家鎮(zhèn)人民政府認(rèn)為李萍申請(qǐng)的“2006年楊秉剛、孫立春相關(guān)拆遷的全部（包括補(bǔ)償協(xié)議；解除土地承租合同協(xié)議或其他補(bǔ)償方式；鎮(zhèn)政府出具補(bǔ)償總款的收據(jù)）”等內(nèi)容是屬于楊、孫二人的個(gè)人隱私，因此在征求楊、孫二人意見并得到不同意公開的答復(fù)后，北七家鎮(zhèn)人民政府拒絕了對(duì)李萍這一部分的信息公開請(qǐng)求。所以，在此案中行政機(jī)關(guān)認(rèn)為拆遷補(bǔ)償協(xié)議以及補(bǔ)償款等內(nèi)容屬于個(gè)人隱私。法院在進(jìn)行二審宣判時(shí)也支持了行政機(jī)關(guān)的這一觀點(diǎn)。那么楊、孫二人有關(guān)拆遷的信息是否都不涉及公共利益，屬于個(gè)人隱私呢？要回答這個(gè)問題，首先要確定此次拆遷的性質(zhì)是公益拆遷還是非公益拆遷。

在理論上，拆遷應(yīng)該是征收的后置程序，只有先通過征收取得了房屋的所有權(quán)才能夠進(jìn)行對(duì)房屋的拆除③當(dāng)然，拆遷并不是房屋征收的必然結(jié)果，例如國(guó)家征收有歷史文化價(jià)值的房屋對(duì)它們進(jìn)行修繕保護(hù)。。而要取得房屋的所有權(quán)，一種方法是《物權(quán)法》第42條規(guī)定的“為了公共利益的需要”進(jìn)行征收，另一種方式是通過雙方的協(xié)議購買取得。然而在2001年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中，并沒有對(duì)商業(yè)拆遷與公益拆遷作出明確的區(qū)分，現(xiàn)實(shí)的操作中，這兩種性質(zhì)不同的拆遷也混為一體，導(dǎo)致政府行政權(quán)力對(duì)商業(yè)拆遷的過多介入。2011年1月21日公布并施行的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對(duì)公共利益第一次作出了界定，并且將“房屋拆遷”改為了“房屋征收”，理清了征收與拆遷的關(guān)系。

李萍訴北京市昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)人民政府一案發(fā)生在2008年11月，從判決書中可以看出李萍要求北七家鎮(zhèn)人民政府公布的是鎮(zhèn)政府給予楊孫二家的補(bǔ)償結(jié)果。根據(jù)2008年5月1日生效實(shí)施的《政府信息公開條例》第十二條規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應(yīng)當(dāng)依照本條例第九條的規(guī)定，在其職責(zé)范圍內(nèi)確定主動(dòng)公開的政府信息的具體內(nèi)容，并重點(diǎn)公開下列政府信息：……（四）征收或者征用土地、房屋拆遷及其補(bǔ)償、補(bǔ)助費(fèi)用的發(fā)放、使用情況；……。”由于征收征用補(bǔ)償補(bǔ)助款的使用涉及到公共財(cái)政的使用，因此，第十二條要求公布“征收或者征用土地、房屋拆遷及其補(bǔ)償、補(bǔ)助費(fèi)用的發(fā)放、使用情況”主要是基于公共利益目的的考慮，同時(shí)也是為了保護(hù)征收征用相對(duì)人的知情權(quán)。

本案的二審法院在判決書中判定李萍要求公開的內(nèi)容是屬于個(gè)人隱私，但是并沒有對(duì)為何屬于個(gè)人隱私作出解釋，也沒有對(duì)為何排除適用第十二條作出解釋。筆者認(rèn)為，從補(bǔ)償協(xié)議的主體來看，北七家鎮(zhèn)政府的拆遷行為應(yīng)該是一種公益拆遷，補(bǔ)償款作為公共資金的使用，更多地是應(yīng)該被認(rèn)為涉及到公共利益。《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第29條第一款的規(guī)定很好地體現(xiàn)了《政府信息公開條例》的精神：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)依法建立房屋征收補(bǔ)償檔案，并將分戶補(bǔ)償結(jié)果在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布?！狈ㄔ褐挥性诠怖媾c個(gè)人隱私之間進(jìn)行權(quán)衡，推理出此處的個(gè)人隱私利益大于公共利益，方能排除第十二條之適用，判定不公開相關(guān)信息，而本案中法官?zèng)]有進(jìn)行相關(guān)的推理解釋。

