摘要：人格權是商譽權的本質屬性，也是商譽權作為權利存在的根本。商譽權的人格權法保護具有深厚的法理基礎。反不正當競爭法保護模式、知識產權法保護模式在對商譽權保護中存在一定缺陷，人格權法保護模式能夠克服這些模式的不足。法人名譽權、信用權、商號權、商事人格權的立法模式亦不能很好地保護商譽權，只有將商譽權規(guī)定為一種人格權，才能更好地實現(xiàn)商譽權的保護。若商譽權在人格權法中缺失，不僅有害于商譽權的保護，而且影響到未來民法典中人格權法的獨立成編，也影響到民商合一立法模式的實現(xiàn)。

關鍵詞：商譽權；人格權法保護；人格權法編；民商合一

中圖分類號：DF52文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.10

商譽權是一種具有爭議的權利，有學者認為該種權利是一種財產權，如有學者認為，“商譽是一種非物質形態(tài)的特殊財產，由此所生之權利當為財產權?！盵1]有學者認為商譽權是一種知識產權。有學者認為它是一種兼具人格權與財產權復合性權利[2]。也有學者認為，商譽權就是一種特殊的人格權，不過該種權利與“法人的名譽權與公民的名譽權相比，與財產權的聯(lián)系更為密切，權利本身的財產性更為明顯?！?[3]學者對商譽權性質的解讀并不能達成共識。法律規(guī)定權利的本質在于對其予以保護，商譽權的規(guī)定也是如此。筆者試圖從商譽權權利保護的視角，為我國未來民法典民事權利體系化中商譽權的規(guī)定找到一種合理的路徑。

一、商譽權保護立法模式的比較立法對商譽權的保護，大體存在反不正當競爭法保護、知識產權法保護、人格權法保護、行政法保護與刑法保護等這幾種模式。行政法、刑法保護模式對商譽權保護盡管是必要的，因為保護模式的公法性質，僅僅只是對侵權人予以制裁，并不對商譽權人的利益實現(xiàn)全面保護。筆者在本文中對此不予探討。

（一）反不正當競爭法保護模式

大多數國家與地區(qū)是通過反不正當競爭法來對商譽進行保護。如德國2004年《反不正當競爭法》第4條第8項和我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第22條均規(guī)定了禁止侵害他人商譽的行為，日本《不正當競爭防止法》除了在第2條第11款直接規(guī)定了禁止侵害他人信用的條款外，還廣泛規(guī)定了停止請求權和恢復信用的措施[4]。在美國著名的不正當競爭案件Galthouse，Inc.v.Home Supply Company and AIJ.schneide（1972）一案中，上訴法院認為，在現(xiàn)代，不正當競爭原則外延已擴及到對不正當侵占或侵害他人商譽的保護和救濟[5]。英國也是如此英國法院通過仿冒訴訟來保護商譽權。1990年其最高法院在瑞克特·克爾曼有限責任公司訴保爾頓股份公司及其他侵者一案中確立了仿冒他人商品、侵害商譽權的民事責任原則。判例認為，有關仿冒訴訟的救濟不但包括侵犯商標權、名譽權，亦應包括仿冒他人商品侵犯商譽權的行為。（參見：田軍.英國商譽權保護的發(fā)展動向[J] .經濟與法，1994，（5）.）。我國也采取了該種保護模式。《反不正當競爭法》第14條明確規(guī)定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。” 該法以“商業(yè)信譽”、“商品聲譽”來概括商譽權的內容。以反不正當競爭法對商譽的保護有一定好處。這表現(xiàn)在：其一，因為侵害商譽的情形大多以不正當競爭的形式出現(xiàn)，這能夠促進商譽權的保護；其二，這種模式能夠摒棄商譽權的性質爭議，在目前以財產權和人身權絕對二元分割為基礎的民事權利體系之中，能夠為具有財產和人格雙重屬性的商譽權找到合適的保護途徑。通過反不正當競爭法對商譽權予以規(guī)制固然是對商譽權保護的途徑之一，但該種規(guī)定仍然存在以下問題：

現(xiàn)代法學許中緣：論商譽權的人格權法保護模式 ——以我國人格權法的制定為視角第一，導致法律適用的不統(tǒng)一?！斗床徽敻偁幏ā返?4條將經營者以詆毀、誹謗等方式侵害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的行為定性為商譽侵權行為，但是對經營者之外的其他主體侵害商譽的行為并未予以規(guī)定，因而仍需依照《民法通則》和《侵權責任法》有關名譽權的規(guī)定進行處理。這就導致了如下問題，即“當一個企業(yè)的商譽被一般人（即非競爭對手）侵害時，其所侵害的是名譽權；當一個企業(yè)的商譽被其競爭對手以《反不正當競爭法》規(guī)定的手段侵害時，其所侵害的是商譽權”[6]。在認定一個案件是商譽權糾紛還是名譽權糾紛時，必須先查明侵權人的身份，這種受害人在確定其何種權利受到侵害時要依據侵權人身份而進行裁判本身不利于法律適用的統(tǒng)一性，而在權利人無法查清侵權人是否具有經營者身份的情況下就難以起訴，更是不利于該種權利的保護。

