摘要：20世紀90年代以來發(fā)生的多次金融危機，包括2008年美國金融危機，使人們?nèi)找嬉庾R到有必要在投資條約中明確東道國的金融規(guī)制權(quán)。在這方面，美國、加拿大的雙邊投資協(xié)定（BIT）范本對金融審慎例外的安排具有代表性，已經(jīng)被包括中國在內(nèi)的一些國家的投資條約所借鑒。然而，無論從締約實踐還是爭端解決的角度，既有的金融審慎例外條款都還只是初步的，有必要進一步加以完善。中國應(yīng)當在借鑒域外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國具體情況設(shè)計恰當、合理的金融審慎例外安排。

關(guān)鍵詞：投資條約；金融審慎例外；爭端解決

中圖分類號：DF964文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.14

金融審慎措施的基本含義是指基于審慎原因所采取或維持的合理措施，包括：（1）保護存款人、金融市場參與者和投資者、投保人、索賠人或金融機構(gòu)對其負有信托責任的人的措施；（2）維護金融機構(gòu)的安全、穩(wěn)健、完整或其財務(wù)責任的措施；（3）確保締約方金融體系完整性和穩(wěn)定性的措施。這種措施始于國際貿(mào)易體制對于金融服務(wù)的規(guī)制，典型的實踐包括《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）第14章（金融服務(wù)）和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）的金融服務(wù)附件。從投資條約的角度看，美國2004年BIT范本和加拿大2004年BIT范本率先在雙邊投資協(xié)定中引入專門的金融審慎例外安排，這一作法逐步影響到包括中國在內(nèi)的一些國家的締約實踐，構(gòu)成國際投資法的一個最新發(fā)展。

一、在投資條約中納入金融審慎例外安排的基本背景（一）金融審慎例外安排產(chǎn)生的一般背景

應(yīng)該承認，金融審慎例外對于美國而言并不陌生，長期以來，美國政府一直尋求將服務(wù)業(yè)納入多邊條約框架，以適應(yīng)其在國際貿(mào)易中比較優(yōu)勢的轉(zhuǎn)換趨勢，即傳統(tǒng)的勞動密集型產(chǎn)業(yè)如紡織業(yè)的比較優(yōu)勢日益轉(zhuǎn)向發(fā)展中國家，制造業(yè)的優(yōu)勢則轉(zhuǎn)移到新興工業(yè)國家，而發(fā)達國家仍然具有重要比較優(yōu)勢的知識型或高科技型產(chǎn)業(yè)和服務(wù)業(yè)尤其是金融服務(wù)業(yè)卻被長期排除在多邊框架外。作為一項自由化程度極高的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定，NAFTA把傳統(tǒng)上被認為涉及國家主權(quán)最敏感領(lǐng)域之一的金融服務(wù)貿(mào)易納入規(guī)制范圍，部分實現(xiàn)了美國的政策目標，推動了金融市場的開放[1]。其中，NAFTA第14章規(guī)定了金融服務(wù)的相關(guān)規(guī)則，不僅包含國民待遇、最惠國待遇等基本原則，甚至涉及金融機構(gòu)的設(shè)立、行業(yè)協(xié)會、金融機構(gòu)監(jiān)管等問題。值得注意的是，盡管致力于金融領(lǐng)域的自由化，NAFTA第14章還是規(guī)定了金融審慎例外，這一作法同時影響到《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》金融服務(wù)附件第2.1條的規(guī)定。

由于NAFTA第14章關(guān)于提供金融服務(wù)的方式之一為“商業(yè)存在”，因此，該章實際上已經(jīng)包含了投資規(guī)則。然而，NAFTA專門規(guī)制投資問題的第11章卻未出現(xiàn)金融審慎例外安排，并且外國投資者在金融領(lǐng)域設(shè)立“商業(yè)存在”的行為及其經(jīng)營也非適用第11章的規(guī)定，從這個意義上說，NAFTA投資體制對金融審慎例外的規(guī)定并不充分，而事實上這也是美國、加拿大在投資自由化驅(qū)動下的必然選擇。但是，此后不斷發(fā)生的金融危機以及阿根廷政府被外國投資者頻頻訴諸國際仲裁的慘痛經(jīng)歷，促使一些國家意識到，有必要將金融審慎例外安排引入國際投資條約，以便在投資（包括金融服務(wù)投資）自由化進程中維護東道國正當?shù)囊?guī)制權(quán)。在此情況下，極力鼓吹投資自由化但同時極為注重維護本國主權(quán)的美國，以及在NAFTA體制內(nèi)頻頻被美國投資者訴諸國際仲裁的加拿大及時地“改弦易張”截至2011年12月，美國被訴14次，成為全球第十大被訴國，而加拿大被訴17次，是全球第六大被訴國。（參見：UNCTAD. Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement[J].IIA Moniter，2012，（1）：17.） ，在投資條約中率先規(guī)定金融審慎例外。

