摘要：中國迄今已參加26項人權(quán)條約并且對其中的16項條約提具了保留，中國對人權(quán)條約提具保留的原因、保留的內(nèi)容和保留的決定機(jī)關(guān)均有一定的特點。但中國對人權(quán)條約提具保留存在一定的局限性，表現(xiàn)為：中國的保留國內(nèi)法完全空白；沒有說明保留的理由；保留實踐比較單一；迄今為止沒有全面回顧審查已經(jīng)作出的保留。國際法院對滅種罪公約的咨詢意見、《維也納條約法公約》與《實踐指南》逐步確立了現(xiàn)代人權(quán)條約保留制度，促使中國采取更加謹(jǐn)慎的保留態(tài)度和靈活的措施。我國在執(zhí)行人權(quán)條約過程中關(guān)于保留的改進(jìn)措施包括：中國應(yīng)該積極制定條約保留法律規(guī)則，為人權(quán)條約的保留提供法律依據(jù)；對人權(quán)條約作出保留應(yīng)該盡可能說明理由；重視應(yīng)對外國對人權(quán)條約的保留；全面評估已經(jīng)提具的關(guān)于人權(quán)條約的保留，然后把它們分為繼續(xù)保留類、撤回保留類和需要改進(jìn)類。

關(guān)鍵詞：人權(quán)條約；保留；局限性；執(zhí)行；改進(jìn)措施

中圖分類號：DF938文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.15

導(dǎo)言 20世紀(jì)90年代初以來，中國在人權(quán)問題上進(jìn)行了重大外交戰(zhàn)略調(diào)整，之后中國開始積極主動地參加國際人權(quán)活動，在國際人權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用。中國與國際人權(quán)條約機(jī)制的合作，主要表現(xiàn)在積極參加國際人權(quán)公約，積極參與人權(quán)領(lǐng)域國際規(guī)則的制定，大力推薦中國專家參與人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的工作，切實履行條約義務(wù)，以及認(rèn)真按照條約規(guī)定撰寫履約報告并接受相關(guān)審議等。根據(jù)中國社科院2011年發(fā)布的“人權(quán)藍(lán)皮書”，中國已經(jīng)加入并正式批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約有26項。這26項人權(quán)條約分別是：《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》、《改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇之日內(nèi)瓦公約》、《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》、《關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《關(guān)于難民地位的公約》、《關(guān)于難民地位的議定書》、《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（第一議定書）、《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（第二議定書）、《防止及懲治滅絕種族罪公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《反對體育領(lǐng)域種族隔離國際公約》、《殘疾人職業(yè)康復(fù)與就業(yè)公約》、《男女工人同工同酬公約》、《兒童權(quán)利公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、《就業(yè)政策公約》、《最低就業(yè)年齡公約》、《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于兒童卷入武裝沖突問題的任擇議定書》、《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于禁止買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》、《禁止和立即行動消除最有害的童工形式公約》、《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》、《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、《殘疾人權(quán)利國際公約》、《〈聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約〉關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》。（參見：羅艷華.中國與國際人權(quán)合作[G]//李君如.中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展報告NO.1（2011）.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011：445-446.）另外，中國政府已于1998年10月5日簽署了聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，但該公約尚未對我國正式生效。另一方面，若人權(quán)條約中的某些內(nèi)容暫時不具備國內(nèi)實施條件，中國采取了保留的作法，從而排除或更改上述條約的相關(guān)條款對中國適用時的法律效果。根據(jù)筆者統(tǒng)計，中國已經(jīng)對26項人權(quán)條約中的16項提具了保留，占總數(shù)的61.5%。由此可見，對人權(quán)條約的保留成為中國參與人權(quán)條約締約實踐的一項重要內(nèi)容。相應(yīng)地，研究中國對人權(quán)條約的保留，既分析其特點，又指出其局限性，從而提出完善的建議，這對于中國更好地參加國際人權(quán)活動，并在國際人權(quán)領(lǐng)域更好地發(fā)揮作用具有重要的意義。特別值得一提的是，中國目前正在研究批準(zhǔn)實施《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，26sM6JtdfajoTP9NBRiNhw==而批準(zhǔn)該公約的關(guān)鍵是解決該公約如何與我國國內(nèi)法的銜接問題[1]。因此，研究我國對人權(quán)條約的保留，可以為更好地批準(zhǔn)和實施《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》盡一份綿薄之力。

一、中國對人權(quán)條約提具保留的基本特點中國已經(jīng)參加并且提具保留的16項人權(quán)條約是：《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》、《改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇之日內(nèi)瓦公約》、《關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約》、《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》、《1949年8月12日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者附加議定書》（第一議定書）、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《關(guān)于防止和懲處侵害受應(yīng)受國際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》、《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、《關(guān)于難民地位的公約》、《關(guān)于難民地位的議定書》、《防止及懲治滅絕種族罪公約》、《兒童權(quán)利公約》、《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》。此外，中國還對其本身雖然沒有參加但是香港特別行政區(qū)已經(jīng)參加的11項人權(quán)條約提具了保留，這11項人權(quán)條約分別是：《廢止奴隸制、奴隸販賣及類似奴隸制的制度與習(xí)俗補(bǔ)充公約》、《禁奴公約》、《婦女政治權(quán)利公約》、《關(guān)于無國籍人地位公約》、《分娩保護(hù)公約（第3號公約）》、《最低年齡（農(nóng)業(yè)）公約》（第十號公約）、《工作賠償（意外）公約》（第17號公約）、《結(jié)社自由與保護(hù)組織權(quán)利公約》（第87號公約）、《經(jīng)修訂的1948年〈青年夜間工作（工業(yè)）公約〉》（第90號公約）、《農(nóng)業(yè)工人組織公約》（第141號）、《工作環(huán)境（空氣污染、噪音和振動）公約》（第148號公約）。