第二，《反不正當競爭法》的此種規(guī)定回避了商譽權究竟是一種什么性質的權利。這是因為，首先，《反不正當競爭法》在維護權利主體的商業(yè)信譽和商品聲譽不受侵犯的同時，更側重于維護公平的市場競爭秩序，這是因為商業(yè)詆毀所侵害的客體是雙重的：即商譽和競爭秩序[7]?！斗床徽敻偁幏ā穼ι套u權的保護只是禁止侵害商譽權的行為，相關保護商譽權的法律條文也只對商譽進行簡單籠統(tǒng)的規(guī)定，至于其所保護的商譽權本身究竟是何種性質的權利，則不能得以體現(xiàn)。其次，作為民法典核心內容的民事權利體系是對法律概念以“提取公因式”的方法建立起來的，任何一種法定權利都可以找到其確定的邏輯位置，自然也可以確定其權利的屬性及類型。但是將商譽權規(guī)定在競爭法之中的做法不能像將其規(guī)定在民法典之中那樣直接明確商譽權的權利屬性或權利類型。正因為如此，有學者認為商譽權只是一種反不正當競爭權，僅具有禁止效力，并不能構成獨立的權利類型[8]。

第三，不能很好地對商譽權進行保護。其一，《反不正當競爭法》對商譽的保護只是消極的、被動的輔助保護，并不能給主體的商譽權提供事前的積極防御措施。其二， 根據《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定，只有市場競爭主體才能導致商譽權的侵權存在，超出該種領域，則不能成為該法規(guī)制的對象。但實踐中，并不是所有的商譽權侵權主體都是競爭主體，如2009年11月24日，海南省?？谑泄ど绦姓芾砭职l(fā)布2009第8號商品質量監(jiān)督消費警示：包括農夫山泉30%混合果蔬、農夫山泉水溶c100西柚汁飲料、統(tǒng)一蜜桃多汁等品牌飲料在內的9種食品總砷或二氧化硫超標，不能食用[9]。如果該披露的內容不符合事實，則構成商譽權的侵犯[10]，但該種侵權不能通過《反不正當競爭法》得到保護。其三，《反不正當競爭法》的限定“侵權期間”會造成對受害人損害賠償的不公。因為，即使侵權人停止了侵權行為，受害人被詆毀的商業(yè)形象很可能仍留在消費者或客戶的頭腦中，進而繼續(xù)影響受害人的交易，而由此造成的損失顯然超出了“侵權期間”的范圍[11]。其四，《反不正當競爭法》對侵害商譽權的保護僅僅限定于損害賠償，并不能對商譽權實現(xiàn)全面保護。

（二）知識產權法保護模式

商譽必須借助于商標、商號（企業(yè)名稱）、原產地名稱及其他識別性商業(yè)標志、專屬性的服務信息標識等的載體表現(xiàn)出來。此外，作為商譽權客體的商譽是人的腦力、智力的創(chuàng)造物，與各種各樣的信息有關，而且這些信息與各種有形物質相結合，因此符合知識產權所固有的無體性特征。有鑒于此，有學者認為，“知識產權的客體是信息，商譽是“對特定經營性主體綜合品質的市場評價”，是一種“主體結構性”信息[12]，從內容上講，商譽權具有人身性和財產性雙重內容，與專利權、商標權、版權相似[13]。商譽權應歸類為知識產權[14]。在商譽權的國際保護領域，目前相關國際公約也將商譽權納入到知識產權法律體系之中。如《保護工業(yè)產權巴黎公約》 1967年斯德哥爾摩文本第10條之2列舉了三種特別應予以禁止的行為，包括“在經營商業(yè)中，具有損害競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動商譽性質的虛偽說法”。1967年簽訂的《成立世界知識產權組織公約》明確規(guī)定知識產權包括防止不正當競爭的權利，而不正當競爭行為中包括侵害商譽的行為。1982年我國與瑞典簽訂的《關于互相保護投資的協(xié)議》和1984年我國與法國簽訂的《關于相互鼓勵和保護投資的協(xié)定》均將商譽權作為一種知識產權來對待。將商譽權作為一種知識產權，能夠通過絕對權的保護方式來實現(xiàn)商譽權的保護，這在一定程度上能夠促進商譽權的保護，但該種保護仍然具有以下不足：

第一，知識產權法保護模式中并沒有確立商譽權的法律地位，只是間接地對商譽權進行了保護。由于質量優(yōu)、商譽好的商家將自己的商品聲譽和商業(yè)信譽以商標的方式集中體現(xiàn)出來，侵犯商標則往往危及其背后具有的巨大價值的商譽權。該種保護模式實質上也主要是借助商標來保護其所承載的商譽權。但商標不同于商譽，商標權也不能等同于商譽權。一是二者權利性質不同。商標不像商譽那樣具有人格性利益。這是因為商標這種標志所標識的并非是權利主體本身，而是主體所提供的商品或服務，單純的商標并不能反映權利主體本身的人格性信息；二是商標不像商譽那樣隨著市場主體的產生而產生，隨著市場主體的存在而存在，其產生的后天性以及存續(xù)的時間性等都不符合人格性權利中的固有性特性。