因此，綜上述之所述，北京市一中院“對(duì)涉及孫立春、楊秉剛的拆遷信息不予公開的行政行為不違法”的判決是值得商榷的。

3.“個(gè)人隱私”的困境與出路

除了拆遷補(bǔ)償結(jié)果，在一些其他案例中，行政機(jī)關(guān)還認(rèn)定身份證號(hào)①在吳某某訴上海市人力資源和社會(huì)保障局一案中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為法定代表人的身份證號(hào)等信息是屬于個(gè)人隱私的范疇。（支持）、個(gè)人印鑒②在吳文其訴上海市虹口區(qū)國(guó)家稅務(wù)局一案中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為個(gè)人印鑒為個(gè)人隱私。（不支持）、年齡③在俞霞金等訴寧波市鄞州區(qū)人民政府一案中，寧波市鄞州區(qū)人民政府認(rèn)為“年齡是一個(gè)人的基本信息，屬于個(gè)人隱私的范疇”。（不支持）、房屋分配④在鄭某訴上海市住房保障和房屋管理局一案中，上海市住房保障和房屋管理局認(rèn)為“公元1974年11月房地產(chǎn)部門將我家(延安中路913弄某號(hào))三樓前間分配給困難戶居住的書面記載”是一項(xiàng)個(gè)人隱私信息，也須征求第三人意見方能公開。（支持）等信息為個(gè)人隱私。從這一系列案例可以看出，行政機(jī)關(guān)會(huì)面臨著紛繁復(fù)雜的情況進(jìn)行判斷。而且，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，越來越多新鮮事物的出現(xiàn)使得對(duì)于“個(gè)人隱私”的判斷成為一項(xiàng)挑戰(zhàn)。同時(shí)，對(duì)于“個(gè)人隱私”的范疇歷來是一個(gè)具有爭(zhēng)議的話題，行政機(jī)關(guān)如何才能更好地作出對(duì)于個(gè)案是否屬于“個(gè)人隱私”的判斷呢？

美國(guó)對(duì)個(gè)人隱私權(quán)利的系統(tǒng)理論研究始于1890年沃倫和布倫迪斯發(fā)表于《哈佛法學(xué)評(píng)論》的《隱私權(quán)》一文。之后，美國(guó)通過學(xué)者的廣泛研究以及一系列的判例發(fā)展了隱私權(quán)的含義，同時(shí)，這些含義又通過“重述”的方式以及一些成文法⑤例如《信息自由法》（1967），《電子通訊隱私法》（1986），《隱私法》（1974），《隱私保護(hù)法》（1980），《電話消費(fèi)者保護(hù)法》（1991），《家庭教育及隱私權(quán)法》和《財(cái)務(wù)隱私法》等等。固定了下來[3]。德國(guó)的情況與美國(guó)類似，“德國(guó)是通過一組判例確認(rèn)隱私權(quán)的，而不是在民法典中對(duì)這種一般性的民事權(quán)利進(jìn)行明確的定義”[4](P40)。

筆者認(rèn)為，一方面我們應(yīng)該盡快完善《民法通則》，制訂《個(gè)人信息保護(hù)法》等相關(guān)法律，對(duì)“個(gè)人隱私”進(jìn)行界定。但是這樣的一種界定只能對(duì)“個(gè)人隱私”的內(nèi)涵進(jìn)行確定，它的外延仍是模糊的。如果把“個(gè)人隱私”的涵義視作一個(gè)平面上的圓圈，那么這個(gè)圓圈最外層的邊界是變動(dòng)而無法固定的。因此在另一方面，在司法制度的層面，我們可以借鑒與西方的經(jīng)驗(yàn)，逐步建立案例指導(dǎo)制度來對(duì)類似于“個(gè)人隱私”這樣的不確定法律概念進(jìn)行明確。這樣，每一個(gè)案例相當(dāng)于在圓圈的外圍立下界碑，便能把“個(gè)人隱私”的涵義界定在一個(gè)可以控制的范圍之內(nèi)。近兩年最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例就是一種很好的實(shí)踐?！爸笇?dǎo)性案例的效力來自兩個(gè)層次：一是以國(guó)家權(quán)力作為支撐的法院內(nèi)部上下級(jí)的監(jiān)督關(guān)系構(gòu)成了‘指導(dǎo)性案例’效力的形式基礎(chǔ)；二是彰顯知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)價(jià)值的實(shí)踐理性構(gòu)成了‘指導(dǎo)性案例’效力的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)”[5]。誠然，判例并不是我國(guó)的正式法律淵源，它目前的主要效力可以說是一種“說服力”[6]，但是，在大陸法系與普通法系界限日漸模糊的今天，逐步建立起有“中國(guó)特色的判例制度”[7]也不失為一種完善我國(guó)司法制度的路徑選擇。