現(xiàn)代法學(xué)王勇：論中國對人權(quán)條約提具的保留及其執(zhí)行改進(jìn)措施中國對人權(quán)條約保留的具體內(nèi)容分為五種類型。第一種類型是中國對人權(quán)條約的具體權(quán)利義務(wù)條款提具的保留。例如，中國對1949年日內(nèi)瓦人道主義四公約提具的保留具體情況是中國對《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》第10條、第12條和第85條持有保留，對《改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇之日內(nèi)瓦公約》第10條持有保留，對《關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約》第11條和第45條持有保留，對《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》第11條持有保留。（參見：全國人民代表大會常務(wù)委員會.全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)日內(nèi)瓦四公約的決定[J].中華人民共和國國務(wù)院公報，1956，（40）：1038-1040.），又如，中國對《1949年日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者附加議定書》（第一議定書）第88條第2款持有的保留[2]。第二種類型是中國對人權(quán)條約中的國際爭端解決條款所提具的保留。例如，中國對于《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《關(guān)于難民地位的議定書》、《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》以及《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》中的國際爭端解決條款均提具保留等。第三種類型是中國對臺灣當(dāng)局盜用中國名義簽署或批準(zhǔn)的條約的保留。例如，中國對于臺灣當(dāng)局盜用中國名義簽署《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》所作的保留。第四種類型是中國將條約本身暫不適用于香港特別行政區(qū)而提出的保留。例如，中國將《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》暫不適用于香港特別行政區(qū)而提出保留。第五種類型是中國在香港回歸后將條約的相關(guān)保留亦適用于香港特別行政區(qū)而作出的保留。例如，中國將對《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第20條和第30條第1款所作的保留亦適用于香港特別行政區(qū)，中國將對《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》第13條第1款所作的保留亦適用于香港特別行政區(qū)，中國將對《防止及懲治滅絕種族罪公約》第9條所作的保留亦適用于香港特別行政區(qū)。

中國對人權(quán)條約提具保留的主要原因有以下三種：第一，出于政治原因而提具保留。例如，中國對《消除一切形式種族歧視國際公約》等人權(quán)公約提出保留時指出：臺灣當(dāng)局盜用中國名義簽署和批準(zhǔn)的條約是非法的和無效的，這是中國政府維護(hù)“一個中國”的堅定政治立場的表現(xiàn)。第二，出于法律原因而提具保留。例如，中國對《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第20條關(guān)于“秘密調(diào)查”的規(guī)定提出的保留[3]，因為我國《民事訴訟法》第261條規(guī)定，我國在國際司法協(xié)助中并不承認(rèn)秘密調(diào)查，并且未經(jīng)我國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，任何外國機(jī)關(guān)或者個人不得在我國領(lǐng)域內(nèi)調(diào)查取證。又如，中國對《關(guān)于難民地位的公約》第14條后半部分和第16條第3款持有保留，即：難民在任何其他締約國領(lǐng)土內(nèi)，應(yīng)給予他經(jīng)常居住國家的國民所享有的同樣的保護(hù)[4]。根據(jù)我國《憲法》、訴訟法和《律師法》，外國人在中國境內(nèi)不享有政治權(quán)利和以律師身份出庭的權(quán)利。再如，中國加入《兒童權(quán)利公約》時聲明：中華人民共和國將在符合其《憲法》第25條關(guān)于計劃生育的規(guī)定的前提下，并根據(jù)《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第2條的規(guī)定，履行《兒童權(quán)利公約》第6條所規(guī)定的義務(wù)，保障兒童的生命權(quán)利必須接受我國《憲法》第25條關(guān)于計劃生育的權(quán)利限制。1991年12月29日，第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會決定批準(zhǔn)中國加入《兒童權(quán)利公約》，并同時作出了上述聲明。（參見：全國人民代表大會常務(wù)委員會. 全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)《兒童權(quán)利公約》的決定[J].中華人民共和國國務(wù)院公報，1991，（46）：1061.）第三，出于政治與法律的混合原因而提具保留。例如，中國之所以對《消除一切形式種族歧視國際公約》等公約提出“國際法院爭端解決”的保留，主要有兩個原因：一是中國強(qiáng)調(diào)通過協(xié)商的政治方法解決國際爭端，且在實踐中也沒有提交國際法院解決爭端的先例。二是中國在國際法上未接受“國際法院”的任擇強(qiáng)制管轄權(quán)。

中國對人權(quán)公約作出保留決定的主要機(jī)關(guān)是全國人大常委會，其原因有二：一是根據(jù)我國《憲法》第67條第14款，全國人大常委會是我國批準(zhǔn)條約和重要協(xié)定的機(jī)關(guān)。根據(jù)我國《締結(jié)條約程序法》第7條的規(guī)定，條約和重要協(xié)定是指：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（二）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約、協(xié)定；（三）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定；（四）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；（五）締約各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定；（六）其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定。中國參加的人權(quán)條約絕大部分屬于條約和重要協(xié)定的范疇，故需要全國人大常委會的批準(zhǔn)。二是1969年《維也納條約法公約》第23條第2款的規(guī)定，即保留系在簽署須經(jīng)批準(zhǔn)、接受或贊同之條約時提具者，必須由保留國在表示同意承受條約拘束時正式確認(rèn)。遇此情形，此項保留應(yīng)視為在其確認(rèn)之日提出，而全國人大常委會正是我國確認(rèn)保留的專門機(jī)關(guān)。同時，外交部也有在簽署人權(quán)條約時提出保留的實踐例如，中國代表在簽署《消除對婦女一切形式歧視公約》和《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》時均提具了保留。，而上述保留為全國人大常委會批準(zhǔn)條約時予以確認(rèn)。此外，中國政府對人權(quán)條約提具保留完全采取書面形式，這些書面形式包括書面聲明、批準(zhǔn)書、加入書、通知書等形式，其中，通過批準(zhǔn)書或加入書的形式提具保留是中國提具保留的主要形式。