第二，知識產權法保護模式具有很大局限性。其一，該種保護模式能夠針對違法行為適用商譽損害民事賠償的救濟面小。一些侵權行為，如商業(yè)標志共同使用中的非正當商譽減損行為、商譽誹謗行為、內部侵權行為等，尤其是直接、單純的侵害商譽權行為，尚不能在這些順帶式保護的法律規(guī)定中尋找到相應的救濟[15]。其二，在保護方式上，知識產權保護方式具有不足。知識產權只能適用作為財產權的保護方式，不能包括消除影響、恢復名譽權等人格權的救濟方式。而在有些商譽權侵害的事件中，消除影響、恢復名譽等救濟方式遠比賠償損失更為必要。其三，由于不同內容的知識產權損害賠償的救濟方案不同，關于商譽權損害賠償沒有統(tǒng)一的救濟方案和標準，難以實現(xiàn)對相同的權利給予同等保護。此外，知識產權法保護模式對于未來一段時間內可預期的交易機會利益損失、恢復受損商譽所需的必要費用等等，都沒能給以相應的保護，這樣不能完全、充分地補償權利人所遭受的損失[16]。

（三）人格權法保護模式

因為商譽本身是市場主體在社會對其產品、名稱、服務、信用等諸方面進行綜合評價的基礎上所獲得的聲譽及由此而帶來的利益。因此對商譽權的人格權保護，主要表現(xiàn)為信用權保護、商號權保護以及獨立人格權保護模式。筆者在后文中將對此予以詳細闡述。商譽權人格權法的保護模式，實質是運用人格權的保護方法來對商譽權進行保護。該種保護模式具有以下優(yōu)點：

第一，人格權的保護方法能夠對商譽權提供全面的保護。商譽權是企業(yè)等經營者在市場競爭中所不可或缺的要素，良好的商譽能夠給企業(yè)帶來明顯的競爭優(yōu)勢。但商譽本身卻又是極其脆弱的，許多經營者長期以來辛辛苦苦所創(chuàng)立的商譽往往因商譽的一時侵權行為毀于一旦。因此，應當建立嚴密的事前防御或者事中排除的措施，盡可能地減少對商譽權的侵害。而人格權的保護方法正好具有這方面的功能。一方面，商譽權人在受到不法妨害之虞時，可以向加害人或者人民法院請求加害人為或者不為一定行為以防止侵害，這樣能夠避免商譽權受到現(xiàn)實的侵害。二是商譽權在侵害之后，商譽權人可以借助于人格權的消除影響、恢復名譽等恢復性救濟措施，從而最低程度地減少商譽權的侵害。

第二，人格權保護方法更便利于商譽權的保護。商譽權人基于人格權請求權直接請求侵權人予以賠償，這樣能夠避免侵權損害賠償所應該具有的繁重的舉證責任承擔，使得商譽權人的利益的保護更為便利。

第三，人格權法的保護更便于商譽權人獲得損害賠償?；凇吧套u權具有人格權和財產權雙重屬性，故追究侵權責任時除了要對財產損失進行賠償還要對其人格權利的損害提出索賠?！盵17]這既能夠給商譽權人已受到的財產損失予以賠償，又能保護其預期利益，通過恢復商譽的手段將權利人未來的損失降到最低。而且，基于人格權的損害，還可以對侵權人實行懲罰性賠償，這樣更能夠全面地保護商譽權人的利益。

綜上所述，盡管反不正當競爭法保護、知識產權法保護在保護商譽權方面是不可或缺的，但基于保護方法的不足，并不能對商譽權提供全面的保護。而基于人格權法所具有的保護方式，正好彌補了以上保護模式所具有的不足。而且，失去了商譽權的人格權法保護，以上保護模式均不能很好地發(fā)揮作用。而如果在人格權法中對商譽權進行規(guī)定，這就為商譽權的反不正當競爭法保護、知識產權法保護提供了合適的注腳，也為商譽權的保護構建了立體的保護體系。

