【摘 要】中世紀(jì)歐洲的社會結(jié)構(gòu)予以了商業(yè)獨(dú)立發(fā)展的足夠的空間和時間。城市自治運(yùn)動孕育了現(xiàn)代法治的精神，也創(chuàng)制了現(xiàn)代法制。市民力量伴隨著商業(yè)生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展的增長而增長。一個社會的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)能否適合商業(yè)的大規(guī)模展開決定了市民力量的強(qiáng)弱，也決定了現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)型的難易。

【關(guān)鍵詞】城市自治運(yùn)動；社會結(jié)構(gòu)；商業(yè)化

現(xiàn)代法治起源于西方。作為還處于轉(zhuǎn)型時期的國家，要深刻認(rèn)識現(xiàn)代法治社會生成規(guī)律就必須追溯現(xiàn)代法治生成的源頭，來挖掘其中具有規(guī)律性的共性。本文希望通過對西方法治社會生成的歷史梳理來進(jìn)一步挖掘其中的規(guī)律，為中國現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)型提供借鑒。

一、中世紀(jì)商業(yè)復(fù)興到城市自治運(yùn)動的出現(xiàn)

西歐地區(qū)的封建社會是一個多元權(quán)力景觀，威權(quán)粉碎為其政治特征的。從封建社會到西歐資本主義法治社會的全面發(fā)展，中間經(jīng)歷幾個重要階段。

首先，從公元六世紀(jì)到十世紀(jì)，西歐進(jìn)入到中世紀(jì)。七世紀(jì)開始，地中海商業(yè)受到阿拉伯帝國擴(kuò)張，迅速衰落，到八世紀(jì)末以后，西歐已退回到一種純粹的農(nóng)業(yè)狀態(tài)。[1]到了九世紀(jì)西歐封建制得到確立。這時，西歐出現(xiàn)了獨(dú)特地多元權(quán)力景觀：西羅馬帝國的滅亡，使西羅馬帝國的基督教會有了自主發(fā)展的機(jī)會，教權(quán)與皇權(quán)分離了。新建的蠻族王國王權(quán)式微，文化低下，急需教會的支持和正名，而基督教的普世性和教會影響力覆蓋原羅馬帝國版圖，因此可以跨越多蠻族王國，建立起龐大的教會體系，成為宗教，經(jīng)濟(jì)、政治、軍事的混合體，[2]更是因文化的優(yōu)勢，教會壟斷了西歐的精神生產(chǎn)。王權(quán)和教權(quán)并存分立，有時甚至凌駕王權(quán)之上，是獨(dú)特的歷史現(xiàn)象。

西歐的封建制的確立，由于層層封建，威權(quán)粉碎，公共權(quán)威衰微，形成一批有勢力的貴族集團(tuán)，貴族本人成為行使公共權(quán)威的真正領(lǐng)主。這樣“王座只保留了一個空洞的宗主地位，只是一個名義上的權(quán)力，而國王被縮成一個陰影而已。”[3]領(lǐng)主與附庸的關(guān)系以相互義務(wù)的契約為基礎(chǔ)。這樣，王權(quán)、教權(quán)之外又出現(xiàn)了一個貴族權(quán)。

這是一個多元權(quán)力景觀。每一種權(quán)力都可以擁有一定立法、行政和司法的權(quán)力。每一種權(quán)力都有著一定競爭性。

在這個權(quán)力架構(gòu)背景下，西歐確立了封建農(nóng)莊經(jīng)濟(jì)，商業(yè)呈現(xiàn)出青黃不接的狀態(tài)。商業(yè)組織、技術(shù)和規(guī)則的可能因此而停滯。萬幸的是在這種時代，威尼斯起到了承前啟后的作用。威尼斯是意大利的較獨(dú)立的城市共和國。它是由被蠻族驅(qū)趕出家園的難民在海沼之中建立的城市。該城無土可耕，唯有以漁鹽之利，發(fā)展貿(mào)易，且缺乏政治、宗教、社會上的限制，經(jīng)商遂成這一城市的生產(chǎn)方式，資本因而愈做愈大。