二、我國關(guān)于人權(quán)條約保留的局限性分析（一）我國關(guān)于條約保留的國內(nèi)立法處于完全空白的狀態(tài)

新中國成立已經(jīng)60多年了，我國條約保留實踐也有60多年的歷史，但是我國關(guān)于條約保留的國內(nèi)立法仍然處于完全空白的狀態(tài)。雖然我國恪守1969年《維也納條約法公約》的規(guī)定，但是該公約主要調(diào)整國家在國際層面如何處理保留問題，且比較原則簡單。中國在國內(nèi)層面如何處理保留問題，只能由我國國內(nèi)立法加以規(guī)定。我國國內(nèi)法的空白狀態(tài)給人權(quán)條約保留實踐帶來了一定的負(fù)面影響。例如，我國對人權(quán)條約作出保留決定的機(jī)關(guān)有全國人大常委會和外交部兩個部門，但是上述兩個部門在提出保留時，應(yīng)該遵照何種程序是不明確的。又如，如果我國對人權(quán)條約撤回保留，應(yīng)由哪個部門提出，且應(yīng)遵照何種程序，也是不明確的。再如，假如我國反對他國對有關(guān)人權(quán)條約提具的保留，應(yīng)由哪個部門提出，且應(yīng)遵照何種程序，也是不明確的。可見，我國國內(nèi)保留立法的空白狀態(tài)顯然不利于指導(dǎo)我國對人權(quán)條約的保留實踐，亟待完善彌補(bǔ)。

（二）我國對人權(quán)條約作出保留時一般都沒有說明保留的理由

雖然1969年《維也納條約法公約》和1986年《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》都沒有規(guī)定提出保留的國家或國際組織必須說明理由，指出其為何認(rèn)為有必要排除或修改條約的某些規(guī)定或整個條約在某些特定方面的法律效力。但是有些公約文書要求國家必須說明保留的理由，指出提交保留的原因。《歐洲保護(hù)人權(quán)和基本自由公約》第57條就是一個特別明顯的例子。其中規(guī)定：“1.任何國家在簽署本公約或交存批準(zhǔn)書時，若在其境內(nèi)生效的任何法律與本公約的任何特定條款不符，可對該條款提出保留。不許根據(jù)本條文提出一般性的保留。2.依照本條提出的任何保留應(yīng)簡要說明所涉法律?！盵5]在有名的Belilos案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，第57條第2款“不是簡單的形式要求，而是規(guī)定了一個實質(zhì)性條件”。法院認(rèn)為，對理由或解釋的要求“是對其他締約方和公約機(jī)構(gòu)提供保證，該保留不會超出有關(guān)國家所明確排除的規(guī)定的范圍”。不遵守這一提供理由（或解釋）的條件，則保留無效。參見：Belilos 訴瑞士（第10328/83 號訴狀），1988 年4月29日的判決，《歐洲人權(quán)法院判決和決定匯編》A 輯，第132號，第59-60 段。轉(zhuǎn)引自：ILC. ILC reports[R]. A/66/10/Add.1，United Nations， 2011：126.雖然在國際法中，不提供理由顯然不會自動產(chǎn)生上述嚴(yán)重后果，但歐洲法院在1988年所強(qiáng)調(diào)的說明保留理由的原因和效用，可推及所有條約，并適用于所有保留。國際法委員會正是據(jù)此認(rèn)為，宜鼓勵說明理由但不將其定為法律義務(wù)。因此，《實踐指南》聯(lián)合國國際法委員會于1993年將條約保留問題列入其議程，并且任命阿蘭·佩萊先生為專題報告員，截至2011年底，報告員已經(jīng)提交了17份關(guān)于條約保留的《實踐指南》（以下簡稱《實踐指南》），該報告基本完成，并等待各國表決通過。聯(lián)合國國際法委員會在此專題上的不懈努力，不僅對條約保留問題本身而且對于整個條約法的發(fā)展來說，意義十分深遠(yuǎn)，《實踐指南》作為條約保留的示范法，獲得了大多數(shù)國家的肯定和支持。準(zhǔn)則草案（2.1.2）規(guī)定：保留應(yīng)當(dāng)盡可能說明提出保留的理由?？v觀中國所有對人權(quán)條約的保留，均沒有說明保留的理由。這樣既不利于與其他締約國進(jìn)行保留“對話”，也不利于其他締約國接受該保留。