二、商譽權人格權法保護模式的理論基礎商譽權的人格權保護模式存在的合理之處在于：

第一，商譽存在的根本就在于其人格性。人格性是商譽存在的根本，這表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，人格性是商譽存在的本質?！吧套u是商事主體在社會對其產品、服務、信用等諸方面進行綜合評價的基礎上所獲得的名譽、聲譽及由此而帶來的利益。”[18]人格主要體現(xiàn)為社會對一個特定法律主體所給予的綜合評價，是一個人得以體現(xiàn)自身之個性，進而在社會上獲得特殊利益的基礎。從這一點說，不同的法律主體將基于社會給予的不同評價享有不同的人格利益，而這也正是現(xiàn)代社會強調保護人格權的意義所在?？梢哉f，商譽權與商譽主體的人身不可分離，離開了商譽主體，就談不上商譽權。如學者所言，“正如一般民事主體必然要具備維系其生命的人格權，市場主體要作為獨立的法律人格而存在，也必然要以維系其法律人格的人格權為前提?！盵19]其次，人格性是商譽存在的基礎。商譽歸根結底是社會對商譽權主體的產品、服務、信用等諸方面所進行綜合評價，缺乏相應的評價，商譽則難以成立。如學者在認定是否屬于商譽權侵權時認為，“必須有一定數量的消費者意識到當事人的產品或服務存在，如果社會公眾未能意識到特定主體的產品或服務的在該地區(qū)的存在，就可以證明該主體未能在一定地區(qū)建立起商譽，從而也就不可能存在侵害商譽權的事實”[20]。由此證明商譽存在的基礎在于其人格性。最后，商譽權的人格性是財產性的基礎。商譽權在具有人格性利益的同時，還具有直接的財產性利益。因此，學者認為，商譽權是一種復合性權利[21]。對該種觀點，筆者也不能茍同。商譽權本身兼具人格性與財產性并沒有錯誤，但因為在商譽權中，商譽權所具有的財產性正是通過人格性來予以實現(xiàn)的，社會對商譽的評價越高，該種權利的財產性越多。反之也是如此。企業(yè)若要實現(xiàn)其商譽權中的財產性利益，就必須先維護好其人格性利益。反之，若企業(yè)的商譽權人格性利益受到損害，其財產性利益也隨之遭到損害。因此，商譽權的人格性利益盡管不是實現(xiàn)其權利利益的最終目的，但卻是實現(xiàn)商譽權最終利益的前提，和商譽權中的直接財產性相比，其人格性在整個權利中居于基礎性地位。財產性不是其商譽權的本質屬性，人格權才是它的本質屬性。所以，如同肖像權一樣，商譽權本身是一種人格權，不能因其隨著社會的發(fā)展具有較強的財產性而否認其人格權的特點，更不能因此就認為它是一種復合性的權利。

第二，人格性是商譽權作為一種權利存在的本質。人格權就是對人格利益的法律化。通說認為，人格權具有固有性、專屬性、防御性等內涵特征，商譽權作為人格權的一種類型，當然具有這些特征。其一，商譽權具有人格權的固有性。一種權利是否具有固有性，主要是看該種權利是否與權利主體一起產生且與之并存。自然人的人格權從權利人出生之時自動產生，且伴隨權利人一直存在直至其死亡，這種權利不需要權利人通過任何行為去獲取就已擁有，且他人不能用任何方式予以剝奪。這是自然人的人格權的固有性。與自然人的人格權的固有性一樣，商譽也是伴隨著權利主體的權利能力存在而存在的。商譽作為社會對一種組織的評價，其產生之初，就具有社會通行的身份證。這與自然人所具有的人格權是一樣的?！八哂泻軓姷囊栏叫裕催@種價值總是與主體的人格本身相聯(lián)系，雖然可以與主體在一定程度上相分離，但總是要以主體人格的存在為基礎?！盵22]而且，商譽權作為一種人格權，該種權利隨著社會主體的消滅而失去?！吧套u權的保護期限為該權利主體的合法存在時期內，只要權利主體仍在市場上運作生存，那么該主體就理應享有商譽權的合法保護，如若經營實體結束運作后，商譽雖在一定后延時間內仍存在，但是已無權利主張的資格。”[23]即使是百年老店，只要主體資格已經不再存在，無論其在注銷登記之前所享有的商譽權有多高，該種權利將會隨著主體資格的喪失而喪失。其二，商譽權具有人格權所具有的專屬性。商譽權的專屬性主要是體現(xiàn)該種權利能否獨立轉讓。通說認為，商譽權作為一種財產性的權利，本身是能夠進行轉讓的。故商譽權在專屬性方面，與人格權所具有的專屬性不同。這種觀點值得商榷。商譽權是社會所有的主體對該種組織的財產能力、信譽等所做的評價，該種評價為該種主體所獨有，本身也并不能成為交易的客體。現(xiàn)實生活中所發(fā)生的企業(yè)吸收合并等所發(fā)生的商譽權轉讓情形，其實質是商譽權的增加或者減少，而非轉讓。而企業(yè)所發(fā)生的新設合并，本身所具有的商譽權已經不再存在。當然，在現(xiàn)實生活中，商譽權作為一種財產性的權利，可以許可其他組織進行適用，如加盟店許可。但這種許可是商譽權所具有的一種特殊可“復制”的屬性。這與作為人格權的肖像權本身并不相同。所以，商譽權具有人格權所具有的專屬性。其三，商譽權具有人格權的防御性。一般認為，人格權在一般情況下是一種消極的權利，在人格權未受到損害或具有損害之虞的情況下，權利人很少采取積極的行為對其人格權進行調整。而商譽權卻有所不同，盡管商譽權也有消極的保有和維護的內容，但是，商譽權的人格性卻有相當部分的積極調整的內容。當前企業(yè)投入大量的人力、物力、財力去打造良好的商譽均是積極調整的表現(xiàn)，盡管這種調整行為在某些方面也可以理解為對已有商譽的一種保有，但大多數情況下這種調整行為卻是在商譽沒有受損或受損之虞的情況下主動作出的。因此，商譽權不但不是一種純粹防御性的權利，反而是一種以積極調整為重要內容的權利。但據此并不能否認商譽權所具有的人格權屬性。在作為自然人的人格權類型如名譽權中，我們也能夠找到如商譽權一樣的特性。所以說，商譽權與自然人人格權所具有的消極防御或者積極調整一樣的特性。其四，商譽權在保護方法上與人格權的保護方法具有一致性。諸多學者認為，商譽權的保護只要對侵害商譽的僅僅在于損害賠償，而缺乏消除影響、恢復名譽等救濟手段?；谇拔乃?，這種做法對于受損商譽的恢復是很不利的。

