摘要：根據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范對象以及排除證據(jù)的法律后果和操作程序，刑事證據(jù)排除可以分為兩種基本模式，即以規(guī)范證據(jù)能力為中心的美國排除模式和以規(guī)范證明力為中心的中國排除模式。美國模式與其陪審團(tuán)審判、對抗制審判方式密切相關(guān)；中國模式則是一元制審判組織、探求案件事實(shí)真相、防止法官濫用自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。盡管美國模式有助于維護(hù)程序的正當(dāng)性和提高審判的效率，但是卻付出了犧牲案件事實(shí)真相的代價(jià)。中國模式雖然有助于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，但是過于強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)真相，不僅導(dǎo)致嚴(yán)厲的審查判斷規(guī)則難以得到執(zhí)行，而且無法為非法證據(jù)排除規(guī)則提供適合的生長土壤。而且，以規(guī)范證明力為中心的方式來防止法官濫用自由裁量權(quán)，既不符合法理，又沒有對癥下藥，甚至為法官濫用裁量權(quán)提供了新的機(jī)會。

關(guān)鍵詞：刑事證據(jù)；排除規(guī)則；排除模式

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.12

一、問題的提出長期以來，在“宜粗不宜細(xì)”、“寧簡勿繁”的立法指導(dǎo)思想的影響下，再加上我國刑事證據(jù)法學(xué)研究分歧嚴(yán)重，尚未形成成熟的理論體系[1]，我國刑事證據(jù)立法一直處于非常滯后的狀態(tài)。實(shí)踐證明，滯后的刑事證據(jù)立法不僅無法滿足刑事司法改革的需要，而且給司法實(shí)踐帶來一系列問題。例如，盡管我國對抗制審判方式改革需要證人出庭作證，但是在司法實(shí)踐中證人卻極少出庭作證。再如，盡管我國刑事訴訟法越來越強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，但是刑訊逼供等非法取證行為卻屢見不鮮。而且，即使被告人向人民法院申請排除非法證據(jù)，其申請也極少得到人民法院的支持。在這種背景之下，自2010年6月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門聯(lián)合頒布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以來，我國對刑事證據(jù)制度進(jìn)行了大規(guī)模改革。而以《刑事訴訟法》的再次修改為標(biāo)志，我國刑事證據(jù)制度改革可以說已經(jīng)取得了突破性的進(jìn)展。這不僅體現(xiàn)在我國刑事訴訟法典在借鑒西方國家刑事證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)上首次規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則、不被強(qiáng)迫自證其罪原則，而且體現(xiàn)在我國司法解釋在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上確立了證據(jù)的審查判斷規(guī)則或?qū)彶檎J(rèn)定規(guī)則。 從起源上看，審查判斷規(guī)則來源于《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，而審查認(rèn)定規(guī)則來源于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四章的規(guī)定。盡管二者表述略有不同，而且前者只適用于死刑案件，而后者卻適用于所有刑事案件，但是二者的內(nèi)涵與外延并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