從9世紀(jì)來，威尼斯與非洲和敘利亞建立起的商業(yè)關(guān)系，即使教皇禁止的鐵器、木材也被輸入到伊斯蘭教區(qū)，販奴貿(mào)易也照干不誤。[4]該城市市民的社會差別完全由財產(chǎn)決定，形成了商人階級。[5]這的確是中世紀(jì)歐洲的少有亮點(diǎn)。威尼斯雖不是各種商業(yè)技術(shù)的創(chuàng)始人，但卻是綜合吸收各項商業(yè)技術(shù)并予以改進(jìn)的人。“股券”和“復(fù)式簿記”都為其吸收。[6]威尼斯的商業(yè)承上啟下，對中世紀(jì)的商業(yè)復(fù)興起了很大作用，這是無可置疑的。也正因此西歐商業(yè)技術(shù)能得以持續(xù)增進(jìn)、商業(yè)規(guī)則能持續(xù)發(fā)展。

如果說威尼斯只是僻處海疆一隅，影響力有限。緊接著一個關(guān)鍵性環(huán)節(jié)出現(xiàn)。十世紀(jì)下半葉，翻山越嶺的商人為安全之計，尋求城堡的保護(hù)，并在舊城堡日益擁擠的情況下，又在附近建造新城堡。這種城堡最初均為商人，隨后工匠們也住進(jìn)來了。新城堡使舊城堡失色，這樣原指舊城堡的人的“市民”一詞被引伸至新城堡的居民——“商埠人”。[7]他們形成了一個基本脫撤離土地的階級。鄉(xiāng)村工業(yè)轉(zhuǎn)入城市工業(yè)，使工業(yè)獲得了日益發(fā)展。這樣，在分裂的，多元權(quán)力景觀、背景的西歐大陸，市民階級開始形成。

新的生產(chǎn)關(guān)系必須獲得一個發(fā)展空間，能夠足夠成長，創(chuàng)制符合他們的法制和精神。最遲在十一世紀(jì)初，萌芽商法產(chǎn)生了。這是商業(yè)活動的一些慣例，但卻在當(dāng)時法院中無法接受，商人們?yōu)榇顺闪⒘松倘朔ㄍ?。注意：能允許商人自己成規(guī)模的創(chuàng)制自己的法制，這是商人獲得發(fā)展空間的關(guān)鍵?，F(xiàn)代法治，簡而言之，就是平等主體之間進(jìn)行規(guī)則的制定和執(zhí)行。而商業(yè)的本質(zhì)也就是平等主體的交換關(guān)系。以這種交換關(guān)系為基礎(chǔ)的反映就是現(xiàn)代法治的體現(xiàn)。商品經(jīng)濟(jì)究其本質(zhì)而言是平等主體之間的發(fā)生的社會化大生產(chǎn)，是資本的持續(xù)增進(jìn)。創(chuàng)制符合自己實情并能讓自己利益得以維護(hù)、獲得長期發(fā)展，這乃是一種富有效率的生產(chǎn)關(guān)系得以發(fā)展的必要條件。而這個關(guān)系最佳的表現(xiàn)就是中立司法和商人自己創(chuàng)制。借助這一平臺，西方法律形式主義才得以發(fā)展。商人把注意力逐漸集中到規(guī)則的制定和執(zhí)行上來。

城市自治運(yùn)動逐漸展開。城市市民階級以其在城市中舉足輕重地地位取得了司法自治和行政自治權(quán)。世俗的諸侯對城市采取了一種親善的態(tài)度，因為這能增加他們的收入，而教會則竭立反對城市運(yùn)動。城市自治繼續(xù)發(fā)展，它們相繼獲得特許狀，制訂自己特有城市的法律，自我管理，并在特許狀和在此基礎(chǔ)上的集體宣誓的方式構(gòu)成民主管理景觀。自治中的城市就仿佛是自由市民的契約社會。據(jù)1151年的《圣康坦建城章程》的記載，市民以宣誓方式宣稱：“遵守共同的準(zhǔn)則、服從共同的權(quán)力、維護(hù)共同的防務(wù)?！盵8]以后的社會契約論在啟蒙時期被一再宣揚(yáng)，只不過是這種商業(yè)發(fā)展的必然結(jié)果而已。

