摘要：我國證人不出庭的特殊作證方式，30年來經(jīng)歷了由單一化到多樣化的發(fā)展過程，使法官在其中作出選擇成為必要。依學(xué)理分析，證人特殊作證方式可分為單向敘事、雙向交流、多向交流三種類型，各種方式在不同程度上接近直接言詞原則。法官的選擇應(yīng)有一定順序，根據(jù)證人作證條件和查明案件事實的需要，按照最接近直接言詞的規(guī)則確定證人不出庭情況下的具體作證方式。

關(guān)鍵詞：證人特殊作證方式；新《民事訴訟法》；最接近規(guī)則；法官裁量

中圖分類號：DF72文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.13

證人不出庭是個歷久彌新的話題。從法律社會學(xué)視角分析，證人不出庭問題有必然性，其解決結(jié)果可能永遠(yuǎn)無法達(dá)到法律學(xué)人期望的理想狀態(tài)。然則，將證人出庭與不出庭采取對立性思維，對不出庭的特殊作證方式未從理論上深入探究，相關(guān)程序構(gòu)思粗疏，制度應(yīng)用就會失去應(yīng)有的彈性。為解決證人出庭率不高問題，部分學(xué)者曾提出強(qiáng)制證人出庭的觀點，但引起激烈爭論。贊成者認(rèn)為，證人出庭積極性不高是必須解決的現(xiàn)實問題，證人負(fù)有出庭作證的國家義務(wù)，不少國家都有強(qiáng)制證人出庭的法律規(guī)定。反對者認(rèn)為，強(qiáng)制證人出庭會造成國家對公民權(quán)利和自由的過度干涉，違背證言形成的機(jī)理，也與我國傳統(tǒng)道德相沖突。并且，強(qiáng)制證人出庭也不是國外的普遍實踐。在觀點高度對立的情況下，不大可能形成強(qiáng)制證人出庭的立法結(jié)果。證人出庭與否固然對證人證言的審查判斷質(zhì)量有直接影響，但不論何種制度設(shè)計都不能杜絕一定程度的證人不出庭狀況，不能忽視證人不出庭時的作證規(guī)則問題。（參見：劉敏.論強(qiáng)制證人出庭作證[J].法學(xué)，2000，（7）：38-42；胡夏冰.為什么強(qiáng)制證人到庭作證——兼論完善我國證人作證制度的基本思路[J].法學(xué)評論，2002，（3）：108-114；王亞新.民事訴訟中的證人出庭作證[J].中外法學(xué)，2005，（2）：152；吳丹紅，黃士元.證人作證的實現(xiàn)方式——兼與胡夏冰先生商榷[G]//齊延平.山東大學(xué)法律評論.濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2003.264-280；裴樺.論民事證人拒不出庭作證的法律制裁[J].法制與社會發(fā)展.2002，（4）：87-92.）就本文而言，證人特殊作證方式是指證人在不出庭的情況下，通過其他手段向法庭陳述案件事實或者接受詢問的替補(bǔ)性方案。隨著現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展和司法經(jīng)驗積累，證人特殊作證方式不斷增多，必然使法官面臨機(jī)能、成本各異的具體作證手段選擇問題。對于2012年新《民事訴訟法》確定的多種證人特殊作證方式，如何判斷每一種方式在事實審理中的價值，如何從證人特殊作證方式系統(tǒng)功能最優(yōu)化的視角進(jìn)行科學(xué)設(shè)計，以使案件審理活動符合民事訴訟的基本目標(biāo)追求，都需要對新《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行深入分析解讀。通過類型化思考，確定相應(yīng)的選擇規(guī)則，方能使不同作證手段在立法上銜接有序，實現(xiàn)各方訴訟主體或者參與者之間的利益平衡。

一、證人特殊作證方式的制度演變基于民事司法實踐問題解決之目的，我國證人特殊作證方式30年來經(jīng)歷了由單一化到多樣化的發(fā)展過程，《民事訴訟法》的制訂、修改及其司法解釋都對制度完善起到重要作用。

（一）不同時期證人特殊作證的規(guī)定及成效

1.1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年《民事訴訟法》的規(guī)定

我國《民事訴訟法》制訂之初，就確立了證人出庭作證之原則和不出庭提交書面證言之例外的制度。1982年的《民事訴訟法（試行）》第61條規(guī)定，凡知曉案件情況者，皆有出庭作證之義務(wù)，證人確實有困難無法出庭者，法院可以許可其提交書面證言。1991年《民事訴訟法》第70條保留了該規(guī)定。這實際是大陸法系國家所堅持的口頭審理與書面審理主次關(guān)系的延續(xù)，只是在司法實踐中出現(xiàn)原則和例外的異位顛倒，證人普遍不出庭而采用書面證言，不利于案件事實的查明。據(jù)調(diào)查，河南省某縣法院1992年至1996年間需要證人出庭作證的民事案件有1396 件，卻無一人到庭[1]。湖南省某基層法院1995年在審結(jié)的88件民事案件中，共計使用證人證言408份，僅6人履行出庭作證義務(wù)[2]。從制度層面分析，這種情況產(chǎn)生的原因主要有兩點：一是證人確有困難無法出庭的具體情形規(guī)定不明，法官自由裁量權(quán)過大，致使書面證言濫用；二是當(dāng)時《民事訴訟法》對證人不出庭的解決方法只規(guī)定了提供書面證言一種方式，替代證人出庭的選擇方案匱乏。