盡管我國《刑事訴訟法》及其司法解釋所確立的各種證據(jù)規(guī)則在內(nèi)容上存在較大區(qū)別，但是這些證據(jù)規(guī)則在性質(zhì)上都可以稱為排除性規(guī)則。這是因?yàn)椋诜蠗l件的情況下，不論是非法證據(jù)排除規(guī)則還是證據(jù)的審查認(rèn)定規(guī)則，都要求司法機(jī)關(guān)不得將相關(guān)證據(jù)作為定案的根據(jù)。而從比較法的視角來看，無論是在刑事證據(jù)排除的實(shí)體性規(guī)則上，還是在刑事證據(jù)排除的程序性規(guī)則上，我國與西方國家尤其是英美法系國家均存在顯著差異。一方面，從刑事證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范對象和法律后果來看，我國刑事證據(jù)排除規(guī)則在本質(zhì)上是以規(guī)范證據(jù)的證明力為中心的，而西方國家刑事證據(jù)排除規(guī)則卻以規(guī)范證據(jù)的證據(jù)能力或者可采性為中心。證明力是英美法系和大陸法系共同采用的一個(gè)概念，而與證明力相對應(yīng)的概念則在兩大法系有所不同，那就是，大陸法系習(xí)慣于采用證據(jù)能力這個(gè)概念，而英美法系常常采用可采性這個(gè)概念。盡管證據(jù)能力和可采性都可以用來表示被允許作為證據(jù)使用的法律資格，但是鑒于可采性的邏輯前提是具有關(guān)聯(lián)性或者相關(guān)性，而相關(guān)性或者關(guān)聯(lián)性這個(gè)問題在大陸法系屬于證明力問題，因此，嚴(yán)格說來，大陸法系的證據(jù)能力與英美法系的可采性并不能完全劃等號。但為了論述的方便，本文并不嚴(yán)格區(qū)分證據(jù)能力與可采性之間的界限，而是根據(jù)不同的語境使用證據(jù)能力或者可采性。另一方面，從刑事證據(jù)排除規(guī)則的操作程序來看，“不得作為定案根據(jù)”通常只能是法官在經(jīng)過法庭審判之后審查認(rèn)定的結(jié)果，而以英美法系為代表的刑事證據(jù)排除規(guī)則卻傾向于要求法官在法庭審判之前就解決證據(jù)的可采性問題。正是基于這些差異，可以說我國在刑事證據(jù)制度改革過程中創(chuàng)造了一種與西方國家尤其是英美法系國家性質(zhì)完全不同的一種刑事證據(jù)排除模式。如果將英美法系的刑事證據(jù)排除規(guī)則和我國的刑事證據(jù)排除規(guī)則視為完全不同的兩種模式，那么我們不妨將大陸法系的刑事證據(jù)排除規(guī)則視為混合模式。一方面，在奉行自由心證理念的情況下，兩大法系刑事證據(jù)規(guī)則在性質(zhì)上均以規(guī)范證據(jù)的證據(jù)能力為中心。另一方面，基于法律傳統(tǒng)等方面的原因（如審判組織、審判方式等），在刑事證據(jù)排除規(guī)則的操作程序上，我國刑事證據(jù)排除規(guī)則與大陸法系刑事證據(jù)排除規(guī)則卻具有較大的相似性。深入比較這兩種刑事證據(jù)排除模式，不僅有助于深刻理解我國刑事證據(jù)規(guī)則與西方國家刑事證據(jù)規(guī)則之間的差異，而且有益于發(fā)現(xiàn)我國刑事證據(jù)規(guī)則存在的問題，從而為我國如何借鑒西方國家法治經(jīng)驗(yàn)、推動(dòng)我國刑事訴訟進(jìn)步提供良好范例。考慮到美國的刑事證據(jù)排除規(guī)則在英美法系最為典型，筆者擬以我國和美國的刑事證據(jù)制度為例，對刑事證據(jù)排除的兩種模式進(jìn)行初步的探討。

二、兩種刑事證據(jù)排除模式的比較分析顯而易見，無論是在排除規(guī)則的適用范圍、排除條件以及排除規(guī)則中的證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面，還是從排除規(guī)則的規(guī)范對象、排除證據(jù)的法律后果、排除規(guī)則的操作程序等角度來看，我國刑事證據(jù)排除規(guī)則與美國刑事證據(jù)排除規(guī)則之間都存在較大差異。但是，前面幾個(gè)因素只是兩種模式的技術(shù)性區(qū)別，而后面幾個(gè)因素才是兩種模式的本質(zhì)性差異。有鑒于此，下面僅就后面幾個(gè)因素對中美兩種刑事證據(jù)排除模式進(jìn)行比較分析。