（二）金融審慎例外安排產(chǎn)生的特殊背景

傳統(tǒng)的國際投資條約并未包含專門的金融審慎例外安排。在晚近國際投資仲裁實踐尤其是阿根廷應(yīng)對2001年經(jīng)濟危機誘發(fā)的大規(guī)模投資仲裁案件中，被訴東道國通常援引根本安全例外條款作為金融管制措施的抗辯。例如，Continent公司案的仲裁申請人認為，阿根廷采取的一系列措施，包括限制匯出、重新安排現(xiàn)金存款、美元存款比索化等，損害了其在阿根廷的投資權(quán)益。針對這一指控，阿根廷提出的基本抗辯依據(jù)是1991年美國—阿根廷BIT第11條，即根本安全例外條款。該條規(guī)定：“本條約不排除任何一方為維持公共秩序采取的措施，為履行與維持或恢復(fù)國際和平與安全有關(guān)的義務(wù)，或保護自身根本安全利益所采取的措施?！卑⒏?jù)此認為，根據(jù)該條規(guī)定，應(yīng)完全或部分免除針對所指控的違反條約義務(wù)行為承擔的賠償責任。ICSID仲裁庭最終接受了阿根廷的抗辯，其基本的裁判邏輯是：對根本安全利益應(yīng)采取廣泛界定的作法，它不僅涉及地理、戰(zhàn)略以及國防的利益，還包括締約方在面對社會、政治、嚴重經(jīng)濟危機時所采取的確保國家安全的措施。參見：Continental Casualty Company （Claimant） v. Argentine Republic（Respondent），ICSID Case No. ARB/03/9（2008），paras. 162-165.然而，東道國援引根本安全例外條款經(jīng)常受到制約，主要原因有二：

現(xiàn)代法學陳欣：論國際投資條約中的金融審慎例外安排第一，總體而言，投資仲裁庭對于根本安全例外條款采取嚴格解釋的方法，從而導(dǎo)致在類似案件中出現(xiàn)截然不同的裁決結(jié)果[2]。例如，在涉及阿根廷的一系列投資仲裁案中，雖然仲裁庭普遍同意根本安全例外包含經(jīng)濟緊急情況，但緊急情況要達到何種程度才可以使東道國免責，不同仲裁庭的裁決意見并不一致。一些仲裁庭甚至將根本安全例外等同于習慣國際法中的危急情況，從而進一步限制了根本安全例外條款的適用范圍[3]。例如，CMS公司案、Enron公司案和Sempra公司案等案的仲裁庭即認為，雖然阿根廷面臨著嚴重危機，但危機尚未導(dǎo)致阿根廷經(jīng)濟與社會崩潰，尚未危及到國家的存在，因而不能援引美國—阿根廷BIT第11條的規(guī)定。參見：CMS Gas Transmission Co. v. The Republic of Argentina. ICSID case No. ARB /01 /8 （ 2005） ； Enron Corp. Ponderosa Assets v. The Republic of Argentina. ICSID case No. ARB /01 /3 （ 2007） ； Sempra Energy International v. The Argentine Republic. ICSID case No. ARB /02 /16（2007）. 這3起案件后來都進入撤銷程序，CMS公司案的撤銷委員會認為，仲裁庭將根本安全例外條款的必要條件與習慣國際法中危急情況的必要條件相等同是錯誤的，但最終認定該裁決沒有明顯越權(quán)而未予撤銷。Enron公司案和Sempra公司案的撤銷委員會都作出撤銷裁決的裁定，理由是仲裁庭未適用根本安全例外，由于沒有正確適用法律，已構(gòu)成明顯越權(quán)。

第二，根本安全例外主要針對特定的、極其嚴重的國家安全事件或情勢，這一點是國際投資仲裁庭共同承認的。換言之，根本安全例外條款適用十分嚴格的標準。然而，這與東道國在投資自由化進程不斷深化，尤其是在金融服務(wù)成為日益重要投資形態(tài)的背景下維護金融公共利益（如維護金融市場穩(wěn)定）的客觀需要并不符合。有效地維護金融公共利益不僅要求東道國在出現(xiàn)嚴重金融事件或情勢時采取有力措施，也許更重要的是，在日常管理中通過審慎措施預(yù)防嚴重金融事件或情勢的發(fā)生。在這種情況下，適用根本安全例外顯然十分困難[4]。與此不同，NAFTA以及GATS的實踐表明構(gòu)成金融審慎例外的條件要比根本安全例外寬松。在金融審慎例外中，通常采取的措辭是“為保護…”，而非根本安全例外中的“必需”、“必要”等。對于后者，只要存在一種可行的替代性措施比現(xiàn)有措施更有助于實現(xiàn)目標，現(xiàn)有措施就會被認為不符合必需要件；對于前者，即使存在更優(yōu)的替代性措施，但只要現(xiàn)有措施滿足最低標準，仍有可能符合金融審慎例外的要件。，相關(guān)措施只需滿足最低標準，仍有可能被認定為構(gòu)成金融審慎例外。