（三）中國對人權(quán)條約的保留實踐比較單一，缺乏撤回保留、反對他國保留等相關(guān)保留實踐

雖然中國已經(jīng)對16項人權(quán)條約提具保留，但是我國尚無撤回人權(quán)條約保留的例子。迄今為止，我國僅有的正式書面反對他國提具的保留的例子是：我國于1954年11月15日書面反對保加利亞、白俄羅斯、捷克斯洛伐克、匈牙利、羅馬尼亞、前蘇聯(lián)等國家所作的違背1948年《防止及懲治滅絕種族公約》目的與宗旨的保留。資料來源： http：//www.icrc.org/IHL.nsf/NORM/78A3B03CD38DE5CCC125642F00301C95？OpenDocument，2013-02-12訪問?；趪H法院的判決，幾乎所有締約國均對該項保留提出了反對，故中國的反對也不具有特別的意義。聯(lián)合國秘書長或其他人權(quán)機(jī)構(gòu)對于其作為保管者的那些人權(quán)條約，每收到一項保留時，都將保留通知已經(jīng)成為或者有權(quán)成為該公約當(dāng)事國的所有國家，并同時要求該國在一個特定的期間內(nèi)表示其對保留的態(tài)度。中國迄今已經(jīng)收到過聯(lián)合國秘書長或其他人權(quán)機(jī)構(gòu)發(fā)出的很多保留通知，但是中國幾乎從來沒有表明過態(tài)度。上述情況說明，我國對于他國所提具的保留沒有引起足夠的重視，未進(jìn)行深入的分析研究，從而喪失了形成對策的機(jī)會。也就是說，我國對于人權(quán)條約僅以“保留”為武器，卻不注重他國對人權(quán)條約保留“武器”的防御，這是應(yīng)該引起重視的。此外，中國也很少對人權(quán)條約作出解釋性聲明或其他單方面聲明。反觀英、法、俄、美等國在人權(quán)條約保留方面的實踐，其經(jīng)驗豐富、方式多樣，很值得中國學(xué)習(xí)。例如，英國對1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》共提出16項保留和單方面聲明，其中，英國在簽署時提具了3項保留及聲明，在交存批準(zhǔn)書時提具了13項保留和聲明[6]。又以《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》為例，美國共提具了5項保留、5項理解、3項聲明[6]216-217。再如，法國對《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》共提具了8項保留和聲明[6]209。

（四）雖然我國對人權(quán)條約提具保留的實踐已經(jīng)有60多年的歷史，但是我國迄今為止沒有全面回顧審查已經(jīng)作出的保留

國際法委員會認(rèn)為，似乎應(yīng)當(dāng)提請使用者注意這些“被遺忘的”、過時或多余的保留所存在的弊端，并且定期審查撤回保留的好處，以期予以全部或部分撤回[5]195。國際法委員會還特別在《實踐指南》準(zhǔn)則草案的最后部分強(qiáng)調(diào)指出：“各國和國際組織應(yīng)當(dāng)定期審查保留以便限制保留范圍或酌情撤回保留?！毕鄳?yīng)地，《實踐指南》準(zhǔn)則草案（2.5.3）規(guī)定：第一，對條約提出一項或多項保留的國家或國際組織應(yīng)定期審查各項保留，并考慮撤回已不適用的保留。第二，在進(jìn)行這樣的審查時，國家和國際組織應(yīng)對維護(hù)多邊條約的完整性這一目標(biāo)給予特別注意，并在必要時尤其是根據(jù)其國內(nèi)法自從提出保留以來的演變情況，考慮各項保留是否仍然有用。上述規(guī)定對于中國也具有重要意義。中華人民共和國成立至今已經(jīng)60多年，從來沒有回顧并審查過已經(jīng)對人權(quán)條約提出的保留，亦沒有及時清理那些過時或多余的保留。

三、現(xiàn)代人權(quán)條約保留理論及其對中國的影響傳統(tǒng)保留制度遵循“全體一致原則”所謂“全體一致原則”就是指一個締約國提具的保留，必須得到所有其他締約國明示或默示同意，才能正式確立。具體來說，一項對多邊條約的保留只有得到所有簽署國的接受，該保留才被允許，保留國才能成為條約的當(dāng)事國。如果該保留得不到簽署國的一致批準(zhǔn)，保留國就只能選擇要么撤回保留，要么不成為條約的當(dāng)事國。（參見：Ian Seinclair.The Vienna Convention on the Law of Treaties[M].2nd ed. Manchester： Manchester University Press， 1984：55.），但國際法院關(guān)于《防止和懲治滅絕種族罪公約》的保留問題的咨詢意見則完全改變了這一原則。國際法院的咨詢意見既反對保留必須經(jīng)全體同意才能作出，也反對可以無限制地任意提出保留，并提出了一個衡量保留有效性的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，即保留是否與條約的目的與宗旨相符合，它試圖在保護(hù)條約完整性和追求條約普遍性這兩種價值中尋找一個平衡點?？梢哉f，現(xiàn)代保留制度是在國際法院關(guān)于《防止及懲治滅絕種族罪公約》保留問題咨詢意見的基礎(chǔ)上建立起來的。正如我國學(xué)者指出的那樣，這一咨詢意見極大地促進(jìn)了當(dāng)代條約保留制度的建立，構(gòu)成了“傳統(tǒng)條約保留規(guī)則與現(xiàn)代條約保留規(guī)則的分水嶺”[7]。國際法院的咨詢意見還特別指出，《防止與懲治滅絕種族罪公約》顯然是為了純粹人道和文明的目的而獲得通過的。一方面，它是為了保障某些人類團(tuán)體的存在，另一方面，它是為了確認(rèn)和保證最基本的道德原則。在這些公約中，各締約國并無任何自己的利益，而目的是一個共同的利益，即達(dá)到作為該公約存在理由的這些崇高的目的。因此，在這種公約中，不能說BEJBP1KlAmZpSvw3r+k0mg==各國有自己的利益，也無需在權(quán)利和義務(wù)之間維持完全的契約上的平衡[8]?？梢?，國際法院關(guān)于《防止及懲治滅絕種族罪公約》的咨詢意見特別強(qiáng)調(diào)了人權(quán)公約目的與宗旨的崇高性與重要性以及保留必須符合該目的與宗旨。上述意見構(gòu)成了人權(quán)條約保留的早期理論。1969年《維也納條約法公約》的特別報告員沃爾多克主張采取靈活的保留制度代替?zhèn)鹘y(tǒng)的全體一致原則并提出了具體的草案內(nèi)容[9]，該草案只經(jīng)過少許修改就被國際法委員會通過，并最終反映在1969年《維也納條約法公約》第19條中。至此，對人權(quán)條約的保留必須符合人權(quán)條約的目的與宗旨作為一項法律原則真正得以確立，并且被廣泛接受。