2.2001年最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的司法解釋

為有效規(guī)制書面證言的使用，最高人民法院在2001年的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱為《證據(jù)規(guī)定》）中明確了兩方面規(guī)定：其一，證人確有困難無法出庭之具體情形。包括：年老體弱或行動不方便而不能出庭者；特殊工作崗位要求不能離開者；路程非常遙遠(yuǎn)，通行不便以至難以出庭者；自然災(zāi)害等不可抗力之原因而無法出庭者；其他確實不能出庭之特殊情形。其二，增設(shè)了證人特殊作證方式，例如：證人確實不能出庭者，法院可以許可證人提供書面證言、視聽資料或采用雙向視聽傳輸技術(shù)三種特殊手段作證。這些規(guī)定出臺的背景是消減原有民事訴訟中的強(qiáng)職權(quán)主義因素，增設(shè)大量當(dāng)事人主義模式的內(nèi)容，有關(guān)證據(jù)司法解釋作為原告、被告以及審判人員三方博弈的一種工具而激發(fā)了訴訟當(dāng)事人之間的積極對抗[3]。通過王亞新等學(xué)者于2003年對四個基層法院證人出庭作證情況的調(diào)查，證人出庭率分別達(dá)到11.6%、13.1%、14.6%、9.8%，與最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》的司法解釋頒布之前有較大幅度的提升[4]。但10%左右的證人出庭率說明，證人出庭率不高仍然是民事司法的現(xiàn)實，尤其在《證據(jù)規(guī)定》增設(shè)的新的證人特殊作證方式中，除雙向視聽傳輸技術(shù)通過“遠(yuǎn)程審判”的方式由少部分法院使用以外依筆者考察，各地法院對民事訴訟中采用“遠(yuǎn)程審判”的方式態(tài)度有所不同。上海市對民事“遠(yuǎn)程審判”較為積極，并逐步嘗試總結(jié)民事“遠(yuǎn)程審判”的證據(jù)運用規(guī)則。浙江省的“遠(yuǎn)程審判”方式主要運用于簡單的刑事案件審理，認(rèn)為民事訴訟中的法官、當(dāng)事人、證人等協(xié)同要求較高，難度較大，除“遠(yuǎn)程調(diào)解”外，一般較少使用。，視聽資料作證形式更極為少見，法官允許證人不出庭而提交書面證言仍然為特殊作證的基本手段，選擇其他特殊作證方式的積極性不強(qiáng)。

現(xiàn)代法學(xué)李峰：最接近規(guī)則：證人特殊作證方式的選擇——兼評新《民事訴訟法》第73條之規(guī)定3.2012年新《民事訴訟法》的規(guī)定

2012年通過的新《民事訴訟法》除保留1982年《民事訴訟法（試行）》、1991年《民事訴訟法》中證人有義務(wù)出庭作證的規(guī)定外，第73條還沿襲了《證據(jù)規(guī)定》中特殊作證方式的規(guī)定，符合不能出庭的法定情形的，可以許可證人利用書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證。該條規(guī)定與《證據(jù)規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容在文字表述上所不同的是，增加了“等方式”的列舉未盡表達(dá)。這樣一來，新《民事訴訟法》第73條規(guī)定就有了充分的解釋空間，即在上述三種之外可以裁量選擇其他合適的特殊作證方式。依此理解，只要能向法院陳述案件事實，電話、電子郵件甚至QQ會話等也有成為特殊作證手段的可能性。新《民事訴訟法》實施的時間還較為有限，評估新規(guī)定在司法實踐中的表現(xiàn)尚需時日。不過，從零星個案反映，一些司法物質(zhì)條件較好的沿海地區(qū)，有采用視聽傳輸技術(shù)作證的一定積極性，但對探索法條中明確列舉的特殊作證手段之外的其他方式，還持非常審慎的態(tài)度。同時，使用書面證言有長期的歷史，受傳統(tǒng)司法習(xí)慣影響，該作證方式在案件審理中還較為廣泛的存在，但如果當(dāng)事人對書面證言提出異議，法官一般都不會輕易采納。

（二）多樣化的證人特殊作證方式及問題

我國民事訴訟中證人特殊作證方式大體經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。第一階段：特殊作證方式單一化，即只有書面證言一種，由1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年《民事訴訟法》所規(guī)定；第二階段：特殊作證方式多樣化并列舉已盡，即立法上采取列舉已盡的方式表述，限于書面證言、視聽資料、雙向視聽傳輸技術(shù)三種，由2001年的《證據(jù)規(guī)定》加以明確；第三階段：特殊作證方式多樣化并列舉未盡，即立法上采取列舉未盡的方式表述，2012年新《民事訴訟法》除規(guī)定有書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料三種外，還留有解釋空間，存在其他特殊作證方式的可能性（見表1）。