二、投資條約中金融審慎例外安排的實體內(nèi)容（一）主要內(nèi)容

與1994年BIT范本未針對金融領(lǐng)域的投資制定專門的規(guī)則不同，美國2004年BIT范本增加了金融審慎例外安排，并在2012年BIT范本中延續(xù)了這一作法。美國2004年和2012年BIT范本采用的共同模式，是把審慎例外安排規(guī)定在金融服務(wù)條款中，進而規(guī)定特殊的爭端解決方式、嚴格的透明度要求等。然而，該模式導(dǎo)致的一個重要問題是：當東道國所采取的金融審慎措施影響到非金融領(lǐng)域投資時，東道國政府能否援引金融審慎例外作為抗辯。這種將審慎例外安排納入或局限于金融服務(wù)的作法，反映了美國政府對于賦予東道國寬泛的金融規(guī)制權(quán)的顧慮，以及擁有強大經(jīng)濟和政治影響力的跨國公司、商業(yè)組織在BIT范本修改過程中表達出來的反對態(tài)度，因此其安排未必是充分合理的。美國國際經(jīng)濟政策委員會投資分會在美國2004年BIT范本頒布前的評論中表明了這一點，該機構(gòu)指出，它的一些成員認為：“金融領(lǐng)域應(yīng)承擔與其他領(lǐng)域相同的BIT項下的義務(wù)，審慎例外安排會成為締約方政府違反條約義務(wù)的保護傘，從而導(dǎo)致美國投資者承擔巨大的風險?！盵5]與美國的作法不同，加拿大2004年BIT范本將金融審慎例外規(guī)定于一般例外中參見：加拿大2004年BIT范本第10.2條。，允許締約方基于審慎原因采取或維持合理措施，據(jù)此，金融審慎例外被延伸到非金融領(lǐng)域。其結(jié)果是，在相關(guān)金融審慎措施（如適用于宏觀經(jīng)濟的金融調(diào)控措施）影響到非金融市場投資者利益的情況下，只要它們滿足金融審慎例外的構(gòu)成要件，就不會被視為成員方違背依協(xié)定本應(yīng)承擔的義務(wù)或責任。

加拿大BIT范本的另一個重要特色，是將金融審慎例外適用到資本匯兌與轉(zhuǎn)移條款。從傳統(tǒng)來看，投資條約中的資本匯兌與轉(zhuǎn)移條款旨在平衡兩個目標：一是賦予投資者與投資相關(guān)的資金可以自由輸出入的權(quán)利；二是賦予東道國一定的靈活性，推行其貨幣和財政政策。就目前而言，絕大多數(shù)投資條約中的資本匯兌與轉(zhuǎn)移條款只強調(diào)“締約方應(yīng)當允許所有與合格投資有關(guān)的資金自由、迅速地匯入或匯出其境內(nèi)”，“允許以按照市場最高價換算出的自由使用貨幣形式進行轉(zhuǎn)移”參見：美國2004年BIT范本、2012年BIT范本第7條。，但沒有包含用于處理嚴重國際收支失衡及其他情況的例外條款。其原因可能在于，締約方并不認為限制轉(zhuǎn)移是處理國際儲備短缺的最佳選擇，相反，在發(fā)生危機時，對國際轉(zhuǎn)移進行限制反而會加重投資者的焦慮情緒，從而想方設(shè)法去規(guī)避這些限制。美國2004年和2012年BIT范本甚至強調(diào)，金融服務(wù)（顯然包含金融審慎例外）不影響締約方在“資本轉(zhuǎn)移”和“實績要求”項下的義務(wù)。參見：美國2004年BTI范本、2012年BIT范本第20.2條。

但是，美國2008年金融危機使情況發(fā)生了變化，一些學者和政府官員曾經(jīng)建議，投資條約應(yīng)當對資本自由匯兌與轉(zhuǎn)移施加限制。例如，Anderson指出，美國BIT范本中的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)過時，嚴重制約了政府推行維護國家金融體系穩(wěn)定的政策或?qū)е逻@些政策的實施不夠充分……事實證明，控制資本流動是避免投機資本泡沫和恐慌性資本外流的極少數(shù)有效工具之一[6]。作為效力于美國政府的政策研究中心全球經(jīng)濟項目主任，Anderson的建議具有一定的代表性。又如，美國國務(wù)院咨詢委員會的報告援引國際貨幣基金組織（IMF）官員的觀點認為，資本項目流動的暫時限制對于防范和緩和金融危機是必要的，而短期資本輸出入的規(guī)制尤其如此[7]。遺憾的是，可能受到著力推動并維護投資自由化的商業(yè)界的影響，這些建議在美國2012年BIT范本中并未獲得采納。與美國躑躅不前的情形不同，加拿大2004年BIT范本已經(jīng)對金融機構(gòu)的資本匯兌與轉(zhuǎn)移作出明確的規(guī)制。加拿大2004年BIT范本第14.6條規(guī)定，為了保護金融機構(gòu)的安全、穩(wěn)定、完整及其支付能力，締約方可以禁止或限制某一金融機構(gòu)將資金轉(zhuǎn)移給其分支機構(gòu)或者與該機構(gòu)相關(guān)的人，但該措施的適用必須是公平的、非歧視的以及善意的。