第三，商譽權是由人格權性質的權利所組成。傳統(tǒng)學者認為，商譽權內容包括商譽保有權、商譽維護權、商譽利用權等權利構成。[24]在這些權利中，除了商譽利用權具有財產性之外，其他權利均具有人格性。具體說來：其一，商譽保有權。商譽保有權是指商譽權人對自己已有的商譽有繼續(xù)享有和保持的權利。它是商譽權主體維持社會對其以經濟能力評價為主的綜合性評價完整的權利。[25]商譽是社會對市場主體的一種綜合性評價，眾多與市場主體有關的因素都從不同方面影響著這種綜合性評價。商譽保有權的內容主要體現(xiàn)在兩個方面：一是商譽權人有權保持自己的商譽不降低、不貶值、不喪失。商譽權人對于自己的商譽，在通過合法的手段的前提下，如何對其商譽的構成要素上進行管理和調整；二是在自己的商譽因突發(fā)事件或在特殊情況下處于不利狀態(tài)時以其積極的行為進行彌補、改進和完善。在維護商譽方面，這二者是相輔相成的[26]。例如，香港的“維他奶”公司發(fā)現(xiàn)其售出的一瓶豆奶中含有有害物質，立即花大價錢將其已上市的數萬瓶豆奶全部收回，并全部予以銷毀，避免了經歷數年建樹的商譽在一夜之間化為烏有。其二，商譽維護權。是商譽主體保護其社會評價公正性的權利。商譽維護權包括兩重含義：一是商譽權的絕對權屬性，其商譽權是對世權，其他任何人都負有不得侵害的不作為義務；二是對于違反法定義務而侵害商譽權的行為人，權利人可以尋求司法保護，要求制裁侵權行為人，救濟自己的商譽侵害。與商譽保有權相比，商譽維護權的行使是以他人的不法侵害行為為前提，進而來請求特定人為特定行為（作為或不作為）的權利；而商譽保有權的行使則不需要他人的介入，權利主體自己可徑直采用合法手段保有或調整其商譽。同時我們要看到，商譽利用權是以商譽的人格性存在為前提的，離開了人格性，商譽利用權也將不復存在。

三、商譽權人格權法保護的立法選擇（一）人格權法保護模式的立法選擇

1名譽權的立法模式

名譽權說又可稱為傳統(tǒng)人格權說。如梁慧星教授認為，“法人的名譽又稱商譽，指有關法人商業(yè)道德或職業(yè)道德、資信、商品質量或服務質量方面的社會評價[27]?！边@種觀點認為商譽權是名譽權中的一部分，法人的名譽權就是商譽權。因此，學者認為應該以名譽權的規(guī)定來實現(xiàn)商譽權的保護。俄羅斯的立法就是如此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第 1100 條規(guī)定：“傳播詆毀名譽、侵害人格尊嚴和商譽信息而造成的損害，無論致害人有無過錯，均應補償精神損害?！薄睹穹ㄍ▌t》第101條也作出了類似規(guī)定。盡管商譽權和法人名譽權在某些地方確實有交叉的情形，但是商譽權無論是在權利性質還是主體范圍上與法人名譽權都不盡相同，且在司法實踐中的處理也相距甚遠。首先，在權利性質上，法人名譽權屬于非財產性權利；而商譽權具有直接的財產性內容。因此，在損害賠償方面，司法實踐中通常將商譽權與自然人的名譽權進行參照對比，在法人名譽權案件的處理中并不考慮受害人因商譽價值縮減所造成的損失，而依據商譽權糾紛進行處理的案件則應考慮受害人因商譽價值縮減所造成的損失。如在成都恩威集團公司訴四川經濟日報社名譽侵權一案中，恩威集團因侵權所造成的直接經濟損失達4000多萬元，但四川省高級人民法院卻最終只判決經濟日報社賠償500萬元，與原告所受損失相差甚遠，其中3500多萬元的商譽價值縮減所造成的損失沒有得到賠償。按照《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，名譽權損害賠償的范圍和數額限制在已經發(fā)生的客戶退貨、解除合同等經濟損失，并未考慮到商譽權人喪失的機會利益，從根本上把經營者的商譽利益排斥在外。名譽權損害賠償制度僅僅象征性地對經營者既有利益的損失給予了經濟補償，而沒有看到經營者商譽利益中的機會財產利益。因此，適用保護名譽權的制度來保護商譽權人的商譽利益從根本上說有著很大的局限性和不適應性。（參見：沙金.論商譽權的侵權法保護[D] .吉林：吉林大學，2010：65.）其次，在權利主體范圍上，法人名譽權的主體范圍僅限于法人，既包括從事營利行為的法人，也包括不從事營利行為的法人；而商譽權的主體范圍卻不包括非從事營利行為的法人[28]。此外，商譽權的主體還包括合作企業(yè)、依法登記的個體工商戶等非法人民事主體。最后，在侵權的認定上，依據我國目前的法律規(guī)定，只有經營者才能構成侵害商譽權的行為，非經營者對企業(yè)聲譽或名譽的侵害只能依照侵害法人名譽權的做法處理。所以，學者認為，“由于法人名譽的特殊性，原則上不主張用與保護公民名譽權相同的法律制度保護法人的名譽，而主張用商譽權保護制度、對財產的誹謗訴訟制度、對商品的誹謗訴訟制度以及《反不正當競爭法》中的有關制度對法人的名譽權加以保護。這樣更加能夠體現(xiàn)法人名譽的“商”的性質和財產方面的利益”[29]。