在這一城市自治運(yùn)動中，有以下幾點(diǎn)值得注意：

1.城市自治使法律成為市民共同意志的產(chǎn)物，促使市民自覺遵守自己參與制造的法律，依靠法律程序解決糾紛，而不是依靠與權(quán)力遠(yuǎn)近關(guān)系或者自上而下的權(quán)力意志來解決糾紛，這為法治社會的形成奠定了思想和行為習(xí)慣基礎(chǔ)，并促使人們進(jìn)一步關(guān)注規(guī)則的制定，而不是執(zhí)政集團(tuán)的更替，從而擺脫人治的狀態(tài)。

2.城市法律的立憲性特征為憲政運(yùn)動的到來進(jìn)行了預(yù)演實踐，而立憲主義、契約社會的思想也在其中醞釀著。

3.中世紀(jì)城市法確立的理性、社團(tuán)資格權(quán)利平等、參與立法、客觀司法程序等原則與理念，都與近代西方法律形式化運(yùn)動的的一些結(jié)構(gòu)特征發(fā)生著這樣或那樣的聯(lián)系，是近代法律形式化運(yùn)動的源頭之一。

4.城市自治為市民階級進(jìn)一步壯大提供了良好的空間，為城市市民階極向近代市民階級的轉(zhuǎn)化埋下了伏筆。

二、從近代市民社會形成到近代法律秩序的形成和近代法律形式主義運(yùn)動

作為城市自治運(yùn)動的結(jié)果，西歐封建社會出現(xiàn)了一個新的力量：城市市民階級。在貴族、教權(quán)、王權(quán)之外又新添了一個力量。城市市民階級隨著商業(yè)的增長，越來越不滿足自身城市的狹隘，希望清除市場壁壘，建立統(tǒng)一規(guī)劃，維護(hù)社會安全，保護(hù)貿(mào)易自由等等之類。這一切既非孤立的城市市民階級獨(dú)立能完成的，又非貴族和教會能辦到，王權(quán)就成了唯一選擇?！皣跖c市民階層—在英國、法蘭西及其他國家—這種結(jié)合，井然有序地促進(jìn)了貿(mào)易，而雙方互利?！盵9]歷史表明，歐洲王權(quán)的增長，極大程度上是新興市民階級支持的結(jié)果。這樣，王權(quán)迅速增長并朝民族君主國發(fā)展。城市商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動搖了莊園經(jīng)濟(jì)，使貴族出現(xiàn)了分化，許多貴族本身就成市民的一員。這更有利于王權(quán)的集中并戰(zhàn)勝封建割劇勢力。