（二）晚近采取金融審慎措施可能誘發(fā)的投資爭端

2008年美國金融危機之后，傳統(tǒng)上奉投資自由化為圭臬的發(fā)達國家頻頻以保護公共利益為由采取一些非常態(tài)的管制措施，這種情況在金融領(lǐng)域尤為突出。布雷頓項目組織（Bretton Woods Project）指出，2008年金融危機可能導(dǎo)致國際投資仲裁中申請人和被申請人的結(jié)構(gòu)出現(xiàn)轉(zhuǎn)向，即來自于南方國家的投資者更有可能對發(fā)達國家政府提出仲裁指控[8]。Aaken和Kurtz也認為，由于政府在救助危機時采取的策略和措施，與其他國際經(jīng)濟法領(lǐng)域相比，短期內(nèi)國際投資法領(lǐng)域更容易產(chǎn)生法律訴訟。其原因主要在于，國際投資法中涉及金融審慎例外的內(nèi)容顯然比國際貿(mào)易法如WTO規(guī)則更為寬泛。同時，與WTO的爭端解決在政府與政府之間進行，容易引起針對對方同類型措施的報復(fù)性訴訟或貿(mào)易報復(fù)不同，國際投資領(lǐng)域允許私人投資者發(fā)起投資者—國家間的仲裁程序，從而弱化了政府間爭端解決的政治考量。（參見：Anne van Aaken，Jürgen Kurtz. The Global Financial Crisis and International Economic Law[G]// Simon Evenett，Bernard Hoekman.Trade Implications of Policy Responses to the Crisis.Washington：World Bank Publication，2009：9-10.）它們主要包括政府在發(fā)生危機時的政策介入，比如對流動性的支持、購買銀行資產(chǎn)、對銀行間同業(yè)借款的支持以及給予零售銀行的存款擔保等。由于這些救助措施一般只適用于國內(nèi)金融機構(gòu)，而外國投資者不能享受到同等的非歧視待遇，因此大多存在隱性投資保護主義的傾向[9]。例如，美國《2008年緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法案》授權(quán)財政部通過“問題資產(chǎn)解救方案”（Troubled Asset Relief Program）收購問題住房抵押貸款和其他資產(chǎn)，其救助的對象限定為在美國有“重要經(jīng)營”（significant operations）的金融機構(gòu)。雖然該方案并未排除外國銀行受惠于美國救市計劃的可能，但實際上美國的國內(nèi)銀行占據(jù)了絕大多數(shù)。

誠然，由于美國政府采取的救助措施多采用“補貼或津貼包括政府支持的貸款、擔保和保險”的方式，它們屬于美國2004年或2012年BIT范本第14.5條規(guī)定的國民待遇和最惠國待遇豁免范圍，因而外國投資者難以根據(jù)國民待遇或最惠國待遇條款獲得補償。并且，由于政府針對金融市場的救市政策通常因勢而動，不斷調(diào)整，要界定這些措施的性質(zhì)并非易事。但是，第14.5條并未提及公平和公正待遇，因此，投資者仍然有可能以未獲得與美國銀行相同的救助計劃為由，根據(jù)公平和公正待遇條款提出指控。值得注意的是，此前已經(jīng)出現(xiàn)過類似措施引發(fā)的投資仲裁案件。比如，Saluka案仲裁庭認為，捷克政府在處理銀行業(yè)的壞賬問題時，不能提供合理的理由證明為什么對日本銀行在荷蘭的子公司給予差別待遇。捷克本國的四家大型銀行在面對壞賬問題時處于類似的情況，投資者存在合理的預(yù)期，認為救助計劃也會涵蓋Saluka公司，但捷克政府的作法顯然讓投資者的合理預(yù)期落空。參見：Saluka Investments BV v. The Czech Republic，UNCITRAL，Award （Mar. 17，2006）.

三、金融審慎例外爭端解決的特殊程序安排 在WTO體制下，涉及金融服務(wù)的爭端只能通過WTO成員方之間的爭端解決機制加以解決。與此不同，20世紀90年代后締結(jié)的國際投資條約普遍規(guī)定了投資者—國家間仲裁機制，據(jù)此，投資者往往可以不受國家（東道國和母國）限制直接訴諸該機制。對于傳統(tǒng)上僅適用于當?shù)鼐葷慕鹑诜?wù)來說，這是一個重大發(fā)展，但同時也給主權(quán)國家尤其是東道國帶來嚴峻的挑戰(zhàn)。對此，無論是NAFTA還是此后的美國、加拿大BIT范本，一方面規(guī)定了投資條約中通常采用的投資者—國家間仲裁和國家間仲裁程序，另一方面則借鑒了在維護東道國主權(quán)時同樣敏感的稅收措施的處理模式，即將締約方之間主管部門的協(xié)商作為爭端解決的主要方式之一。例如，以強調(diào)獨立裁判和承認投資者訴權(quán)著稱的NAFTA，對金融審慎例外設(shè)置了特殊的由金融服務(wù)主管部門磋商的規(guī)則，并承認它們的共同決定對仲裁庭具有約束力。更早一些的《美國—加拿大自由貿(mào)易協(xié)定》甚至排除適用仲裁的方式，規(guī)定涉及金融服務(wù)的爭議只能由加拿大財政部和美國財政部通過協(xié)商加以解決。NAFTA第1415.2條，《美國—加拿大自由貿(mào)易協(xié)定》第1704條。（參見：Anna V. Morner. Financial Services and Regional Integration：A Comparative Snapshot[J].Law & Business Review of the Americas，2001，（Fall）：67-68）.此后，無論是加拿大還是美國的BIT范本，涉及金融審慎例外的仲裁機制都既不同于一般的國際商事仲裁或公法意義上國家間的國際仲裁，也有別于ICSID體制下的投資者—國家仲裁機制。

例如，加拿大2004年BIT范本第17條規(guī)定：當投資者向國際仲裁庭提出訴請而被訴方東道國以金融審慎措施和合理的阻止或限制資本轉(zhuǎn)移措施為由進行抗辯時，應(yīng)先由締約雙方的金融主管部門進行磋商，在達成協(xié)議的基礎(chǔ)上，或通過另設(shè)國家間仲裁小組的方式，準備一份書面報告，該報告對仲裁庭具有約束力。仲裁庭在收到該份報告前，不得就前述條款能否以及在何種程度上對投資者的訴請構(gòu)成有效抗辯作出審理。反之，如果仲裁庭在收到投資者訴請的70天內(nèi)，既未收到兩國另設(shè)仲裁小組的請求也未收到來自兩國金融主管部門達成共識的書面報告，仲裁庭即可直接對前述問題進行審理和作出裁定。其中，承認主管部門間書面報告約束力的意義在于可以更好地反映締約方的真實意圖，避免由仲裁庭自行任意解釋條約而影響到締約方金融安全的情形發(fā)生，而時間上的限制則可避免僅由締約雙方協(xié)商出具報告時締約雙方的久拖不決。簡言之，仲裁庭對于投資者單方提出的東道國金融措施“不合法”侵權(quán)的訴請，享有較為直接的管轄權(quán)、審理權(quán)和裁決權(quán)，而不僅僅是主管部門協(xié)商程序的延伸[10]。