表1： 由單一化到多樣化的證人特殊作證方式法條依據(jù)特殊作證方式特點1982年《民事訴訟法（試行）》第61條；1991年《民事訴訟法》第70條書面證言單一化2001年《證據(jù)規(guī)定》第56條書面證言、視聽資料、雙向視聽傳輸技術(shù)多樣化，列舉已盡方式表述2012年新《民事訴訟法》第73條書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式多樣化，列舉未盡方式表述新《民事訴訟法》第73條用列舉未盡的方式表達(dá)，顯然有包含三種之外的其他特殊作證方式之意，意在隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷充實新的作證手段，同時給法官確定證人特殊作證方式時更大的選擇余地，尤其是鼓勵法官發(fā)揮能動性，在實踐中積極發(fā)現(xiàn)和完善更多的特殊作證手段，以保證證據(jù)調(diào)查的有效性。隨之產(chǎn)生的問題是，多樣化的不同特殊作證方式在機(jī)能和適用成本上未必相同，對查明事實和程序保障的程度也有差異，法官選擇特殊作證方式應(yīng)有明確的價值取向。否則，將不能體現(xiàn)特殊作證方式多樣化的立法宗旨，實踐中習(xí)慣采用書面證言作證的現(xiàn)狀將依然固我。同時，不管是何種特殊作證方式，無非是證人在不出庭的情況下，將自己所了解的案件事實以某種工具或載體向法院陳述，新的特殊作證方式立足于向法院陳述的可能性而被采納。但如果僅僅以能夠向法院陳述作為特殊作證方式的標(biāo)準(zhǔn)，那么這種標(biāo)準(zhǔn)是非常低的，有可能將最初級的言語交流方式也列入其中。就現(xiàn)有幾種特殊作證手段而言，有的只能單向陳述案件事實，有的則可以進(jìn)行多方向的交流討論，其滿足證據(jù)調(diào)查需要的程度存在明顯差別。將不同的特殊作證方式進(jìn)行類型化區(qū)分，并確立特殊作證方式的選擇規(guī)定，才有可能使新《民事訴訟法》第73條的立法本意得以實現(xiàn)。

二、證人特殊作證方式的類型學(xué)分析依語言使用特點和證據(jù)調(diào)查規(guī)則契合程度兩個向度探究，國內(nèi)外民事訴訟立法所確認(rèn)的證人特殊作證方式主要分為單向敘事、雙向交流、多向交流三種類型。

（一）單向敘事方式

如果證人只能對法院單向陳述案件事實，法官、當(dāng)事人等不能通過發(fā)問、質(zhì)詢等手段與證人進(jìn)行交流，這種特殊作證手段就可稱之為單向敘事方式。證人不出庭而提交書面證言、視聽資料均屬于單向敘事作證。書面證言體現(xiàn)了西方早期的書面審理和間接審理做法，在近代以來已經(jīng)降到補(bǔ)充口頭審理和直接審理原則的地位。依證據(jù)調(diào)查機(jī)理，陳述與詢問是獲得證據(jù)資料的基本要素，構(gòu)成事實認(rèn)定的基礎(chǔ)[5]。由于單向敘事作證方式嚴(yán)重限制了當(dāng)事人的質(zhì)證，法官亦不能就案件事實進(jìn)行詢問，難以獲得證人所陳述案件事實直接、鮮明的印象，查明事實的作用有限，各國都規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。法國《民事訴訟法典》第203條、第217條規(guī)定，對證人不出庭提交書面證言，必須由法官在其他時間、地點對證人進(jìn)行調(diào)查，否則該書面證言不能采納[6]。美國將書面證言歸為傳聞證據(jù)之列，如果不符合傳聞證據(jù)之例外特殊規(guī)定的，將被排除[7]。英國雖然在民事訴訟中取消了傳聞證據(jù)直接排除的規(guī)則，但在1998年《民事訴訟規(guī)則》第32.2條中明確規(guī)定“在開庭審理中，證人出庭公開以言詞方式作證，”對不出庭的書面證言可作為傳聞證據(jù)，按照傳聞證據(jù)的規(guī)定嚴(yán)格審查[8]。對于視聽資料，應(yīng)注意區(qū)分作為證人的一種特殊作證方式與獨立的證據(jù)種類之不同。前者是證人陳述案件事實的載體，仍屬于證人證言；后者是呈現(xiàn)原始案件事實的載體，屬于另一種獨立的證據(jù)種類。作為特殊作證手段的視聽資料在物質(zhì)形態(tài)上包含光盤、移動硬盤、磁盤、錄音磁帶、錄像磁帶等等，這類視聽資料雖然有可能具備證人陳述時的聲音和畫面要素，感知證人的語氣、表情等，但都只能被動地聽取證人陳述，而無法與之交流，與書面證言有可能在律師的指導(dǎo)下有選擇地撰寫一樣，錄制視聽資料也可能在他人的指導(dǎo)下預(yù)先排演，其本質(zhì)都是因單向敘事而不能質(zhì)證和詢問，無法展開有效的證據(jù)調(diào)查。