二、有關(guān)第三方意見的分析

1.對(duì)第三方意見的征求與第三方沉默

《政府信息公開條例》第二十三條包含了行政機(jī)關(guān)對(duì)第三方的一次“征求”和一次“通知”。對(duì)于第一次的征求，“第三方不同意公開的，不得公開?！彪m然行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)公共利益對(duì)第三方不同意公開的信息進(jìn)行公開，但是這只是特例，一般情況可以認(rèn)為只要第三方不同意公開，行政機(jī)關(guān)就不得進(jìn)行公開。那么這樣的規(guī)定之下，行政機(jī)關(guān)就把是否公開的決定權(quán)交給了第三方，就有可能存在第三方濫用權(quán)力的情形。

在吳文其訴上海市虹口區(qū)國(guó)稅局一案中，行政機(jī)關(guān)初判之后向第三人征求是否公開的意見，第三人予以拒絕，因此行政機(jī)關(guān)便順理成章地拒絕了當(dāng)事人信息公開的要求。然而，按照現(xiàn)今商事交往的規(guī)則，財(cái)務(wù)印鑒、企業(yè)印鑒和個(gè)人印鑒都是公司在對(duì)外貿(mào)易往來中經(jīng)常出示的物件，甚至是出示使用之后才能發(fā)揮其本身應(yīng)有效力的，而公司電話號(hào)碼更是談不上所謂的商業(yè)秘密。因此此處行政機(jī)關(guān)的處理是不適當(dāng)?shù)?，而第三人的意見則成為行政機(jī)關(guān)不予公開的“擋箭牌”。

另一種情況是行政機(jī)關(guān)在征求第三方意見時(shí)可能得不到第三方答復(fù)，即第三方表示沉默。例如在楊某訴崇明縣住房保障和房屋管理局一案中，該局向沈某某發(fā)出《權(quán)利人意見征詢單》，在規(guī)定的期限內(nèi)沈某某未作答復(fù)。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定沈某某的默示表明其不同意公開，遂拒絕了楊某的公開申請(qǐng)。同樣的，在鄭某訴上海市住房保障和房屋管理局一案中，行政機(jī)關(guān)向第三方征詢意見，在第三方未做出回復(fù)的情況下，答復(fù)上訴人不予公開。這兩個(gè)案例中行政機(jī)關(guān)的做法很具有代表性，即將第三方的沉默視為拒絕公開。

以上分析可以看出，當(dāng)事人申請(qǐng)信息公開除了要經(jīng)歷行政機(jī)關(guān)對(duì)是否涉及個(gè)人隱私的初判之外，還需要看第三方的“臉色”，只要第三方不回應(yīng)或者不同意，那么當(dāng)事人就無法獲取信息，這樣一來申請(qǐng)人就處于非常弱勢(shì)的地位。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)將第三方的沉默視為拒絕公開有悖于“以公開為原則，不公開為例外”的基本原則。“如果在制度上作點(diǎn)修改,即‘第三方在要求的期限內(nèi)未作答復(fù)的,視作不同意提供’改為‘第三方在要求的期限內(nèi)未作答復(fù)的,視作同意提供’，那可能更有利于申請(qǐng)人知情權(quán)的保障”[8]。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)對(duì)第三人反對(duì)公開的理由進(jìn)行審查以做出是否公開的決定。