在投資者—國家間仲裁解決爭端方面，較之加拿大較為保守的作法，美國的締約實踐則顯得較為激進。事實上，美國2004年BIT范本頒布前的草案曾經(jīng)規(guī)定，當雙方金融主管部門未能就金融審慎例外能否以及在多大程度作為有效辯護決定的情況下，被申請方可以請求設(shè)立國家間仲裁庭對金融主管部門的未決問題作出決定。但是，這一程序的設(shè)置遭到代表投資者利益的國內(nèi)利益集團的強烈反對。他們抱怨認為，在仲裁庭作出裁決之前，首先是兩國主管部門的聯(lián)合決定，如果被訴國要求，還將進入沒有時間限制的國家間仲裁，這種冗長、重復(fù)的程序設(shè)置降低了仲裁效率[11]。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，美國2004年和2012年BIT范本都規(guī)定，如果雙方金融主管部門在收到請求后120天內(nèi)未能作出正式?jīng)Q定，仲裁庭應(yīng)當認定該問題未能由締約雙方適格的金融主管部門解決，并適用投資者—國家仲裁的程序。同時，美國2012年BIT范本還設(shè)置了更嚴格的時間限制，該范本第20.3（e）條規(guī)定，如果兩國金融主管部門沒有作出聯(lián)合決定，仲裁庭應(yīng)在30天內(nèi)就主管部門的未決事項形成報告，以解決被申請方（東道國政府）是否能夠援引金融審慎例外的問題。由此可見，雖然美國BIT范本還保留著國家間仲裁程序，但它與投資者—國家仲裁是徹底分離的。這種模式維護了投資者在金融服務(wù)爭端解決中實質(zhì)性的地位，從而降低了國家間仲裁對投資者保護的弱化，強調(diào)了投資者通過投資者—國家仲裁途徑尋求救濟的權(quán)利。

四、中國投資條約中的金融審慎例外安排及其完善目前，在投資條約中包含金融審慎例外安排已經(jīng)成為國際投資法發(fā)展的重要趨勢，但對中國而言，這一安排顯然具有“雙刃劍”的作用。一方面，中國是傳統(tǒng)的投資輸入國，另一方面，中國正在向?qū)ν馔顿Y大國轉(zhuǎn)變。2011年，中國實際使用外資金額1160.11億美元，對外直接投資凈額達到746.5億美元，其中金融類投資為60.7億美元。（參見：商務(wù)部、國家統(tǒng)計局和國家外匯管理局. 三部門發(fā)布《2011年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》[EB/OL].[2012-12-07].http：//www.gov.cn/gzdt/2012-08/30/content_2213920.htm.）這種轉(zhuǎn)變同時意味著投資風險的增加，在席卷全球的金融危機頻頻發(fā)生的背景下，更是如此。例如，中國平安集團訴比利時政府案表明，中國的投資實踐實際上已經(jīng)涉及金融審慎例外問題。作為首起中國內(nèi)地企業(yè)訴諸ICSID解決投資爭端的案件，該案備受關(guān)注。2007年11月，平安保險集團斥資238.74億元購買富通銀行4.18%的股權(quán)，成為其第一大股東。但富通銀行因金融危機的影響而陷入困境，比利時政府通過對該公司進行國有化及變賣資產(chǎn)的方式提供援助，嚴重損害了股東的利益。作為第一大股東的平安保險集團最終累計計提損失達227.9億元，2012年9月，平安保險集團訴諸ICSID申請國際仲裁[12]。對此，比利時政府抗辯認為，在2008年富通集團面臨整體性金融危機的背景下，政府有責任及時采取措施保障該實體繼續(xù)經(jīng)營，其購買富通銀行股權(quán)并將75%的股權(quán)轉(zhuǎn)售給巴黎銀行，是為了保障存款人和客戶的利益以及富通集團在比利時境內(nèi)雇員的就業(yè)[13]。由于中國—比利時BIT（1984）中并無根本安全例外或金融審慎例外的規(guī)定2005年6月簽訂的中國—比利時BIT在發(fā)生國有化時還未生效，即便如此，2009年12月生效的中國—比利時BIT也未包含根本安全例外或一般例外條款。，比利時政府的法律依據(jù)主要是該行為屬于非補償性的管制措施而非間接征收。國際法上雖然承認非補償性政府管理措施的存在，但未對兩者的區(qū)分予以明確闡述，且仲裁庭在實踐中更傾向于關(guān)注這些措施對財產(chǎn)所有人產(chǎn)生的影響而忽視規(guī)制措施的目的[14]。