（二）雙向交流方式

如果證人和法官可以通過問答方式陳述、詢問與案件有關(guān)的事實，避免法官只能單純聽取證人陳述的局限，使得證人在不出庭情況下，案件事實得以進(jìn)行一定程度的實質(zhì)性調(diào)查，這種特殊作證手段就可稱之為雙向交流方式。雙向交流的典型樣式是德國、日本所允許的證人書面答復(fù)，書面答復(fù)以法院的書面詢問為前提，是書面詢問制度的組成部分。書面詢問在德國《民事訴訟法》第377條、日本新《民事訴訟法》第205條和第278條以及《民事訴訟規(guī)則》第124條中都有明確規(guī)定。書面詢問制度為1924年德國《民事訴訟法》修訂時創(chuàng)設(shè)，目的在于彌補(bǔ)證人不出庭導(dǎo)致證據(jù)調(diào)查的不足，提高案件審理的快捷性，應(yīng)對當(dāng)時德國民事糾紛案件快速增加、法院負(fù)擔(dān)過重的局面，日本于1926年移植了該項制度。之后，德國與日本均根據(jù)本國情況對書面詢問制度進(jìn)行了完善。依據(jù)書面詢問的規(guī)定，對于簡單的民事案件事實，可以由法院將匯總的詢問事項做成書面，送交給符合不出庭條件的證人，使證人撰寫書面答復(fù)并送還法院，然后再對證人陳述的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查。顯而易見，德國、日本的書面詢問不同于證人單向提交的書面證言，形同法院與證人之間的書信往返，以書面文字形式就案件事實進(jìn)行雙向交流。從語義上分析，德日所謂的書面詢問是從法院訴訟行為角度的表述，如果從證人作證方式的角度表述，稱為書面答復(fù)更為妥當(dāng)，兩者實為一種制度不可分割的兩個側(cè)面。若稱之為書面詢問，必然包含許可證人采用書面答復(fù)的含義；若稱之為書面答復(fù)則又以法院的書面詢問為前提。由于證人書面答復(fù)是針對法院的詢問，當(dāng)事人對證人沒有當(dāng)面質(zhì)證的機(jī)會，事實上背離直接言詞原則，適用書面詢問就有非常嚴(yán)格的條件。日本新《民事訴訟法》第205條規(guī)定在通常程序中可以對證人采用書面詢問，但必須符合兩個基本條件：其一，必須是法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)那樾危杭窗讣聦嵎浅：唵?，可信程度較高，缺乏當(dāng)事人反對詢問的必要。 “反對詢問”即為交叉詢問之中的“反詢問”，日本在二戰(zhàn)后引入了英美國家的交叉詢問制度，將其視為民事訴訟證據(jù)調(diào)查中當(dāng)事人的一項基本權(quán)利。不過，由于日本的國民性與西方國家有很大差異，交叉詢問制度實施的效果一直不夠理想。并且證人不出庭確實存在特殊困難，比如身體有殘疾、年老體衰、身患嚴(yán)重疾病以及特殊工作崗位要求等情況，導(dǎo)致證人出庭成為不可能或者造成非常不必要的時間、精力、費用等成本支出。其二，雙方當(dāng)事人沒有異議：雙方當(dāng)事人對采用書面詢問都沒有異議，即意味著詢問證人權(quán)利的放棄。包含當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)保障在內(nèi)的直接言詞原則是德國、日本民事訴訟中不可動搖之根基，除非在案件事實非常簡單明確，當(dāng)事人又同意放棄當(dāng)面詢問證人的前提下，法院裁量采用書面詢問方有正當(dāng)性[9]。雙向交流作證的局限在于基本排除當(dāng)事人質(zhì)證，不管是英美法系的“當(dāng)事人對審制度”，還是大陸法系的“辯論主義”，都在本質(zhì)上采取“當(dāng)事人對立的提出事證、進(jìn)行攻擊防御”的審理原則[10]。缺失了當(dāng)事人與證人的交流，自然不利于保證當(dāng)事人之間的武器平等，在一定程度上限制該作證方式于理有據(jù)。

（三）多向交流方式

如果法官、當(dāng)事人、訴訟代理人及其他出庭的主體都能夠與證人就案件事實進(jìn)行陳述、問答方式的交流，這種特殊作證手段就可稱之為多向交流方式。較早時期，我國民事司法實踐中就積極探索突破單一化的書面證言作證手段。2002年，北京市房山區(qū)法院在審理一起債務(wù)糾紛案件中，依據(jù)“證據(jù)規(guī)定”在國內(nèi)率先允許不能到庭的證人利用電話作證，快速審結(jié)了該案件。目前，我國不少法院也在試行多向交流的視聽傳輸技術(shù)作證手段。不少法院在遠(yuǎn)程審判中允許證人利用視聽傳輸技術(shù)作證，并形成系統(tǒng)的審理規(guī)則。例如上海市第二中級人民法院制訂了《民事案件遠(yuǎn)程審理操作規(guī)則》，以規(guī)范視聽傳輸技術(shù)作證等訴訟行為。在證人不出庭的情況下，能夠進(jìn)行多向交流需借助雙向視聽傳輸技術(shù)。為滿足司法實際需要，它應(yīng)由“雙向可視”和“雙向可聽”兩個系統(tǒng)組成[11]。隨著現(xiàn)代通信和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)“物理性法庭空間”的局限被突破，“電視會議作證”在國外率先得到立法確認(rèn)。日本《民事訴訟法》第204條規(guī)定，在彼此能夠互見的情況下，相處兩地的人通過畫面和聲音的收發(fā)通信，采用通話方式詢問[12]。英國1998年《民事訴訟規(guī)則》第32.3條也規(guī)定法院可以允許證人通過視頻鏈接的方式作證[8]160。所以，理想的多向交流方式應(yīng)當(dāng)包含兩個基本要素。其一，參與的全面性：不僅能夠?qū)崿F(xiàn)法官與證人之間的雙向交流，還需保證當(dāng)事人、訴訟代理人、翻譯人員甚至其他訴訟參與人都可以與不出庭的證人口頭對話，以滿足民事訴訟法庭調(diào)查程序之要求；其二，感知的完整性：交流的主體之間能互相“可視”、“可聽”，對證人證言真實性判斷須參酌其表情、語氣等多種外在因素，絕不僅限于一種簡單的語言邏輯審查判斷，因而要求在口頭交流中能夠完整感知對方的心理、語言等表現(xiàn)。根據(jù)這兩個基本要素，只有最接近于現(xiàn)實法庭調(diào)查的利用完整的多媒體視聽傳輸技術(shù)作證，才是真正的多向交流。前述電話作證只能“可聽”而不能“可視”，就不是完整意義上的多向交流方式作證。如果利用視聽傳輸技術(shù)不具有系統(tǒng)性，只是法官與不出庭證人的交流，當(dāng)事人、訴訟代理人等無法參與，這實際屬于雙向交流作證?？梢?，視聽傳輸技術(shù)為多向交流方式作證提供了可能，但必須保證證人所在場所與法庭系統(tǒng)完整的設(shè)備連接，盡可能實現(xiàn)虛擬空間和現(xiàn)實空間場景上的一致性，才能做到法庭調(diào)查中全面參與、完整感知的基本要求。