2.裁量征求與強(qiáng)制征求

日本《情報(bào)公開法》第13條規(guī)定了裁量征求和強(qiáng)制征求制度①參見《日本情報(bào)公開法》第13條（給予第三人提出意見的機(jī)會(huì)等）。，即不必將所有涉及第三方的信息都通知第三方進(jìn)行意見征求。這是因?yàn)椤叭绻徽?qǐng)求公開的信息對(duì)第三人權(quán)利影響輕微或者不構(gòu)成影響，從成本效益平衡的角度出發(fā)，則不必啟動(dòng)反信息公開程序”[9]。而且，從法條的表述上可以看出是以裁量征求為原則、強(qiáng)制征求為例外，它列舉了三種必須要進(jìn)行征求第三方意見的情形。我國(guó)的《政府信息公開條例》并沒有對(duì)征求第三方意見作出類型化區(qū)分，毫無疑問這有利于保障第三方的權(quán)利，不過對(duì)于信息公開的申請(qǐng)人卻是非常不利的。

3.對(duì)第三方公開決定的通知

根據(jù)《政府信息公開條例》行政機(jī)關(guān)經(jīng)過衡量公共利益和第三方隱私利益，并作出公開信息的決定之后，須“將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方”。筆者認(rèn)為，條例對(duì)此的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，由于信息公開后對(duì)第三人可能造成侵害的不可逆性，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該在通知第三方與最終公開之間給予第三方救濟(jì)機(jī)會(huì)。例如日本《情報(bào)公開法》第13條第三款規(guī)定“行政機(jī)關(guān)的長(zhǎng)官，在根據(jù)前二項(xiàng)規(guī)定給予了提出意見書的機(jī)會(huì)的第三人，提出了表示反對(duì)意見的意見書時(shí)，在作出開示決定時(shí)，開示決定之日到開示實(shí)施之日之間，必須留有至少二周的期間。在此時(shí)，行政機(jī)關(guān)的長(zhǎng)官，應(yīng)當(dāng)在開示決定后立即對(duì)提出意見書（在第18條及第19條稱‘反對(duì)意見書’）的第三人，書面通知開示決定的意思及其理由以及開示實(shí)施的日期”。“對(duì)于附生效時(shí)間的長(zhǎng)短，各國(guó)有所不同，如南非是30天，加拿大是20天，日本是兩周”[10]。在這個(gè)期間，第三方可以進(jìn)行陳述和申辯，也可以提起訴訟①在這個(gè)過程中又會(huì)涉及到反信息公開訴訟以及暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)機(jī)制等問題，本文此處不再展開討論。。

三、司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)判斷的審查

行政機(jī)關(guān)在對(duì)“個(gè)人隱私”作出判斷之后，如果案件最終進(jìn)入了司法程序，司法機(jī)關(guān)就需要對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行審查，而司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政機(jī)關(guān)的判斷在不同案例中存在著不同的態(tài)度。

在李萍案中，二審法院認(rèn)為，“根據(jù)李萍在2008年11月17日提交的申請(qǐng)書和填寫的申請(qǐng)表，其要求公開的‘鎮(zhèn)政府跟租戶們的拆遷補(bǔ)償協(xié)議；北七家鎮(zhèn)人民政府拆遷的法律依據(jù)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及北七家鎮(zhèn)人民政府拆遷的法律依據(jù)、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)’的內(nèi)容與一審第三人的個(gè)人隱私無關(guān)，北七家鎮(zhèn)人民政府以李萍的申請(qǐng)涉及第三方的利益，權(quán)利人不同意公開為由，作出不予公開的被訴行政行為缺乏法律依據(jù)”?？梢钥闯龃税钢蟹ㄔ翰捎玫氖侵匦逻M(jìn)行審查的方式。

在吳文其一案中，法院在判決書中闡述道，“公司電話號(hào)碼作為聯(lián)系方式是公司開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的條件之一，財(cái)務(wù)印鑒、企業(yè)印鑒是公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中進(jìn)行意思表示的一種確認(rèn)形式，三者通過對(duì)外公開或出示，發(fā)揮其基礎(chǔ)作用，不符合商業(yè)秘密不為公眾所知悉的特征，不屬于商業(yè)秘密。至于個(gè)人隱私，一般是指公民個(gè)人生活中不向公眾公開的、不愿公眾知悉的、與公共利益無關(guān)的個(gè)人信息。而個(gè)人印鑒為個(gè)人進(jìn)行意思表示的一種確認(rèn)形式，同簽名一樣，通過出示發(fā)揮其基礎(chǔ)作用，具有對(duì)外性，不符合個(gè)人隱私不向公眾所公開、不愿公眾所知悉的特征，不屬于個(gè)人隱私。綜上，被告認(rèn)定原告申請(qǐng)公開的第（一）項(xiàng)信息中含有商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予撤銷”。同樣也是對(duì)“商業(yè)秘密”和“個(gè)人隱私”的認(rèn)定進(jìn)行了重判，并推翻了行政機(jī)關(guān)的行為決定。