2獨立人格權的立法模式

（1）信用權的立法模式

信用權作為人格權的一種類型諸多學者都認為信用權屬于人格權的一種類型。張俊浩教授主編的《民法學原理》一書認為：“信用權是直接支配自己的信譽并享受其利益的人格權?！保▍⒁姡簭埧『?民法學原理[M] . 北京：中國政法大學出版社，1991：158.）王利明教授認為：“信用權，又稱經濟信用權，是指以享有在社會上與其經濟能力相應的社會評價的利益為內容的權利”（參見：王利明 .民法·侵權行為法[M] .北京：中國人民大學出版社，1993：11.299.）當然，也有學者從“償債能力”的角度來對信用權進行界定的。吳漢東教授認為：“信用權是民事主體對其所具有的償債能力在社會上獲得的相應信賴與評價而享有的利用、保有和維護的權利?！保▍⒁姡簠菨h東.論信用權[J].法學，2001，（1）：41-48.），大陸法系一些國家和地區(qū)將商譽作為信用的一部分來予以保護。如《德國民法典》第824條，“違背真相，對事實進行主張或傳播，危害他人信用或對他人的生計或前途引起其他不利益的人，即使不知其為不真實，但系可得而知者，也應賠償他人因此而產生的損害?！贝送猓聡?004年頒布的《反不正當競爭法》第4條第8項和我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第22條均規(guī)定了禁止侵害他人信用的行為，日本《不正當競爭防止法》除了在第2條第11款直接規(guī)定了禁止侵害他人信用的條款外，還廣泛規(guī)定了停止請求權和恢復信用的措施。的確，對信用權的損害很可能就構成對其商譽權的侵害。不過，信用權與商譽權是兩種不同的權利。立法所規(guī)定的信用權，與經濟學、管理學、社會學等學科上的信用含義不同，僅僅指的是法律上的信用，這種信用是社會對民事主體的經濟能力與信賴的經濟評價，這種評價與民事主體道德方面的評價不同，是對名譽中的經濟評價予以剝離的結果。而商譽權本身除了經濟方面的評價之外，還具有道德評價的因素。因此，在實踐中，存在沒有侵害主體的經濟評價，但有可能侵害商譽的行為，如商譽淡化行為，此時利用信用權的保護方式并不能實現(xiàn)對商譽的保護。

（2）商號權的立法模式

商號是指市場主體在營業(yè)活動中所使用的稱號。商號作為商譽的重要載體之一，是和商譽緊密結合在一起的，商號常被作為商譽的一部分來對待。如世界知識產權組織認為，“廠商名稱標志著一個企業(yè)作為整體所享有的商業(yè)信譽。對于一個企業(yè)來說，廠商名稱是一種很有價值的財產?！盵30]我國也有學者認為，“所謂商業(yè)名稱，指各種商主體，包括商個人、商法人以及商合伙等在營業(yè)活動中所使用的稱號，又稱商號，實際上，商譽和商業(yè)名稱為同義語?！盵31]盡管商號與商譽二者都屬于人格權的內容，都是法人等主體不可分離的部分。不過，二者并不能等同。這主要是因為商號是市場主體在社會活動中用以確定和代表自身，并區(qū)分他人的文字符號和標記[32]，作為一種區(qū)別性標識，反映的是“哪種主體”，目的主要是為了防止混淆，因此本身并無價值評判因素，而商譽權則反映著社會對特定市場主體的認同程度的綜合性評價，是對特定主體所具價值的評判，其所反映的主體信息是“怎么樣的主體”，具有強烈的價值評判色彩[33]。可以說，商譽是獨立于企業(yè)在其名稱、產品外觀和其他企業(yè)資產之中的財產利益[34]。實踐中，在對商號的侵權行為中，一般表現(xiàn)為混淆、假冒商號來謀取不法利益，而此種情形中，并不必然會導致商譽的侵害。而在商譽權的侵害中，也并不必然地采用假冒、混淆的方式?；谶@些差別，以商號權的規(guī)定并不能有效地保護商譽權。

3商事人格權的立法模式

對于商事人格權，德國學者稱之為“經濟人格權”[35]、我國臺灣地區(qū)學者稱之為“財產人格權”[36]。但對于具體內容，學者之間有爭議。如有學者認為，“所謂商事人格權，是指自然人、法人為維護其人格在商事活動中所體現(xiàn)的包含金錢價值在內的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權利。”[37]該觀點認為，商事人格權只是民法人格權所衍生的一種權利，本質是民法中的人格權內容。反映了人格權在商品社會中的發(fā)展變化，屬于人格因素商事化的表現(xiàn)[38]。與上述觀點不同的是，有學者認為，“商事人格權”并非傳統(tǒng)人格權因商品化而具有經濟利益的結果，而是一種市場主體特有的經法律確認而以商事人格利益為客體的市場主體之商事法律人格所必備的基本權利[39]。因為該種人格權具有直接財產性，不同于民事主體的人格權，而是屬于市場主體所專有的人格權。筆者贊同前種觀點。商譽權作為一種人格權類型仍然屬于民法中的人格權，而不是屬于商法中人格權的類型。其原因在于：