這樣，民族君主國開始出現(xiàn)，王權(quán)成了國家公共權(quán)力。而城市市民階級則成為了國家資產(chǎn)階級，近代市民社會走向成熟。

在這一漫長過程中，法律形式主義運(yùn)動也得到持續(xù)發(fā)展 。11、12世紀(jì)西歐商業(yè)資本主義不斷擴(kuò)展，零星地商業(yè)慣例已無法滿足商業(yè)活動，出于利益計算，商人集團(tuán)特別關(guān)注經(jīng)濟(jì)活動的安全性、可計算性，關(guān)注商業(yè)活動的安全保障，而法律的功能使法律受到商人集團(tuán)的青睞，韋伯正確指出，城市市民就是用市民的法律意識來謀求他們的軍事和稅收利益的。[10]通過法律保護(hù)個人權(quán)利，成為商人們的共同心聲。實際上，在西歐多元權(quán)力和城市自治的背景下，那種企圖賄買行政權(quán)力的官商勾結(jié)、共同漁利的方法根本行不通。只有法律才能為形式平等的商人接受。但是，商人集團(tuán)需要的是適宜自身情況的商法。泰格和利維在其專著《法律與資本義的興起》一書中指出，十一世紀(jì)專業(yè)法律人員和適應(yīng)商人需要的法律進(jìn)入意大利，傳播到地中海沿岸，又循商路傳向北歐。而作為最具有商業(yè)精神的羅馬法最初也是沿著貿(mào)易路線產(chǎn)生。哈羅德·丁·伯爾曼也認(rèn)為西方近代的商法和航海法雖說可以追溯至羅馬法，但其中大多數(shù)條文是經(jīng)過意大利各地市的實際運(yùn)用，于11、12和13世紀(jì)之后成為各地習(xí)慣法，又透過法國才被北歐各國接受。伯爾曼甚至肯定地認(rèn)為商法最初主要是由商人自身完成的。[11]在這種條件下“經(jīng)商成為一種有結(jié)構(gòu)、能協(xié)定的活動”。 [12]威尼斯作為“科學(xué)統(tǒng)計之出生地”，政府對稍重要商人的資本都加以調(diào)查，并記錄。商事爭議也可由商業(yè)法庭依法而斷，律師則提供各項法律服務(wù)。“可計算的法治系統(tǒng)”在威尼斯已然成形。[13]可見形式理性的法律和文化是西歐商業(yè)文明長期累積的結(jié)果。商法硬是由商人集團(tuán)主要憑自身努力醞釀而出了。這種在商人集團(tuán)內(nèi)部逐步發(fā)展起來的商事規(guī)則慣例匯集而成的法律體系具有：規(guī)范的客觀性、準(zhǔn)確性和專門性，適用的普遍性、統(tǒng)一性所顯示的跨國特征以及對權(quán)利的互惠性原則的注重。[14]總之；新的商法作為商業(yè)活動精神和要求的體現(xiàn)，只是再次表明商業(yè)運(yùn)動的歷史力量。

與此同時，羅馬法獲得復(fù)興。當(dāng)然教會作為中世紀(jì)知識壟斷者對羅馬法的系統(tǒng)整理以及教會法體系向羅馬法靠近，強(qiáng)調(diào)理性和良心，使得法律也導(dǎo)向理性形式主義，形成了一種新的較合理的也較復(fù)雜的書面訴訟程序，在歐洲大陸引起司法組織深刻而有決定性變革，也為社會受法律支配觀念的確立和法治增添了積極力量。

此外，各城市大學(xué)將法律作為一門科學(xué)進(jìn)行研究，法律形式主義運(yùn)動提供了法理養(yǎng)分。同樣重要地是，法學(xué)家階層和職業(yè)法律階層在研究和實踐需求的雙重作用下開始形成。律師受商人階層托請，去營造新訴訟程序，策動法律合理化發(fā)展，[15]在法律合理化之時也對法律形式主義運(yùn)動進(jìn)一步體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的平等、契約自由、私權(quán)神圣等精神提供了幫助。我們知道如果不是商業(yè)力量，教會主導(dǎo)的法律形式主義完全可能體現(xiàn)另一種精神。

另一方面，文藝復(fù)興和宗教改革為新生的市民階級營造了適宜他們的精神世界，它們與羅馬法復(fù)興運(yùn)動相匯集，不僅加速了羅馬法的傳播和接受，也強(qiáng)化了羅馬法中的私法精神，并為市民階級的法律意識和觀念中注入了人文精神和理性因素。