三、證人特殊作證方式的選擇規(guī)則在我國民事訴訟立法中，采取證據(jù)結(jié)合主義[13]，證人不出庭采用特殊方式作證須經(jīng)法院許可，面對日趨多樣化的特殊作證方式，法官裁量應(yīng)遵循一定的規(guī)則，避免選擇的恣意性。完善的程序制度保障為證人利益和司法利益有效平衡之必須。

（一）證人特殊作證方式選擇的考量因素

直接言詞原則在民事訴訟特別是法庭調(diào)查中的意義已經(jīng)取得高度共識，是證人作證的基準(zhǔn)，雖然由于社會發(fā)展階段性的限制，包括促進(jìn)民事訴訟證人出庭作證義務(wù)的履行在內(nèi)，事實審理制度的完善同樣被理解為需要持續(xù)不斷努力的法治國家建設(shè)歷程[3]59，但即使在作為直接言詞之例外情況下允許證人不出庭，采用特殊作證方式，也要考慮證人特殊作證行為不可背離直接言詞原則過遠(yuǎn)。隨著現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展和生活方式的改變，新的特殊作證手段不斷確立，形成單向敘事、雙向交流、多向交流等各種特殊作證方式并存的局面，使法官選擇證人特殊作證方式既為必要，也為可能，問題是法官依何規(guī)則作出選擇？以利益平衡為基礎(chǔ)的分析是選擇的切入點。利益衡量目前尚無共同的標(biāo)準(zhǔn)和方式，但以“損害最小”為原則是公認(rèn)的目標(biāo)追求[14]，證人出庭作證的目的在于對其證言有效質(zhì)證，更利于法官對案件事實的判明，維護(hù)裁判的公正性、權(quán)威性，以保護(hù)司法公共利益，因此，證人不出庭就不利于案件事實之查明，對司法公共利益有一定損害，在無法實現(xiàn)證人出庭的情況下，應(yīng)追求司法公共利益損害最小化的目標(biāo)。特殊情況下允許證人不出庭的作證，是在司法利益和證人利益之間的平衡選擇。但是，利益平衡選擇的前提是證人應(yīng)當(dāng)作證，只是因為作證人作證條件不同而采取不同的特殊作證手段。影響法院選擇證人特殊作證的具體方式包含：距直接言詞原則的距離、司法成本負(fù)擔(dān)高低、司法利益保護(hù)強(qiáng)度、證人利益保護(hù)強(qiáng)度四個因素。與直接言詞原則距離遠(yuǎn)近，反映特殊作證方式在多大程度上滿足法庭調(diào)查的參與性和感知性要求；司法成本負(fù)擔(dān)，反映特殊作證方式在所需要的物質(zhì)條件等方面的支撐程度，也是采用某種特殊作證方式的現(xiàn)實可能性；司法利益保護(hù)強(qiáng)度，反映特殊作證方式對案件審理和裁判的公正性、權(quán)威性以及可接受性的滿足程度；證人利益保護(hù)強(qiáng)度，反映特殊作證方式對其不出庭困難的關(guān)照程度以及個人的作證成本負(fù)擔(dān)高低等。這四個方面均為特殊作證方式選擇的一般意義上的評價指標(biāo)，不論是制度設(shè)計，還是司法實踐中的法官裁量，皆需按照一定規(guī)則加以平衡。

（二）各因素在不同特殊作證方式中的表現(xiàn)

由于各種特殊作證方式與直接言詞原則的距離存在明顯差異，平衡司法利益和證人利益的效果以及成本負(fù)擔(dān)上也是不同的（見表2）。

表2：各因素在不同特殊作證方式中的表現(xiàn)特殊作

證方式距直接

言詞原則成本負(fù)擔(dān)司法利益

保護(hù)強(qiáng)度證人利益

保護(hù)強(qiáng)度單向敘事遠(yuǎn)低弱強(qiáng)雙向交流較近較高較強(qiáng)強(qiáng)多向交流近高強(qiáng)不確定根據(jù)表2顯示，書面證言、視聽資料等單向敘事作證方式因無法有效質(zhì)證，距離直接言詞原則最遠(yuǎn)，司法成本負(fù)擔(dān)低，司法利益保護(hù)強(qiáng)度弱，但凸顯了證人利益保護(hù)強(qiáng)度；以書面答復(fù)為代表的雙向交流方式能夠?qū)崿F(xiàn)一定程度的實質(zhì)調(diào)查，距離直接言詞原則較近，證人書寫回答書的成本與書面證言基本相同，證人利益保護(hù)強(qiáng)度也與單向敘事方式相同，但因法院需要提出書面詢問，總體司法成本負(fù)擔(dān)則比單向敘事方式較高，對司法利益保護(hù)較強(qiáng)；多向交流方式能夠滿足全面參與和完整感知的法庭調(diào)查要求，最接近直接言詞原則，因需要系統(tǒng)完備的視聽技術(shù)設(shè)備支持且要解決各方的操作合規(guī)性問題，司法成本負(fù)擔(dān)高，司法利益保護(hù)最強(qiáng)。但在證人利益保護(hù)強(qiáng)度方面處于不確定狀態(tài)，如果證人所處環(huán)境易于獲取完善的視聽設(shè)備且能較為熟練地使用，則成本負(fù)擔(dān)沒有明顯增加，其利益保護(hù)較強(qiáng)。如果相反，則需要克服這些困難，其利益保護(hù)就較弱。因此，作證行為接近或者遠(yuǎn)離直接言詞原則的要求，直接影響其他要素的表現(xiàn)形式，是法官選擇證人特殊作證方式首先要斟酌的因素。