第一，在現(xiàn)有法律背景下，商事人格權只能作為民法而不是商法中的人格權類型。盡管自然人與法人等主體的人格的內容具有差異，但判斷商事人格權屬于民法還是商法中的人格權類型，主要在于根據該種權利的來源進行判斷。在現(xiàn)有民商合一立法模式的背景下，傳統(tǒng)商法只是屬于民事法律的特別法，因此，將商譽權作為商法中的獨特權利進行單獨規(guī)定，并不能說明該種權利僅屬于商法中的內容，換言之，該種權利仍然屬于傳統(tǒng)民法中的人格權類型。

第二，將財產性作為商譽權是屬于民法中的人格權還是屬于商法中的人格權的判斷不符合理論的邏輯。學者認為，對商事人格權的一個重要特點就是該權利具有直接財產性[40]，這使得商譽權即使不經過提供產品和服務的過程，也可以實現(xiàn)商譽內部的經濟利益內容。但財產性并不是區(qū)分民法中的人格權與商法中的人格權的標準。隨著市場經濟的發(fā)展，傳統(tǒng)屬于自然人的人格權也出現(xiàn)了財產性的特點。如肖像權、形象權，姓名權等都具有較強程度的財產屬性，但不能因此否認這些權利不屬于傳統(tǒng)民法中的人格權類型。

第三，將商譽權作為商法中的獨立人格權類型，不利于商譽權的法律保護。在現(xiàn)有的法律框架下，商法中的人格權不具有對權利保護的特殊方法，如果不適用民法中的人格權的保護方式，則只能拘束于傳統(tǒng)財產法的保護方法，這并不利于商譽權的保護。

所以，在我國現(xiàn)有民商合一立法模式的背景下，學者所稱的商法中的人格權與民法中的人格權本質沒有差別，所以也就沒有必要另起爐灶在商法中再單獨規(guī)定商譽權。

（二）商譽權在未來民法典中的路徑選擇

商譽權在民法典中的路徑選擇，具有以下幾種方式：

第一，將商譽權作為一種權利，規(guī)定在主體制度之中。如此規(guī)定，將會導致以下缺陷。其一，將導致人格權規(guī)定的分散。隨著社會的發(fā)展，人格權的內容愈來愈多，這些內容需要在民法典中予以規(guī)定。但由于自然人、法人等主體均具有自己的人格權內容，如果在主體制度中分別予以規(guī)定，會導致整個體系的凌亂。其二，導致法律中存在諸多準用的情況，不利于司法的適用。盡管各種主體的人格權具有不同類型，但就保護方式、救濟方法而言具有共通性，如果在不同的主體中規(guī)定不同類型的人格權制度，必然出現(xiàn)諸多準用的現(xiàn)象，導致立法資源的浪費，而且也會導致司法適用的困難。

第二，將商譽權作為一種權利，規(guī)定在侵權責任法編中。這種方案從權利救濟的視角而言也是可行的。但如果規(guī)定在侵權責任法編中，具有以下缺陷：其一，不能全面涵蓋商譽權的內容。商譽權具有豐富的內容，包括商譽維護權、商譽調整權、商譽利用權等內容。在侵權責任法編對此的規(guī)定，僅僅只是對商譽維護權的確認，并沒有體現(xiàn)商譽權的其他內容。其二，會影響商譽權功能實現(xiàn)。如上文中所說，商譽權作為一種人格權，不僅具有消極防御功能，還具有能夠為權利人積極行使的功能。在侵權責任法編中對商譽權進行規(guī)定，則會導致商譽權功能的殘缺。其三，因為侵權責任法并不能對該種權利進行界定，如何對侵權認定就成為問題。也就是說，只有在人格權法中予以規(guī)定該種權利，侵權責任法對此的規(guī)定才具有存在基礎。何況，在侵權責任法編中對商譽權進行規(guī)定，與在人格權法編中同時予以規(guī)定并不矛盾。