這一切合力作用加速了西方近代法律形式主義發(fā)展，并為市民社會改造國家奠定了基礎(chǔ)。

王權(quán)曾經(jīng)因與市民階級的結(jié)盟而獲得張揚(yáng)，現(xiàn)在市民階級在民族君主國扶養(yǎng)下已成長為資產(chǎn)階級，已不能容忍王權(quán)的恣意了，公權(quán)力為誰服務(wù)以及權(quán)力和權(quán)利的分野問題被提出。社會契約論作為解決這一問題的核心方案被啟蒙者一再宣揚(yáng)。要在國家范圍內(nèi)徹底實行法律形式主義，使法律成為社會的最高權(quán)威，是近代資產(chǎn)階級革命的重要任務(wù)。這一任務(wù)最后通過資產(chǎn)階級革命予以完成，但這不過是一連串演化的結(jié)果而已。

需要指出的是，法律形式主義運(yùn)動在英國和歐洲大陸的表現(xiàn)形式有所不同。在英國普通法的繁鎖和形式主義成為英國人抵制專制權(quán)力肆虐的武器。1600年以后普通法律師與商人結(jié)盟開展了限制王權(quán)的司法改革斗爭，“確立大陪審團(tuán)、重申小陪審團(tuán)的獨(dú)立性、嚴(yán)格尊重與證人對質(zhì)的權(quán)利” [16]等新的合理化訴訟程序為市社會權(quán)利平等保護(hù)，限制公權(quán)力恣意提供了必要和可能。

在大陸國家，法律形式主義與羅馬法復(fù)興結(jié)合在一起。古羅馬法的私法精神、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系和邏輯分析以及對商品活動的高度法律抽象成為大陸國家商人集團(tuán)的最佳選擇。

綜上所述，社會的商業(yè)化產(chǎn)生了市民階級，而商業(yè)交易的本質(zhì)使市民階級選擇了法律，而且是形式理性的法律，以保證行為的可計算性?！罢欠傻钠毡樾源_立了公民在形式上的平等，從而保護(hù)他們使其免受政府的任意監(jiān)護(hù)之害。為了確保普遍性，行政必須與立法相分離；而為了確保一致性，審判必然與行政相分離。實際上，這兩個分離恰恰是法治理想的核心。由于他們，法律制度應(yīng)該成為社會組織的平衡器。[17]”

從這一過程看，社會結(jié)構(gòu)的商業(yè)化發(fā)展需要一個足夠發(fā)展空間和時間。社會商業(yè)化是法制現(xiàn)代化的歷史前提，而法制現(xiàn)代化則為社會商業(yè)化持續(xù)增進(jìn)，最終使社會由封建體制轉(zhuǎn)型為現(xiàn)代資本主義商業(yè)體制提供了必要保證。而工業(yè)革命則是生產(chǎn)力在適宜的生產(chǎn)關(guān)系中得以飛躍的結(jié)果。西方現(xiàn)代社會的形成離不開商業(yè)化和法制現(xiàn)代化的關(guān)聯(lián)關(guān)系。正是在社會商業(yè)化和法制現(xiàn)代化關(guān)聯(lián)互動的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了現(xiàn)代社會。這是西方現(xiàn)代化合理的歷史結(jié)論。

由此可見，一個國家的社會結(jié)構(gòu)的商業(yè)化程度對現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)型起了決定性作用。而現(xiàn)代法制又是保證社會商業(yè)代突破傳統(tǒng)體制的必要條件。傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)在多大程度上適宜商業(yè)化，是決定該國法制現(xiàn)代化的根本因素。如果沒有社會結(jié)構(gòu)的商業(yè)轉(zhuǎn)型，法制現(xiàn)代化則很難做到名實相符。而如果抽去了現(xiàn)代法制的市場精神、商業(yè)內(nèi)容，那么這樣的法制還能被認(rèn)為屬于“現(xiàn)代”的嗎？因此法制現(xiàn)代化的成敗關(guān)鍵在于現(xiàn)代法治的本土根基的構(gòu)筑。社會結(jié)構(gòu)的商業(yè)轉(zhuǎn)型、支撐現(xiàn)代法治的民眾力量則是現(xiàn)代法制的本土根基。