（三）特殊作證方式選擇的最接近規(guī)則

事實審理是訴訟兩造的證明與法官心證對接的過程，要盡力依照直接言詞原則促進(jìn)三者的交叉融合[15]。單向敘事、雙向交流、多向交流方式在不同程度上接近直接言詞原則所要求的實質(zhì)性證據(jù)調(diào)查，影響集中審理的落實案件審理集中化是當(dāng)今各國完善訴訟程序的重要方面，集中證據(jù)調(diào)查，盡可能集中于一次證據(jù)調(diào)查期日或者縮小證據(jù)調(diào)查期日之間隔，是貫徹集中審理主義的關(guān)鍵。（參見：邱聯(lián)恭.程序制度機(jī)能論[M].臺北：三民書局，1996：211.），從滿足發(fā)現(xiàn)真實和當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)利保障的角度看，這三種作證方式的優(yōu)劣顯而易見。在證人特殊作證方式的選擇上，應(yīng)確立最接近規(guī)則，即法官根據(jù)現(xiàn)實可能性和適宜性，按照多向交流、雙向交流、單向敘事的順序依次選擇最接近直接言詞原則的特殊作證手段。多向交流方式能夠最大限度地滿足法庭調(diào)查主體全面參與和完全感知的要求，最接近直接言詞原則。雖然有成本負(fù)擔(dān)較高的問題，但現(xiàn)代司法物質(zhì)條件保障水平的快速提高會大幅度消除該障礙，在城市和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)廣泛應(yīng)用于日常生活。從該意義上講，多向交流作證方式的成本負(fù)擔(dān)高和證人利益保護(hù)強(qiáng)度不確定問題，正在隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)發(fā)展而改變，不斷降低成本并有利于證人利益的保護(hù)。多向交流作證方式在一般情況下應(yīng)當(dāng)為法官首選。雙方交流方式能夠?qū)崿F(xiàn)法官和證人之間一定的交流，部分滿足實質(zhì)性證據(jù)調(diào)查需要，較為接近直接言詞原則，在不具備多向交流作證條件的，可以考慮書面答復(fù)為代表的雙向交流方式，與書面證言、視聽資料作證相比，雖然因法官要提出問題而使成本負(fù)擔(dān)略高，但在司法公共利益保護(hù)強(qiáng)度上高于后者，并且對證人的利益保護(hù)強(qiáng)度與后者等同。只應(yīng)在不具備多向交流和雙向交流作證條件時，才最終考慮距直接言詞原則最遠(yuǎn)的單向敘事作證，采用書面證言、視聽資料等方式。不過，選擇特殊作證手段的最接近規(guī)則不是絕對地排斥雙向交流和單向敘事作證，應(yīng)根據(jù)作證條件，綜合考慮各因素的影響，作出妥當(dāng)選擇。當(dāng)確立了最接近規(guī)則后，作證條件就成為法官裁量的重要依據(jù)。如果缺乏法庭調(diào)查要求的視聽傳輸技術(shù)設(shè)備系統(tǒng)，或者沒有完善的操作規(guī)范和操作能力，都可能使法官放棄多向交流作證，轉(zhuǎn)而采用要求較低的雙向交流或單向敘事作證。同時，案件事實的復(fù)雜程度也對特殊作證方式的選擇有較大影響。在德日等國，如果案件事實具有簡單性及具體性，就不一定采用“電視會議”等作證方式，可以通過書面詢問展開調(diào)查，以降低司法成本。

四、我國證人特殊作證方式的制度完善我國新《民事訴訟法》第73條規(guī)定豐富了證人特殊作證方式，并留下解釋余地，為今后民事司法適應(yīng)技術(shù)發(fā)展和生活方式的改變提供了制度空間，但還存在特殊作證方式不足和使用規(guī)則不明的問題，需要加以完善。