新的問題也隨之而來，由于條約的目的與宗旨比較抽象、主觀性強(qiáng)，因此，如何判斷對上述條款的保留是否符合條約的目的與宗旨，是一個復(fù)雜的問題。雖然1969年《維也納條約法公約》有8個條款提到“條約的目的與宗旨”，但沒有任何一條對其概念加以界定，或為此提出任何特別的線索。在國際實踐中，圍繞此概念也產(chǎn)生了不少爭議。

聯(lián)合國國際法委員會一直致力于解決這一問題。國際法委員會于1993年將條約保留問題列入其議程，并且任命阿蘭·佩萊先生為特別報告員。特別報告員曾經(jīng)在1996年國際法委員會第48屆會議上提出過一份《關(guān)于對包括人權(quán)條約在內(nèi)的條約保留的法律制度的統(tǒng)一性和多樣性》的報告，該報告試圖為人權(quán)條約的保留制定一套統(tǒng)一的規(guī)則，但最終失敗。國際法委員會后來通過的2011年《實踐指南》準(zhǔn)則草案（3.1.5.1）規(guī)定：對于條約的目的和宗旨，必須根據(jù)條約用語在上下文中的含義，尤其是條約的名稱和序言，本著善意加以確定。還可特別參考條約的準(zhǔn)備工作和條約締結(jié)的背景，并酌情參考締約方隨后的慣例?？梢姡秾嵺`指南》準(zhǔn)則草案（3.1.5.1）采取的方法是條約解釋的方法。《實踐指南》準(zhǔn)則草案（3.1.5.1）的評注進(jìn)一步規(guī)定，在解釋條約目的和宗旨時，要特別考慮下列因素：（1）條約名稱；（2）條約序言；（3）“必須將其視為確定目標(biāo)并據(jù)此解釋和適用條約其他條款”的條約第1條；（4）說明締結(jié)條約時“每個締約方主要關(guān)切的問題”的條約條款；（5）條約的籌備工作；（6）條約的總體框架[5]340-341。上述規(guī)定顯然對于確定人權(quán)條約的目的與宗旨具有重要意義。

同時，國際法委員會從允許的保留問題經(jīng)常發(fā)生的領(lǐng)域中用一系列事例更加明確地說明判斷之方法，以此加強(qiáng)保留是否符合條約目的與宗旨的研究。具體來說，2011年《實踐指南》準(zhǔn)則草案3.5.2-3.5.7對于習(xí)慣法規(guī)則的保留、不可克減的權(quán)利條款的保留、對強(qiáng)行法規(guī)則的保留、與國內(nèi)法有關(guān)的保留、對載有眾多相互依賴的權(quán)利和義務(wù)的條約的保留、對關(guān)于解決爭端或監(jiān)測條約實施情況的條約規(guī)定的保留等作出了專門規(guī)定。《實踐指南》準(zhǔn)則草案3.1.5.2-3.1.5.7所列舉的常見情況，不僅澄清了之前的重大誤區(qū)，還廣泛地存在于人權(quán)條約的保留領(lǐng)域，從而對于明確人權(quán)條約保留是否符合其目的和宗旨具有重要的意義。

中國迄今為止對于《實踐指南》中與人權(quán)條約保留相關(guān)的內(nèi)容尚缺乏深入的研究。作為國際社會關(guān)于條約保留的示范法，《實踐指南》具有重要的價值和意義。在《實踐指南》的推動下，現(xiàn)代條約保留制度得到了長足的發(fā)展，一些重要的保留問題得到了廣泛的研究和討論。第一，普遍性人權(quán)條約可否保留的問題；第二，如何具體判斷保留是否違反條約的目的與宗旨的問題；第三，條約監(jiān)督機(jī)構(gòu)對保留的審查權(quán)問題；第四，過時提具保留的問題；第五，部分撤銷保留的問題；第六，關(guān)于保留有效性的評估問題；等等。因此，中國應(yīng)該深入學(xué)習(xí)現(xiàn)代保留制度中關(guān)于人權(quán)條約保留的重要理論，正確采用解釋論的方法，全面研判保留是否符合人權(quán)條約的目的和宗旨，從而更加謹(jǐn)慎地對人權(quán)條約提具保留。

四、中國在執(zhí)行人權(quán)條約過程中關(guān)于保留的改進(jìn)措施中國除了應(yīng)當(dāng)對人權(quán)條約保留采取更加審慎的態(tài)度，還應(yīng)該在執(zhí)行人權(quán)條約的過程中有一些具體的改進(jìn)措施。筆者建議如下：

（一）積極制定條約保留國內(nèi)法規(guī)則，為人權(quán)條約的保留提供法律依據(jù)