三、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為現(xiàn)代化是一個多層面的變革概念，是生產(chǎn)方式、生活狀態(tài)和精神狀態(tài)發(fā)生史無前例地飛躍的變革過程。社會結(jié)構(gòu)的商業(yè)化是生產(chǎn)關(guān)系層面的現(xiàn)代化，法制現(xiàn)代化是的現(xiàn)代化，而工業(yè)化則是就生產(chǎn)力層面現(xiàn)而言的，三者互有關(guān)聯(lián)。一個社會的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)是否適于商業(yè)轉(zhuǎn)型，是決定該社會現(xiàn)代化難度的關(guān)鍵因素；法制現(xiàn)代化不是孤立的社會現(xiàn)象。它是伴隨著特定國家或地區(qū)發(fā)生的，以社會商業(yè)化、工業(yè)化為基本內(nèi)容的現(xiàn)代化進(jìn)程，從而固有的法制系統(tǒng)向以形式合理性為精神向?qū)?，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)價值追求的法制系統(tǒng)的轉(zhuǎn)換過程。其基本功能在于保證社會商業(yè)化、工業(yè)化過程的順利進(jìn)行。一般說來，一國的法制是以法的形式對該國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸秩序的總的確認(rèn)。離開了該國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等實際秩序，侈談法制是一種荒謬和妄想。法制現(xiàn)代化也是如此。它的最終目標(biāo)也就是建立起一套與市場經(jīng)濟(jì)、工業(yè)社會相適應(yīng)的法制系統(tǒng)。因此，對于象中國這樣外源型國家，在法制現(xiàn)代化過程，應(yīng)更加注重現(xiàn)代法治本土根基的構(gòu)筑以免使法制現(xiàn)代化浮于表面，名不副實。其次，現(xiàn)代化是一個民族性與世界性的矛盾運(yùn)動過程?，F(xiàn)代化是世界的，因為自工業(yè)革命以來，越來越多地國家，不管愿不愿意都被納入這一進(jìn)程；以貨幣為紐帶的全球商業(yè)化挾大工業(yè)、高科技之勢令非現(xiàn)代國家無法抗拒。現(xiàn)代工商文明已突破地域界限， 不再象古文明深受地域限制從而只能是地域性文明。工商文明可以在世界各地安家落戶，雖然最終的表現(xiàn)形式不同。各國或地區(qū)的現(xiàn)代化起點(diǎn)即內(nèi)、外部條件不同，必然形成不同的民族特色。這種條件，不僅指特定國家或地區(qū)的文化背景，更是指傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)對于工商文明的容納度。這決定了該社會轉(zhuǎn)型的模式和難易、快慢程度。法制現(xiàn)代化作為現(xiàn)代化的一部分，也不例外。

參考文獻(xiàn)：

[1] [比]亨利·皮朗《中世紀(jì)歐洲經(jīng)濟(jì)社會史》樂文譯上海人民出版社1964年版第11頁。

[2] [美]威爾·杜蘭：《世界文明史——信仰的時代》（中）幼獅文化公司譯東方出版社1999年版，第788頁。

[3] [美]詹斯·W·湯普遜：《中世紀(jì)經(jīng)濟(jì)社會史》（上）耽淡如，商務(wù)印書館1961年版，第302頁。

[4] [5] 參見[比]亨利·皮朗《中世紀(jì)歐洲經(jīng)濟(jì)社會史》第16頁。

[6] 參見黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》三聯(lián)書店1997年5月第1版第81頁。

[7][8]分別參見[比]亨利·皮朗《中世紀(jì)歐洲經(jīng)濟(jì)社會史》第一章、第39、48頁。

[9] [英]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》紀(jì)混譯學(xué)林出版社1996年12月第1版第135頁。

[10] 轉(zhuǎn)引自公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》第175頁。

[11] [13]參見哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》第十一章。

[12] [14]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》第83、84頁

[15] 參見[英]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》第119和155頁

[16][英]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》第256～257頁

[17][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版第47頁。

作者簡介：

高永沛（1971-），男，江蘇人，南京工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院社會科學(xué)部講師，主要從事現(xiàn)代法治理論研究 。