而在鄭某案中法院認(rèn)為，“上訴人申請(qǐng)公開的信息系第三方施某某的私人配房信息，被上訴人認(rèn)定上訴人申請(qǐng)公開的信息涉及第三方的個(gè)人隱私，符合法律規(guī)定。被上訴人向第三方征詢意見，在第三方未做出回復(fù)的情況下，答復(fù)上訴人不予公開，并無不當(dāng)”。法院意見中沒有體現(xiàn)出對(duì)行政機(jī)關(guān)“個(gè)人隱私”認(rèn)定的審查，可以說法院采用的是尊重的態(tài)度。

針對(duì)行政裁量的概念，歷來存在著兩種觀點(diǎn)上的分歧。廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為行政裁量包括效果裁量和要件裁量，而狹義的觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政裁量?jī)H指效果裁量，不確定法律概念不屬于裁量的范圍[11](P152)。不論持有哪種觀點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中對(duì)“個(gè)人隱私”的概念都必須接受法院的審查。即使根據(jù)狹義的觀點(diǎn)，“個(gè)人隱私”概念屬于法律要件的裁量，那么這個(gè)概念也不符合屬人性、經(jīng)驗(yàn)性和技術(shù)性等特征，不屬于行政判斷余地的范圍，仍要受到司法審查[12]。有一種觀點(diǎn)贊成“對(duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的判斷采取尊重的態(tài)度，并認(rèn)為這種判斷具有動(dòng)態(tài)性，充滿了政策性的考量，行政機(jī)關(guān)在商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的判斷上應(yīng)當(dāng)享有自主的空間。同時(shí)，當(dāng)對(duì)個(gè)人隱私和商業(yè)秘密之判斷經(jīng)過了上級(jí)主管部門審查確定之程序，法院也應(yīng)對(duì)此尊重”[13]。筆者認(rèn)為，政策性的考量以及上級(jí)主管部門審查確定并不能作為免于法院審查的理由，因?yàn)檎吲c上級(jí)主管部門的意見應(yīng)該服從于法律，即使兩者有了沖突也應(yīng)以法律為優(yōu)先，因此這種觀點(diǎn)是站不住腳的。

所以在我看來，法院仍應(yīng)該以行政機(jī)關(guān)對(duì)“個(gè)人隱私”的判斷進(jìn)行審查為原則，這一方面有助于保護(hù)相對(duì)人的合法利益，在當(dāng)前信息公開推行仍有相當(dāng)阻力的情況下也比較符合信息公開法的宗旨；另一方面在行政機(jī)關(guān)執(zhí)法水平有待加強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)下，法院作為救濟(jì)的最后屏障進(jìn)行審查有利于促進(jìn)法律目的的實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)論

通過上述分析，筆者認(rèn)為《政府信息公開條例》第二十三條的“個(gè)人隱私”在理解和使用上都存在著一定的問題，而且這也不僅僅涉及到該條例，要對(duì)它進(jìn)行良好規(guī)制可能牽扯到立法、司法和行政等方方面面。而對(duì)于二十三條法條本身，筆者認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)行一定的修正，行政機(jī)關(guān)依申請(qǐng)信息公開應(yīng)該以下圖的程序進(jìn)行：

首先，針對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)要進(jìn)行初判，此處對(duì)申請(qǐng)的信息是否屬于第三方的個(gè)人隱私進(jìn)行判斷。如果不涉及第三方相關(guān)利益，則行政機(jī)關(guān)不再征求第三方意見，作出公開的決定。否則，需要在一個(gè)規(guī)定的時(shí)間內(nèi)征求第三方意見，得到同意公開和不同意兩種結(jié)果。在不同意的情況下，行政機(jī)關(guān)還要對(duì)第三方隱私利益與社會(huì)利益進(jìn)行一個(gè)判斷。如果最后行政機(jī)關(guān)決定要公開信息，則它應(yīng)將公開決定通知第三方并給予其一定期限進(jìn)行救濟(jì)。最后，如果行政機(jī)關(guān)最終公開了信息，第三方在滿足條件的情況下，仍可以提起反信息公開訴訟。

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