單就本案而言，中國—比利時BIT中沒有包含根本安全例外或金融審慎例外條款對中國企業(yè)可能是“因禍得?！?，比利時政府無法以該措施的目的是維護國內(nèi)金融市場、金融機構(gòu)的穩(wěn)定為由成功抗辯。盡管如此，從中國兼具重要資本輸入國與資本輸出國的雙重身份看來，我們沒有必要為此“歡呼雀躍”。例如，WTO爭端解決的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，截至目前，涉及GATS金融服務(wù)附件的案件共有4例這4起案件分別是中國-影響金融信息服務(wù)和外國金融信息提供者的措施案（DS372，DS373，DS378），中國-影響電子支付措施案（DS413）。（參見：Disputes by Agreement[EB/OL].[2013-01-14].http：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm？id=A8#selected_agreement.），全部指向中國，這也凸顯了中國將金融審慎例外安排作為金融領(lǐng)域（包括金融服務(wù)）開放安全閥的重要性。因此，在我國締結(jié)的國際投資條約中設(shè)計恰當、合理的金融審慎例外安排，將有利于維護我國的金融規(guī)制權(quán)，同時又避免過度限制或損害對外投資者的利益。

（一）實體性條款

就我國的締約實踐而言，除中國—哥倫比亞BIT（2008年12月簽訂）、中國—加拿大BIT（2012年9月簽訂）外，金融審慎例外安排還出現(xiàn)在《中國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議之投資協(xié)議》（以下簡稱《中國—東盟國家投資協(xié)議》）、《中國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進、便利和保護投資的協(xié)定》（以下簡稱《中日韓投資協(xié)定》）、《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》等投資條約或協(xié)議中。

1.金融審慎例外

在設(shè)置金融審慎例外安排方面，我國簽署的投資條約并沒有遵循統(tǒng)一的模式，甚至對于是否將金融服務(wù)納入投資協(xié)議還存在著一定的顧慮，體現(xiàn)為相關(guān)條約或協(xié)議簽署時的語焉不詳。例如，《中國—東盟國家投資協(xié)議》第3.5條規(guī)定，投資待遇（公平和公正待遇）、征收、轉(zhuǎn)移和利潤匯回、損失的補償、代位和締約方與投資者間爭端解決，經(jīng)必要修改后應(yīng)適用通過商業(yè)存在提供的服務(wù)貿(mào)易。同時，該協(xié)議第16.2條針對金融服務(wù)，允許GATS金融服務(wù)附件第2款（國內(nèi)規(guī)制）經(jīng)必要調(diào)整后并入。但對于何為“必要調(diào)整”，至今都沒有明確界定?！逗{兩岸投資保護和促進協(xié)議》既無專門的章節(jié)涉及金融服務(wù)，也未對金融服務(wù)的內(nèi)容作出專門規(guī)定，卻在第2條（適用范圍和例外）第6款規(guī)定，一方可以基于審慎理由采取或維持與金融服務(wù)相關(guān)的措施。

此外，即使是明確地將金融審慎例外納入調(diào)整范圍的近期投資條約，其規(guī)定也不盡相同。中國—哥倫比亞BIT在第13條中明確指明“金融部門的審慎措施”，《中日韓投資條約》第20條的標題為“審慎措施”，但在具體內(nèi)容上將其界定為“涉及金融服務(wù)的措施”，而中國—加拿大BIT則把金融審慎例外規(guī)定在一般例外中。本文認為，雖然將金融服務(wù)單列的方式有利于強調(diào)對金融服務(wù)納入投資條約保護范圍的重視，但較之中國—加拿大BIT而言，在具體適用時缺乏周延性，因為后者更有利于東道國政府利用金融審慎例外安排維護金融主管部門在非金融領(lǐng)域的規(guī)制權(quán)。

當然，美國、加拿大的BIT范本對于金融審慎例外的實體性規(guī)定也頗為籠統(tǒng)，其主要原因在于，國際法中“審慎”一詞和“例外”存在密切關(guān)系，與此不同，國內(nèi)法中的“審慎”往往被視為金融監(jiān)管的原則之一。審慎例外的敏感性使得各方在此問題的談判過程中分歧不小，因此持較為謹慎的態(tài)度。與之相類似，在規(guī)定金融審慎例外的判斷標準時，GATS金融服務(wù)附件第2條同樣存在著模糊性問題。對此，歐盟曾建議適用國際標準制定機構(gòu)如巴塞爾委員會、國際證券業(yè)監(jiān)管者組織和國際保險業(yè)監(jiān)管者組織制定的國際標準對“審慎”一詞進行補充解釋，但因為WTO成員方對上述國際標準制定機構(gòu)的代表性有所質(zhì)疑，該建議并未獲得廣泛支持。Council for Trade in Services，Special Session，Report of the Meeting Held on 3-6 December 2001，S/CSS/M/13，F(xiàn)eb. 26，2002.實際上，就各國規(guī)制金融業(yè)的法規(guī)和政策來看，其中多數(shù)都具有直接或間接的審慎考量，如果不進一步區(qū)分，審慎措施將等同于各國的金融法規(guī)和政策，從而導(dǎo)致推行金融服務(wù)領(lǐng)域的投資自由化努力淪為一紙空文。