《實踐指南》作為國際社會關(guān)于條約保留的示范法對中國產(chǎn)生了諸多重要影響：（1）給中國滯后的立法和實踐造成了巨大的壓力；（2）給中國未來的立法提供了較好的示范作用；（3）促進(jìn)中國形成符合本國實際的重要條約保留理念。中國應(yīng)積極制定本國的條約保留法以應(yīng)對《實踐指南》的需要。需要指出的是，《實踐指南》的內(nèi)容細(xì)致龐雜，而中國的保留實踐又有自身的特點，故中國無法全盤“吸收”其規(guī)則。制定一個相對原則又符合中國外交特點的法律“接頭”，《實踐指南》是更為穩(wěn)妥的方法。我國目前正在熱議修改《中華人民共和國締約程序法》和進(jìn)一步完善條約法律制度我國當(dāng)下正在熱議修改《締結(jié)條約程序法》，海南代表團(tuán)已經(jīng)提交了議案。（參見：佚名.海南代表團(tuán)提交議案，盡快修改締結(jié)條約程序法[N].海南日報，2008-03-14（05）.）有一些學(xué)者強(qiáng)烈建議修改《締結(jié)條約程序法》。（參見：謝新勝.中國的條約締結(jié)程序與締約權(quán)——以《締結(jié)條約程序法》立法規(guī)范為中心的考察[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2012，（1）：46-47.）此外，由于《締結(jié)條約程序法》已經(jīng)與時代嚴(yán)重脫節(jié)，外交部也采取了很多臨時措施來彌補(bǔ)該法的漏洞。，我國應(yīng)該利用這一契機(jī)，完善中國的條約法律制度，包括修改《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》并制定相關(guān)的保留法律。關(guān)于保留制度的法制化，從實體方面來說，我國有必要以“三符合”為原則（符合中國國情、符合中國國家利益、符合《實踐指南》），以四“明確”（明確保留機(jī)關(guān)、明確保留程序、明確保留形式、明確保留與非保留的區(qū)別）為重點制定條約保留的法律規(guī)則，從而彌補(bǔ)我國立法上的缺陷；從程序步驟來說，保留立法可以采取先易后難，逐步推進(jìn)的方式。作為前期步驟，我國可以先制定《中華人民共和國條約保留條例》（以下簡稱《保留條例》），從而將我國實踐中的成功經(jīng)驗和《實踐指南》的基本內(nèi)容規(guī)定下來，以便有章可循?！侗Ａ魲l例》的內(nèi)容可以原則一點、簡單一點，但是必須包含條約保留的定義、目的、機(jī)關(guān)、程序、接受、反對、撤回和效力等基本內(nèi)容。在《保留條例》的實施過程中，我國要注意積累經(jīng)驗，并加強(qiáng)對重要保留理論的研究，等到時機(jī)成熟以后，再制定一部更加完善的《中華人民共和國條約保留法》。

（二）對人權(quán)條約作出保留應(yīng)該盡可能說明理由

首先，說明對人權(quán)條約保留的理由不是一個增加保留難度的附加要求，而是中國作為保留方和其他有關(guān)國家、國際組織或監(jiān)測機(jī)構(gòu)有效履行職能的有用方法。這讓中國作為保留方不僅可以解釋和澄清促使其提出保留的原因，而且可以提供有助于評價保留有效性的信息。中國作為人權(quán)條約的保留方所提供的理由和解釋也可以方便有權(quán)評估保留有效性的其他實體的工作，這些實體包括：其他有關(guān)國家或國際組織、負(fù)責(zé)解釋或執(zhí)行條約的爭端解決機(jī)構(gòu)和條約監(jiān)測機(jī)構(gòu)。因此，說明保留的理由也是我國作出保留時與其他締約國和締約組織及監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作以便評價保留有效性的一個途徑。其次，中國在人權(quán)條約保留實踐中有一部分是基于國內(nèi)法的需要而作出的保留。根據(jù)《實踐指南》準(zhǔn)則草案（3.1.5.5）規(guī)定：一國或一國際組織可提出旨在排除或更改一項條約某些規(guī)定或整個條約的法律效力的保留，以維護(hù)在提出保留時有效的該國國內(nèi)法特定規(guī)則或該組織的特定規(guī)則的完整性，但有關(guān)保留不得影響條約的基本內(nèi)容或主旨。據(jù)此，如果中國說明保留是根據(jù)國內(nèi)法作出的，不僅符合《實踐指南》的規(guī)定，還容易獲得他國的理解和接受。再次，從具體措施來說，中國可以考慮對已經(jīng)作出的一些人權(quán)條約的保留補(bǔ)充說明保留的理由，對于今后將要作出的保留則盡可能說明保留的理由。

（三）認(rèn)真研究英、美、法、俄、日等國提具人權(quán)條約保留的立法和實踐，為完善我國的條約保留制度提供參考和借鑒

中國有必要認(rèn)真研究美、英、法、俄、日等國提出的保留中我國作為締約方的那些人權(quán)條約，如《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利公約》、《兒童權(quán)利公約》、日內(nèi)瓦人道主義四公約等。在此基礎(chǔ)上，中國應(yīng)該認(rèn)真評估上述保留對中國的影響，把它們分為：不涉及中國利益的保留、涉及中國利益的保留、嚴(yán)重影響中國利益的保留。對于不涉及中國利益的保留，中國可以不予理會；對于涉及中國利益的保留，中國需要認(rèn)真加以研究，提出審慎的對策；對于嚴(yán)重影響中國利益的保留，中國應(yīng)該理直氣壯地提出反對意見，這不是干涉他國內(nèi)政的表現(xiàn)，而是運用條約法上的權(quán)利去維護(hù)中國權(quán)益。相比較而言，英、美、法、俄、日等國都積極反對他國的保留以維護(hù)國家權(quán)益，其中，有些反對是專門針對中國的保留，值得中國借鑒。例如，英國、法國和前蘇聯(lián)等國均反對中國對《維也納外交關(guān)系公約》第37條第2、3、4款作出的保留，最終導(dǎo)致中國撤回該項保留。 此外，英國批準(zhǔn)《聯(lián)合國海洋法公約》時，對公約的無害通過制作出聲明：意圖在于軍艦或其他船舶行使無害通過或航行自由之前要求某種形式的通知或許可，或意圖在于以公約不允許的方式限制航行權(quán)利。英國的聲明是針對任一欲對公約“無害通過制”作出保留的締約方，從而表明英國反對“無害通過制”保留的堅決態(tài)度。特別是關(guān)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，截至2004年8月15日，有17個國家，（阿根廷、比利時、塞浦路斯、捷克、丹麥、芬蘭、法國、德國、愛爾蘭、意大利、荷蘭、挪威、葡萄牙、斯洛伐克、西班牙、瑞典和英國）對其他國家關(guān)于公約的保留提出過反對意見或其他意見[10]。