現(xiàn)代法學(xué)王超：刑事證據(jù)排除的兩種模式（一）是以證據(jù)能力為中心還是以證明力為中心

從美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則以及普通法實(shí)踐來看，美國刑事證據(jù)排除規(guī)則所要規(guī)范的對象顯然主要是刑事證據(jù)的證據(jù)能力問題。在理論上，絕大多數(shù)法律學(xué)者也已經(jīng)接受了證據(jù)規(guī)則很少規(guī)范證據(jù)的證明力這一觀念。麥考密克甚至直接將證據(jù)法定義為用以調(diào)整訴訟審判中證據(jù)可采性的一個(gè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。（參見：約翰·W·斯特龍麥考密克論證據(jù)[M]湯維建，等，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：3）一方面，盡管美國的關(guān)聯(lián)性規(guī)則在性質(zhì)上也可以稱為排除規(guī)則，但是關(guān)聯(lián)性規(guī)則的排除基礎(chǔ)卻是與證據(jù)的證明力密切相關(guān)的關(guān)聯(lián)性（或相關(guān)性），而不是基于證據(jù)的證據(jù)能力。考慮到證據(jù)具備可采性的前提條件是證據(jù)必須具備關(guān)聯(lián)性，因此，美國的刑事證據(jù)排除規(guī)則實(shí)際上是以證據(jù)的關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)的可采性規(guī)則。正是由于關(guān)聯(lián)性規(guī)則的基礎(chǔ)性作用，關(guān)聯(lián)性規(guī)則在英美法系被視為規(guī)范證據(jù)可采性的“黃金法則”（the golden rule）[2]。另一方面，根據(jù)可采性規(guī)則以及可采性與關(guān)聯(lián)性之間的邏輯關(guān)系，證據(jù)的可采性不僅要求證據(jù)與案件事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性，而且要求證據(jù)具備法律的許可性。這意味著，如果證據(jù)與案件事實(shí)之間沒有關(guān)聯(lián)性，那么該證據(jù)顯然不具備可采性；如果該證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性，但是該證據(jù)沒有法律的許可性，那么該證據(jù)也因?yàn)閱适Э刹尚远荒懿杉{為證據(jù)。而證據(jù)是否具備法律的許可性，往往需要根據(jù)一些具體的刑事證據(jù)排除規(guī)則加以判斷，如非法證據(jù)排除規(guī)則、自白任意性規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、證人特權(quán)規(guī)則、證人能力規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、類似事實(shí)證據(jù)規(guī)則等。

盡管我國通過擴(kuò)張性的司法解釋和修改《刑事訴訟法》確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是我國刑事證據(jù)排除規(guī)則卻是以規(guī)范證明力為中心的，并沒有形成像美國那樣的以規(guī)范證據(jù)能力為中心的刑事證據(jù)排除規(guī)則。這主要是因?yàn)?，盡管我國現(xiàn)行法律大量采用了與西方國家排除規(guī)則相類似的排除式用語，即“不得作為定案的根據(jù)”，但是這個(gè)概念所隱含的排除基礎(chǔ)主要是證據(jù)的證明力，而不是證據(jù)的證據(jù)能力。一方面，從我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的定案根據(jù)的前提條件來看，定案根據(jù)是一個(gè)與證明力密切相關(guān)的概念。這是因?yàn)?，根?jù)2012年《刑事訴訟法》第48條第3款以及2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第63條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第100條的規(guī)定，證據(jù)作為定案根據(jù)的前提條件要么是“查證屬實(shí)”，要么是“證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問”。顯而易見，這兩個(gè)條件都可以視為證據(jù)的證明力問題。另一方面，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》針對各個(gè)證據(jù)種類所規(guī)定的審查認(rèn)定規(guī)則，主要是以證據(jù)的證明力為基礎(chǔ)來認(rèn)定，而不是以證據(jù)的證據(jù)能力為基礎(chǔ)來認(rèn)定。換句話說，諸如物證、書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗(yàn)檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)之所以應(yīng)當(dāng)加以排除而不得作為定案的根據(jù)，并不是因?yàn)樵撟C據(jù)沒有西方國家刑事證據(jù)排除規(guī)則所稱的證據(jù)能力或者可采性，而是由于它們具有某種缺陷而無法保證其真實(shí)性、可靠性、關(guān)聯(lián)性等證明力問題。