（一）證人特殊作證方式的充實

證人特殊作證方式采取列舉未盡的法條表述，雖然為通過解釋填補(bǔ)法律漏洞提供了便利，但這種表述方式也存在固有不足，缺乏明確的指向性，容易在法條理解上產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，可能產(chǎn)生兩種極端化后果。第一種為證人特殊作證方式限于書面證言、視聽傳輸技術(shù)、視聽資料三種，對探索新的特殊作證手段缺乏積極性，法條適用過于機(jī)械僵化；第二種是過度擴(kuò)張證人特殊作證方式的理解，為求得案件審理便利，將一些不適宜的手段用于證人作證，導(dǎo)致法官裁量權(quán)的濫用。對于難以概括的立法內(nèi)容盡可能完整列舉，引導(dǎo)法律適用時采用所列舉的內(nèi)容，是立法的一般規(guī)則。各種證人特殊作證方式差異較大，立法上亦應(yīng)依此處理。新《民事訴訟法》第73條的內(nèi)容仍然較為單薄，所列舉的證人特殊作證方式實際只包含單向敘事和多向交流兩種類型，不能完整涵蓋各種特殊作證類型，在單向敘事和多向交流之間沒有雙向交流的過渡形式，限制了法官的選擇，應(yīng)增加書面答復(fù)的雙向交流作證方式，而書面答復(fù)又是德國、日本書面詢問制度的組成部分，鑒于司法實踐中的良好成效，在立法上有鼓勵使用書面詢問的趨勢。德國創(chuàng)設(shè)書面詢問制度之初，因?qū)W者擔(dān)憂司法實踐中無視直接言詞原則的約束而曾遭受較多批評。但隨著制度不斷完善和司法經(jīng)驗的積累，其在民事訴訟中的地位已經(jīng)不可動搖。日本在訴訟中也較多地對專業(yè)人員、公務(wù)人員采用書面詢問，對提高案件審理的快捷性，降低訴訟成本效果明顯。德國在1990年修訂《民事訴訟法》時，取消了雙方當(dāng)事人須無異議的適用條件。日本在新《民事訴訟法》中規(guī)定，簡易法院審理的民事案件適用書面詢問也不需要雙方當(dāng)事人同意。由此可以看出書面詢問在證據(jù)調(diào)查中不可或缺的地位。確立書面詢問的前提條件是證人對文字的運用能力，德國、日本在1920年代確立書面詢問制度，與其國民教育的普及和法律意識的提升有密切關(guān)系。我國目前無疑具備了書面詢問的基本社會條件，完全可以在一些較為簡單的案件事實審理中，對一些符合不出庭條件的證人進(jìn)行書面詢問，允許證人通過書面答復(fù)作證。就我國既不能在舍棄書面證言又難以有效查證的現(xiàn)實而言，書面詢問為處于兩難選擇的法官提供了一種新的平衡手段，可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的爭點展開有針對性的詢問，防止證人在書面證言中陳述不全面或者回避關(guān)鍵問題，提高了查證的可靠性和案件審理效率。

（二）明確特殊作證方式選擇規(guī)則及基本條件

新《民事訴訟法》第73條規(guī)定將不同的特殊作證手段并列，并且沒有明確相應(yīng)的選擇規(guī)則，那么就意味著法官可以自由選擇。如前所述，這些特殊作證手段在功能、作用上存在有很大差異，按照最接近直接言詞的規(guī)則選擇，才更有利于司法公共利益的保護(hù)?！睹袷略V訟法》應(yīng)明確規(guī)定，對于有正當(dāng)理由不能出庭的證人，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體條件，依次選擇允許證人采取視聽傳輸技術(shù)、書面答復(fù)、書面證言或者視聽資料等方式作證?？梢钥闯?，最接近規(guī)則的背后，不僅是不同作證方式的先后選擇順序，更是具體到每一種作證方式的適用條件問題，沒有適用條件的選擇規(guī)則將是空泛的，不可操作的。除了有不出庭作證的正當(dāng)理由外，各種特殊作證方式的適用條件也各有差異：

1對于視聽傳輸技術(shù)作證

必須以雙向視聽傳輸系統(tǒng)為前提，在法庭和證人之間同時具有“可視”與“可聽”的雙向傳輸設(shè)備。除此之外，司法實踐中還利用傳真設(shè)備傳遞證人在庭審中的簽名文件，使得該種作證方式最大限度地接近在場審理的效果。所以，視聽傳輸技術(shù)作證的首要條件就是完備的信息傳輸設(shè)備以及有關(guān)附屬設(shè)施。至于證人一端的視聽設(shè)備，不一定理解為其生活場所必須具備該系統(tǒng)，如果能夠到附近的法院或者其他法律機(jī)關(guān)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)使用視聽設(shè)備系統(tǒng)，同樣可認(rèn)為具備視聽傳輸技術(shù)作證的條件。這在部分法院已經(jīng)試行，上海楊浦區(qū)法院試行雙向網(wǎng)絡(luò)視聽傳輸技術(shù)作證，證人作證到設(shè)在公證機(jī)構(gòu)的視頻室進(jìn)行，由公證機(jī)構(gòu)對證人身份和作證行為公證，法官和當(dāng)事人可以對證人進(jìn)行詢問和質(zhì)證。這種將技術(shù)規(guī)則與法律程序規(guī)則的協(xié)調(diào)處理，可以最大限度地接近直接言詞原則。例如，日本一般通過證人所在地法院提供視聽傳輸設(shè)備解決異地證據(jù)調(diào)查，各地法院在“電視會議”作證中有互相協(xié)助的義務(wù)[16]。

2對于書面詢問制度下的書面答復(fù)作證

案件事實的簡單性以及具體性皆為德國、日本的適用條件，在雙方當(dāng)事人均無異議方面，兩國在書面詢問設(shè)立之初都確立該項條件，之后則發(fā)生分化。德國在審理集中化、快速化觀念影響下，強(qiáng)調(diào)法官的訴訟指揮權(quán)，取消了當(dāng)事人無異議的條件。日本基于精密司法傳統(tǒng)，按照通常程序和簡易法院審理程序作了分別處理，在通常程序中凸顯當(dāng)事人程序利益保障，保留了當(dāng)事人無異議的適用條件，在簡易法院審理程序中則突出快捷性，取消了該條件。相比較而言，日本的設(shè)計更符合不同程序的價值取向，值得借鑒。所以，不具備視聽傳輸技術(shù)作證條件的，如果案件事實簡單且具體、普通程序中雙方當(dāng)事人均無異議（在簡易程序和小額程序中可不作此要求）的，可以對證人提出書面詢問，讓證人作出書面答復(fù)。