由此可見，審慎原因的界定以及審慎措施的標準和范圍缺乏明確性，會導(dǎo)致其在適用中的困難。如果提交投資者—國家仲裁，很可能是承認了仲裁庭對這些模糊問題的解釋權(quán)。對此，美國國務(wù)院關(guān)于修改2004年BIT范本的一份報告曾經(jīng)提出，針對第20.1條的金融審慎例外，應(yīng)當加入類似于根本安全例外中采取的“自裁決”（self-judging）的措辭。例如，《美國—哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定》第22.2條的腳注2就特別提出，當一成員方按照第10章“投資”或第21章“爭端解決”提出根本安全例外的仲裁程序時，仲裁庭或?qū)＜衣犠C程序應(yīng)適用該項例外（即屬于“自裁決”的內(nèi)容）。因為基于歷次金融危機的嚴重性，其是否危及國家生存只有當事國最為清楚，當事國應(yīng)最有權(quán)根據(jù)自己的判斷采取其認為必要的措施，無論是發(fā)生金融危機或者為防范金融危機所采取的審慎措施都是如此，而置身事外的第三方的事后判斷無法取代當事國在當時的決策。自裁決條款一般取決于條款本身的措辭，締約方可以通過明確的條約措辭來體現(xiàn)某一條款具有自裁決性質(zhì)，反映其真實的意圖，以影響仲裁庭的評判標準。（參見：韓秀麗. 雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款研究——由森普拉能源公司撤銷案引發(fā)的思考[J].法商研究，2011（2）：17-24.）

本文認為，雖然投資條約尚未將金融審慎例外設(shè)置為“自裁決條款”，但從美國金融危機后對投資條約的反思以及對國內(nèi)金融市場利益加強保護的實踐來看，這種可能是存在的。因此，在我國簽訂國際投資條約時，如果能把金融審慎例外規(guī)定為“自裁決條款”，將有利于為自身保留更靈活的政策空間。當然，為了避免金融審慎例外的模糊性賦予仲裁庭過于寬泛的裁決權(quán)，有必要針對爭端解決作出特殊規(guī)定，從而確保締約國金融主管部門可以有效參與甚至主導(dǎo)此類爭端的解決。

2.資本匯兌與轉(zhuǎn)移例外

1996年12月，我國宣布實現(xiàn)經(jīng)常項目可兌換，并開始了資本項目的開放。特別是在2001年加入WTO后，我國加快了資本項目改革的步伐，直接投資領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了基本開放，而證券投資領(lǐng)域則經(jīng)歷了從無到有的重要時期[15]。此后，我國外匯管理局不斷推出取消和調(diào)整資本項目外匯業(yè)務(wù)審核權(quán)限及管理措施的通知，在推進貿(mào)易投資便利化、防范跨境資金異常流動風險的同時，穩(wěn)妥有序地推進人民幣資本項目可轉(zhuǎn)移。由此可見，從長遠來看，中國將實現(xiàn)資本項目的自由匯兌與轉(zhuǎn)移，因此，有必要在投資條約中規(guī)定相應(yīng)的資本匯兌與轉(zhuǎn)移例外條款。

另一方面，從我國的國際投資條約實踐來看，早期資本匯兌與轉(zhuǎn)移條款一般僅規(guī)定“在滿足其法律要求的條件下，各締約方應(yīng)允許另一締約方的投資者以可自由兌換的貨幣實現(xiàn)款項的匯出，并且不應(yīng)不合理地遲延”，2003年中國—德國BIT議定書第5條甚至前瞻性地提出，如果相關(guān)手續(xù)根據(jù)中國法律的規(guī)定不再被要求，BIT中“投資和收益的匯回條款”可以不受限制地適用。2004年5月，中國—烏干達BIT第7.4條首次規(guī)定了資本匯兌與轉(zhuǎn)移中的金融審慎例外，允許一旦發(fā)生嚴重的收支失衡或外部融資困難或存在這樣的威脅，締約任何一方可以暫時限制資本轉(zhuǎn)移，前提是該限制應(yīng)被立即通知締約另一方，與IMF協(xié)定的條款相一致，限制在商定的期限內(nèi)，并根據(jù)公平、非歧視和誠實信用原則而實施，此后，中國在部分BIT中陸續(xù)加入了類似規(guī)則。

但與加拿大2004年BIT范本不同，我國投資條約中針對資本匯兌與轉(zhuǎn)移事項規(guī)定的金融審慎例外安排主要適用于嚴重國際收支失衡的情況。 例如，中國—加拿大BIT第12條、中國—西班牙 BIT議定書第6條等。對此，本文認為，可以從以下兩個方面入手予以完善：首先，中國—韓國BIT第6.4條增加了“在例外情況下，資本轉(zhuǎn)移引起特別是金融和匯率政策方面的宏觀經(jīng)濟管理的嚴重困難或有上述困難之虞”，其范圍較之加拿大2004年BIT范本仍較為狹窄。因此，特別是在資本項目完全放開的初期，我國應(yīng)將資本匯兌與轉(zhuǎn)移例外放寬到“為保護金融體系的安全、穩(wěn)定、完整”，擴大其適用范圍。其次，在極少數(shù)BIT如中國—法國BIT第6條中，資本轉(zhuǎn)移限制措施實施的時間被限制在“任何情況下不得長于6個月”，這樣的約束雖然有利于保證投資者在金融危機發(fā)生時也能盡快轉(zhuǎn)移其資本，但對于東道國的政策制訂顯然十分不利。因此，我國未來簽訂的國際投資條約應(yīng)盡量采用中國—韓國BIT的措辭，即“臨時的并在條件許可時被取消”。