（四）全面評估已經(jīng)提具的針對16項人權(quán)條約的保留，把它們分為繼續(xù)保留類、撤回保留類和需要改進(jìn)類

就中國而言，全面評估對人權(quán)條約已作的保留，雖然工作量大，但是十分必要。畢竟中國提具保留已經(jīng)有60多年的歷史，國際國內(nèi)的環(huán)境都已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，中國需要回顧和總結(jié)經(jīng)驗。在這方面，俄羅斯的經(jīng)驗很值得學(xué)習(xí)。俄羅斯全面回顧審查了對人權(quán)條約的保留，并且撤回了針對1948年《防止及懲治滅絕種族罪公約》、1966年《消除一切形式種族歧視公約》、1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》以及1989年《禁止酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》的保留[11]。除此以外，有不少國家撤回了對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》所作的保留。截至2004年12月，已撤回的保留有：澳大利亞1984年11月6日通知聯(lián)合國秘書長，撤回其對《公約》第2、17、19、25和第50條的保留，部分撤回對第10條和第14條的保留；比利時1998年9月14日撤回其對《公約》第2、3條和第25條的保留；白俄羅斯1992年9月30日撤回其關(guān)于《公約》第48條第1款的聲明；芬蘭1985年3月29日和1990年7月26日分別撤回其對《公約》第13條、第14條第1款的保留和對第9條第3款、第14條第3款第4項的保留；法國1988年3月22日撤回其對《公約》第19條的保留，冰島1993年10月18日撤回其對《公約》第8條第3款第1項的保留；愛爾蘭1994年4月12日和1998年8月24日分別撤回其對《公約》第6條第5款的聲明，以及對第14條第6款和第23條第4款的保留；墨西哥2002年3月15日撤回其對《公約》第25條第2款的保留；挪威1979年12月12日撤回其對《公約》第6條第4款的保留；荷蘭 1983年12月20日撤回其對《公約》第25條第3款的保留；韓國1991年3月15日和1993年1月19日分別撤回其對《公約》第23條第4款和第14條第7款的保留；列支敦士登2000年4月28日撤回其對《公約》第20條第2款的保留；瑞士1995年10月16日撤回其對《公約》第20條第2款的保留，2004年1月12日撤回其對《公約》第14條第3款第4項和第6項的保留；英國1993年2月2日撤回其對《公約》25條第3項的保留。（參見：趙建文.《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的保留與解釋性聲明[J].法學(xué)研究，2004，（5）：148.）這些作法也值得中國借鑒。