3對于書面證言和視聽資料作證

不能采用視聽傳輸技術(shù)、書面答復(fù)的多向交流或者雙向交流等方式作證，當(dāng)然成為書面證言和視聽資料等單向敘事作證的條件。同時，案件事實簡單明確，亦可以采用該種作證方式。實踐中，如果案件事實簡單明確，通?？梢耘c其他證據(jù)互相印證，能達(dá)到查明事實的目的，再采用成本較高的多向交流或者雙向交流作證則無必要。不過，明確證人特殊作證方式的選擇規(guī)則及適用條件，只是對法官裁量權(quán)的規(guī)制，并非取消其裁量權(quán)。因為影響具體作證方式的選擇因素遠(yuǎn)比我們想象的復(fù)雜，其中還包括案件審理所使用程序的繁簡、證人重要性的高低等等。即使選擇了某種特殊作證方式，法官亦有可能根據(jù)具體條件在操作上適當(dāng)簡化。在日本，對于利用小額程序?qū)徖淼陌讣?，不一定同時具備“可視”、“可聽”的要求，證人也可以通過電話作證，將“電視會議”簡化為“電話會議”作證[16]148。對于證人重要性較低的，即使具備視聽傳輸技術(shù)作證的條件，也可能采用成本較低的書面詢問等方式[17]。因此，在明確特殊作證方式選擇規(guī)則和適用基本條件的前提下，賦予法官較為充足的裁量權(quán)甚為必要。

最后應(yīng)指出的是，從民事訴訟的發(fā)展趨勢看，當(dāng)事人陳述的證據(jù)價值逐步得到重視，證據(jù)視閾的當(dāng)事人問題研究日趨深化[18]，那么，作為證人特殊作證方式選擇的理念，在一定條件下也可以適用于當(dāng)事人的詢問，當(dāng)事人有特殊原因不能出庭的，可根據(jù)案件審理需要和具體條件采用視聽傳輸技術(shù)所保障的遠(yuǎn)程審判方式。

五、結(jié)語證明機(jī)理和證據(jù)制度是相輔相成的關(guān)系[19]。依據(jù)證明科學(xué)的基本原理，不同類型的證人特殊作證方式因心理、語言、行為等要素的表現(xiàn)差異，對事實判斷結(jié)果產(chǎn)生很大影響，故而確立證人特殊作證方式選擇的最接近規(guī)則，規(guī)制法官的裁量行為，最大限度地壓縮距離直接言詞原則過遠(yuǎn)的書面證言、視聽資料等單向敘事手段作證的適用空間，以使特殊作證方式能夠與司法物質(zhì)條件、案件審理需要相契合，有效平衡訴訟各方利益。不僅如此，最接近規(guī)則還蘊(yùn)含對踐行直接言詞原則的努力。大陸法系主要國家和地區(qū)都將直接言詞作為民事訴訟的基本原則。引進(jìn)外國某些法律規(guī)定所體現(xiàn)的精神并使之發(fā)揮作用，也是法律移植的一種形式[20]，我國諸多民事司法改革措施與直接言詞原則的精神相一致，一些規(guī)定直接或者間接體現(xiàn)了直接言詞原則[21]。該原則有利于營造各方共同參與、法庭集中審理的環(huán)境，避免法官與證據(jù)隔離，是程序公正的基本保障[22]。直接言詞原則不是絕對的，亦有例外，各國都有證人不出庭的特殊規(guī)定。但是例外通常是遵循基本原則的條件不具備情況下的特殊處理方式，并非在基本原則之外再設(shè)置一條并行的道路。如有可能，例外情形的處理應(yīng)當(dāng)向基本原則靠攏，以維護(hù)基本原則的主導(dǎo)地位。盡管我國目前還沒有在立法上將直接言詞作為民事訴訟的基本原則，但依據(jù)直接言詞的要求審理案件已經(jīng)成為社會共識，至少存在觀念上的直接言詞原則。因此，證人特殊作證方式選擇的最接近規(guī)則，實際是對民事訴訟中直接言詞觀念的倡導(dǎo)，有利于減少司法實踐中濫用書面證言的現(xiàn)象，引導(dǎo)社會民眾積極參與民事司法，共同推動程序正義。

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The Closest Rule： Options of the Special Testifying：

Commentary on Art.73 of Civil Procedure Law 2013

LI Feng

（Law School， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310023， China）

Abstract：The special testifying of nonappearance in court has evolved from simplification to diversification in the past 30 years in China， which requires judges to make a decision. Depending on scientific principle， special testifying can be classified into 3 types： oneway narration， twoway communication and multiway communication， which to different degree are close to principle of direct testimony. When choosing from different options， an order should be followed in accordance with the actual condition of witness and requirement of facts finding to decide one specific way of testifying for nonappearance witness to obtain the closest testimony to direct testimony.

Key Words： the special testifying； Civil Procedure Law 2013； the closest rule； judges’ discretion

本文責(zé)任編輯：李曉鋒2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4國際法與比較法論壇文章編號：1001-2397（2013）04-0131-09