第三，將商譽權作為一種權利，規(guī)定在人格權法編中。筆者認為，在人格權法編規(guī)定商譽權，具有諸多優(yōu)點：其一，能夠更好地體現(xiàn)該種權利的特點。商譽權作為人格權的一種類型，具有人格權所兼具有積極主張與消極防御的特點，規(guī)定在人格權法編中，能夠更全面的體現(xiàn)商譽權的這些特性，同時有助于商譽權功能的最大實現(xiàn)。其二，規(guī)定在人格權法編中，使得民法典體系更為完整。人格權從民事主體制度中獨立出來，這是現(xiàn)代人格權立法發(fā)展的必然趨勢，也是我國學者在我國未來民法典中所形成的基本共識。人格權法獨立成編的規(guī)定，需要解決的是人格權法編涵蓋的絕不是傳統(tǒng)自然人所享有的人格權“傳統(tǒng)見解認為，人格權系以人的尊嚴價值及精神利益為其保護內容，與其人本身具有不可分的密切關系，屬于一身專屬權。”（參見：王澤鑒.人格權保護的課題與展望——人格權的性質及構造：精神利益與財產利益的保護[J] .人大法律評論，2009，（1）：51.）因此，諸多學者認為，人格權法編僅僅只是自然人的人格權的規(guī)定。如在祖國大陸具有一定影響的臺灣地區(qū)學者謝哲勝教授就是這么認為的。（參見：謝哲勝.中國人格權法獨立成編及其基本內容的立法建議[J] .人大法律評論，2009：120-126.），而應該涵蓋所有主體的人格權類型。反之，人格權法的獨立成編僅僅具有對自然人權利宣示的價值，失去了體系化應有的功能。而且，導致法人等主體所具有人格權的忽視，人為的制造了自然人——法人權利之間的緊張關系。因此，將作為法人等主體所享有的商譽權規(guī)定在人格權法編中，使得人格權在民法典中獨立成編更具有存在的理由。其三，規(guī)定在人格權法編中，有利于民商合一立法模式的實現(xiàn)。所謂民商合一，就是在民法典之外，無須制定商法典，商事法律作為民法的特別法而存在。民商合一的立法模式要求，民法典的相關規(guī)定能夠統(tǒng)率商事法律的內容，至少民法典與商事法律相關的規(guī)定不能相脫節(jié)。如果不在民法典中規(guī)定商譽權，則會導致商事法律中的權利不能在民法典中找到相關的規(guī)定，失去了民法典所應該具有的統(tǒng)率作用，這與我國所倡導的民事合一的立法模式不相符合。其四，規(guī)定在人格權法編中，能更好地體現(xiàn)商譽權作為一種人格權所具有的特性。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，傳統(tǒng)人格權出現(xiàn)了商品化的現(xiàn)象，傳統(tǒng)觀點認為人格權與主體不可分離的情形已經有所改變，人格權獨立成編成為可能。而商譽權在人格權法編中予以規(guī)定，更好地體現(xiàn)了該種特性，也使得我國未來民法典能夠適應時代發(fā)展的要求。

結語大陸法系國家的民法典是在民事權利的體系化的基礎上建立起來的。民事權利體系化包括兩個方面的含義：一是非經體系化的權利不能成為法定權利從而不能得到相關法律規(guī)范的保護；二是法律規(guī)定的權利需要遵循體系化的邏輯，不得違反體系本身。商譽權嵌入到人格權法編中，符合民事權利體系化的要求，不僅在理論上支撐了人格權法的獨立成編，符合我國所采用的民商合一立法模式，而且更有利于對商譽權的保護。在民事權利體系化的過程中，有學者反對人格權法獨立成編，其主張依據就是法人的諸多人格權表現(xiàn)出來的更多地是財產權屬性。 如尹田教授就認為：“基于法人之主體資格而產生的名稱權、名譽權等，本質上只能是財產權”。（參見：尹田.論人格權的本質———兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定[J] .法學研究，2003，（4）：3-14.）但該觀點忽視了法人所具有的人格權性質[41-42]。與法人等其他組織的其他人格權類型相比，商譽權是最具有人格權的屬性。若商譽權在人格權法中缺失，不僅有害于商譽權的保護，而且勢必影響人格權法的獨立成編，最終會影響民法典制定的質量。在人格法的立法過程中，我們沒有既定的立法例可以參照，商譽權的立法尤其如此。因為世界其他國家與地區(qū)并沒有人格權法獨立成編的規(guī)定，由此很少在民法典中規(guī)定商譽權，更遑論將商譽權規(guī)定為獨立的人格權類型。這需要我們在具有開拓的勇氣的同時，也需要嚴格遵循民事權利體系化的邏輯。遵循該邏輯，人格權法的獨立成編需要考慮到整個民法典的內部與外部體系。換言之，在人格權法的立法中，不僅要嚴格貫徹保護人格權，實現(xiàn)主體的自由發(fā)展這一價值理念，同時亦須考慮到各種主體（而不僅僅是自然人）的人格權的共存共榮。如是，我們編纂的人格權法編才不會出現(xiàn)體系的殘缺與邏輯的混亂。

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The Personal Right Mode for Goodwill Right Protection：

From the Perspective of Chinese Personal Right Legislation

XU Zhongyuan

（Law School， Central South University， Changsha 41000，China）

Abstract：Personal right is the essential nature of goodwill right and provides foundation for the existence of goodwill as right. The personal right protection for goodwill right has solid jurisprudential foundation. The competition law protection mode and the intellectual property right protection mode can promote the protection of the goodwill right while also having some drawbacks which can be overcome by the personal right protection mode. Legal person reputation right， the credit right， the trade name right and the commercial personal right modes can’t protect the goodwill right completely. Only when goodwill right becomes one type of the personal right， can goodwill right be better protected. Otherwise， it is detrimental for the protection of goodwill right and adversely affecting the independent compilation of personal law in the future civil code and hindering the integrated legislative mode of civil law and commercial law.

Key Words： goodwill right； personal right protection； compilation of personal right law； integration of civil law and commercial Law

本文責任編輯：林士平2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4部門法研究文章編號：1001-2397（2013）04-0093-11