關(guān)于如何將人權(quán)條約已作出的保留進(jìn)行分類，筆者有如下思路：首先，就繼續(xù)保留類而言，關(guān)于臺灣當(dāng)局盜用中國名義簽署或批準(zhǔn)的保留，應(yīng)該繼續(xù)堅持，這是堅持“一個中國原則”的重要舉措。關(guān)于中國基于國內(nèi)法對于《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第20條的保留、對于《關(guān)于難民地位的公約》第14條后半部分和第16條第3款的保留、對于《兒童權(quán)利公約》第6條的保留，由于目前中國的國內(nèi)法沒有發(fā)生明顯的變化，還是應(yīng)該繼續(xù)堅持保留。其次，就撤回保留類而言，主要原因在于作出保留的前提已經(jīng)發(fā)生了根本變化。例如，對于中國在香港回歸后將條約的相關(guān)保留亦適用于香港特別行政區(qū)而作出的保留以及中國將條約本身暫不適用于香港特別行政區(qū)而提出的保留，如果香港特別行政區(qū)已經(jīng)具備了實施該條約或該條約相關(guān)條款的能力，則可以考慮撤回保留。再次，就需要改進(jìn)類而言，關(guān)于爭端解決條款的保留就屬于此類。其一，國際法院與常設(shè)仲裁法院本身的顯著變化是我國調(diào)整保留政策的重要外部原因。國際法院在20世紀(jì)80年代以前出現(xiàn)受案寥寥無幾的局面[12]，隨著第三世界的興起和美蘇冷戰(zhàn)的結(jié)束，聯(lián)合國日益成為第三世界伸張正義、譴責(zé)霸權(quán)的講臺，國際法院本身也發(fā)生了顯著變化。國際法院涉案范圍也由傳統(tǒng)的邊界爭端、大陸架劃界擴(kuò)展到損害賠償、投資爭議、侵犯主權(quán)、環(huán)境損害、違反普遍國際法義務(wù)（禁止酷刑、禁止種族滅絕、禁止破壞珍稀生物等）、判決的執(zhí)行、豁免（主權(quán)豁免、外交人員豁免等）、海域通過權(quán)等方面。資料來源：http：//www.icj-cij.org/docket/index.php？p1=3&p2=2，2013-01-20訪問。在這樣的背景下，利用國際法院解決爭端的國家大大增加。截至2003年10月31日，規(guī)定國際法院管轄權(quán)的現(xiàn)行有效雙邊條約有167個，多邊條約有129個。（資料來源：http：//www.icj-cij.org/jurisdiction/index.php？p1=5&p2=1&p3=4，2012年11月10日訪問。）1978年只有43個國家接受法院的強(qiáng)制管轄，1996年增加至59個，截至2011年，已有76個國家接受了國際法院的強(qiáng)制管轄。（資料來源：http：//www.icj-cij.org/jurisdiction/index.php？p1=5&p2=1&p3=1&sp3=a，2013-01-20訪問。）一方面，作為解決國際爭端的主要仲裁機(jī)構(gòu)，常設(shè)仲裁法院也發(fā)生了積極的變化。自上個世紀(jì)80年代以來，由于國際局勢緩和，和平解決國際爭端的呼聲越來越高，常設(shè)仲裁法院重新受到國際社會的重視。常設(shè)仲裁法院現(xiàn)在已經(jīng)可以為國家間、國家同國際組織或個人之間、國際組織之間以及國際組織與私人間的爭端提供廣泛的服務(wù)，這些服務(wù)不僅包括仲裁，還包括和解、調(diào)查、斡旋和調(diào)停[13]。同時，仲裁法院還備有多項反映當(dāng)事方自主權(quán)和為有關(guān)案件特別設(shè)計的具有靈活性的規(guī)則，使法院具有更廣泛的管轄權(quán)，成為一個向國際社會提供多種爭端解決方式的現(xiàn)代的、多功能的仲裁機(jī)構(gòu)[13]。2007年，常設(shè)仲裁法院還在新加坡設(shè)立“亞洲常設(shè)仲裁法院”，以方便亞洲國家利用新加坡的設(shè)施，更有效地解決國際仲裁糾紛。其二，我國政府對國際法院和常設(shè)仲裁法院態(tài)度的變化是我國調(diào)整保留政策的重要內(nèi)部原因。中國政府過去一直對國際法院和常設(shè)仲裁法院采取消極態(tài)度，面對國際局勢的變化以及國際法院與常設(shè)仲裁法院的變化，我國政府的態(tài)度有了相應(yīng)的調(diào)整。中國政府1989年宣布，今后對于涉及國際法院的條款，中國將采取不一概保留的態(tài)度，同年11月起，中國參加了五大國就加強(qiáng)國際法院作用的磋商[14]。中國政府還指出：除涉及中國重大國家利益的國際爭端仍堅持通過談判協(xié)商解決外，對于中國簽署、批準(zhǔn)或加入的國際公約，有關(guān)經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、科技、航空、交通運輸、文化等專業(yè)性和技術(shù)性的公約一般可以不作保留[15]。另一方面，在中國與常設(shè)仲裁法院的關(guān)系方面，20世紀(jì)80年代后期，中國對以國際仲裁方式解決國際爭端問題的政策有所調(diào)整。在中國與外國簽訂的貿(mào)易、商業(yè)、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、文化等非政治性的政府間或國家間的協(xié)定中，開始同意載入仲裁條款或在解決爭端條款中包括仲裁的方法。在中國簽署、批準(zhǔn)或加入國際公約時，也開始對一些規(guī)定有仲裁解決爭端的條款不再保留[15]612。其三，《實踐指南》準(zhǔn)則草案關(guān)于解決爭端條款保留的重要規(guī)定，構(gòu)成我國調(diào)整保留政策的重要依據(jù)。2011年《實踐指南》準(zhǔn)則草案（3.1.5.7）規(guī)定：對關(guān)于解決爭端或監(jiān)測條約實施情況的條約規(guī)定的保留，就其本身而言，并非與條約的目的和宗旨不符，除非：（一）保留旨在排除或更改條約的存在理由所必需的一項規(guī)定的法律效力；或（二）保留的效果是使作出保留的國家或國際組織在其原先已經(jīng)接受的一項條約規(guī)定方面，不受解決爭端或條約實施情況監(jiān)測機(jī)制的約束，而有關(guān)條約的根本作用正是為了實施這一機(jī)制。也就是說，《實踐指南》要求締約國在審慎和克制的前提下對解決國際爭端的條款提具保留。據(jù)此，中國可以有選擇地撤回對于人權(quán)條約實施本身具有重要意義的一些爭端解決條款的保留。

參考文獻(xiàn)：

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On China’s Formulation of Reservations to Human

Rights Treaties and the Improvement Measures

WANG Yong

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：China has signed in 26 human rights treaties and made 16 reservations out of them up to now. The reasons to which China made these reservations， the content of the reservations and the authority to make the reservations all have certain characteristics. However， some limitations of the formulation of China’s reservations to human rights treaties can be seen as follows： no domestic reservation legislations； no specified reasons for the reservations； simplified reservation practices and no review and evaluation of reservations made. However， ICJ Advisory Opinion on the Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide， Vienna Convention on the Law of Treaties 1969， and the “practice guide” have gradually established modern rules on reservations to human rights treaties， which require China to take prudent attitude and flexible methods. In the course of implementing international human rights treaties， first， China should actively develop legal rules for treaty reservations to provide a legal basis for reservations to human rights treaties； second， China should provide an explanation for the reasons of the reservations to human rights treaties； third， China should emphasize on the reservations made by foreign countries to human rights treaties； lastly， China should carry out a comprehensive assessment on the reservations to the human rights treaties made， and then categorize them into the following three types： reservations to be continued， reservations to be withdrawn and reservations to be improved.

Key Words： human rights treaties； reservations； limitations； implementations； improvement measures

本文責(zé)任編輯：邵海2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4國際法與比較法論壇文章編號：1001-2397（2013）04-0150-13