（二）爭端解決

在爭端解決方式的選擇上，最有利于維護國家主權(quán)的方式當屬協(xié)商。在協(xié)商解決爭議的過程中，爭議雙方地位平等，方法靈活多樣。正因為如此，對于涉及國家主權(quán)核心的領(lǐng)域，爭議國家往往不愿采用法律的方式，而更傾向于協(xié)商。然而，相互協(xié)商程序只能要求相關(guān)國家的主管部門設(shè)法就爭議的解決達成協(xié)議，并不是必須達成，其結(jié)果容易因主管部門無法達成共識而使爭端得不到有效解決。因此，在目前的國際投資領(lǐng)域，通過仲裁解決爭端已經(jīng)成為發(fā)展趨勢。雖然將涉及金融審慎例外的投資爭議置于國際仲裁之下，可能會導(dǎo)致外國投資者濫用訴權(quán)以挑戰(zhàn)東道國政府對金融市場的監(jiān)管權(quán)，東道國政府基于審慎監(jiān)管追求特定公共政策目標的能力有可能受到抑制，但在金融市場全球化、WTO明確了對金融服務(wù)進行規(guī)制的背景下，投資條約將金融審慎例外徹底擯除于仲裁解決之外，并不可行。

因此，中國—加拿大BIT針對金融審慎措施合法性的認定，采取了特殊的處理方式，即投資者與國家間的仲裁庭不享有裁決金融審慎措施合法性的管轄權(quán)：首先，仲裁庭應(yīng)向締約雙方尋求關(guān)于此問題的書面報告。投資者—國家仲裁庭只有在收到此報告后方可繼續(xù)仲裁程序，或在設(shè)立國家間仲裁庭的情況下，只有在收到此國家間仲裁庭裁定后方可繼續(xù)仲裁程序。其次，如果爭端各方的金融服務(wù)主管部門未能在規(guī)定的期限（60天）內(nèi)聯(lián)合作出共同決定，則任一締約方可在30天內(nèi)將爭端提交給締約國間的仲裁庭解決。

由此可見，該程序的設(shè)計是調(diào)和傳統(tǒng)的金融服務(wù)爭議由東道國國內(nèi)管轄與投資者尋求國際仲裁之間矛盾的產(chǎn)物，其試圖在解決金融審慎例外問題上實現(xiàn)尊重sXCJoTDyfXUKvbNU0t5R1Q==東道國對國內(nèi)金融市場進行監(jiān)管與維護跨國投資者權(quán)益之間適當平衡的目標，但仍然屬于相互協(xié)商程序的延伸。應(yīng)該說，由于有后續(xù)國家間仲裁程序的壓力存在，在一定程度上能夠促使締約國雙方主管部門積極主動地盡最大努力通過此前的相互協(xié)商程序達成解決問題的協(xié)議，以避免啟動后續(xù)的仲裁程序，從而提高雙方主管部門間相互協(xié)商程序的效率。即使雙方主管部門不能在前置性的相互協(xié)商程序階段經(jīng)過談判解決爭議問題，通過后續(xù)的具有第三方爭端解決性質(zhì)的國家間仲裁程序，也能夠使妨礙主管部門間達成協(xié)議的未決問題獲得仲裁裁決。

結(jié)論

國際投資條約歷來被認為是強有力的保護投資者的法律工具，然而，例外條款的存在表明，對投資者的保護不適用處于極端風險中的危機情況或其他特定情形。例外條款為締約方設(shè)置了一種免責機制，締約方可以在例外情況發(fā)生時采取必要措施來維護國家安全和公共利益，而不承擔違反條約義務(wù)的責任，從而合理平衡投資者與東道國間的權(quán)益保護關(guān)系。由于晚近投資仲裁實踐暴露出的根本安全例外條款在抗辯外國投資者訴求方面的不足，金融審慎例外的出現(xiàn)具有其必然性和現(xiàn)實性，有利于通過肯定東道國的規(guī)制權(quán)來應(yīng)對投資自由化帶來的風險。對于我國而言，金融審慎例外安排還有其特殊性：作為資本輸出國，我國需要關(guān)注2008年美國金融危機后一些國家以金融審慎為由實施的市場干預(yù)措施和救助措施，這些措施存在的投資保護主義傾向有可能導(dǎo)致金融審慎例外異化為投資壁壘；作為資本輸入國，我國則應(yīng)盡可能通過金融審慎例外安排的合理設(shè)置，在國際投資規(guī)則談判中充分保護自身合法權(quán)益。ML

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An Analysis of the Financial Prudential Exception in the Investment Treaties

CHEN Xin

（Law School of Xiamen University， Xiamen 361005， China ）

Abstract：As a result of the financial crises since the early 1990s， especially the ongoing global financial crisis originating from the US， it has become a broadening consensus that it is necessary for investment treaties to specify the financial regulatory right of the host countries in connection with the investment under such treaties. In terms of provisions for such regulatory right， arrangements for financial prudential exceptions under the model bilateral investment treaties （BIT） of the United States and Canada have been held up as highly exemplary and have been adopted as reference for investment treaties of China and some other countries of the world. However， existing provisions or specifications of financial prudential exceptions are still in their infancy in terms of their applicability to the conclusion of treaties or dispute resolution and hence in need of improvement. In view of this， China should， on the basis of experiences of other countries and regions， design its own viable and proper arrangements for financial prudential exceptions in light of the actual conditions of China.

Key Words： investment treaties； financial prudential exceptions； dispute resolution

本文責任編輯：邵海2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4國際法與比較法論壇文章編號：1001-2397（2013）04-0140-10