另外，值得注意的是，盡管我國刑事證據(jù)法采用了與證據(jù)能力具有相似性的“作為證據(jù)使用”這個(gè)概念，即根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第52條第2款的“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)資料”以及第152條規(guī)定的“通過技術(shù)偵查措施收集的材料”在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，但是我國并沒有在使用這個(gè)概念的基礎(chǔ)上明確構(gòu)建相應(yīng)的排除性規(guī)則。也就是說，上述規(guī)定只是一種容許性規(guī)則，而沒有明確表示行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)資料或者通過技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料在什么情況下“不得作為證據(jù)使用”。相比較而言，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第75條關(guān)于“處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達(dá)的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用”以及“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用”的規(guī)定，倒是與美國的證人能力規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則具有較大的相似性。同樣，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第101條第2款關(guān)于“未經(jīng)偵查人員簽名的旨在證明取證過程合法的說明材料不得作為證據(jù)使用”的規(guī)定也與美國的可采性規(guī)則具有一定的相似性。盡管如此，這些零星的規(guī)定并不能改變我國刑事證據(jù)排除規(guī)則在總體上以規(guī)范證明力為中心的性質(zhì)。

（二）是剝奪證據(jù)的準(zhǔn)入資格還是否定證據(jù)的證明資格

盡管中美兩國的刑事證據(jù)規(guī)則都可以稱為排除性規(guī)則，但是中美兩國排除刑事證據(jù)的法律后果卻存在天壤之別。在美國刑事證據(jù)規(guī)則中，證據(jù)的可采性是指證據(jù)被允許出現(xiàn)在審判程序之中進(jìn)而作為法庭審判對象的準(zhǔn)入資格。換言之，只有當(dāng)證據(jù)具備可采性時(shí)，它才有可能被允許出現(xiàn)在法庭面前，進(jìn)而成為控辯雙方質(zhì)證和辯論的對象；只有當(dāng)證據(jù)具備可采性或者對方當(dāng)事人對證據(jù)的可采性沒有異議時(shí)，它的證明力問題才可以成為事實(shí)裁判者考慮的對象。如果證據(jù)不具備可采性，那么它不僅不能成為裁判的根據(jù)，而且它不被允許出現(xiàn)在事實(shí)裁判者的面前。正是為了防止陪審團(tuán)接觸那些沒有可采性的證據(jù)，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第103條（c）規(guī)定，在陪審團(tuán)審理的案件中，程序的進(jìn)行應(yīng)盡量避免將沒有可采性的證據(jù)以任何方式暗示陪審團(tuán)，如不得在陪審團(tuán)聽審時(shí)陳述、提出證據(jù)或進(jìn)行詢問?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104條（c）也規(guī)定，在所有案件中，有關(guān)被告人自白的證據(jù)能力的聽審，應(yīng)當(dāng)在沒有陪審團(tuán)的情形下進(jìn)行。對于其他先決事項(xiàng)的聽審，出于司法利益的考慮，或者當(dāng)被告人作為證人而提出此項(xiàng)請求時(shí)，也將采用同樣的方式。（參見：陳界融《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（2004）譯析[M]北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：5）在審判之前或法庭審判過程中，如果一方當(dāng)事人提出了不具備可采性的證據(jù)，那么對方當(dāng)事人有權(quán)向法官提出異議，要求法官禁止該當(dāng)事人向法庭提交該證據(jù)。由此可見，美國排除刑事證據(jù)的法律后果實(shí)際上包含直接后果和間接后果兩種。所謂直接后果，是指剝奪一方當(dāng)事人提交的證據(jù)進(jìn)入法庭從而成為控辯雙方予以質(zhì)證和辯論的資格；而間接后果就是一方當(dāng)事人提交的證據(jù)因?yàn)閱适нM(jìn)入法庭的準(zhǔn)入資格而最終無法成為事aadec848f7e894a34270cf2012867e636aee4909e43d79affc385fc2be9bbceb實(shí)裁判者認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。從這個(gè)角度而言，美國刑事證據(jù)排除規(guī)則也可以看作是對自由證明制度的一種限制，即阻礙當(dāng)事人在事實(shí)裁判者面前出示具有證明力的證據(jù)。就刑事證據(jù)運(yùn)用的過程而言，由于間接后果是排除證據(jù)所產(chǎn)生的一種必然結(jié)果和附帶作用，因此，我們不妨將美國排除沒有可采性的證據(jù)看作是對證據(jù)運(yùn)用的一種過程控制。

不可否認(rèn)，在《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》針對各個(gè)證據(jù)種類所規(guī)定的審查認(rèn)定規(guī)則中，“不得作為定案根據(jù)”的法律后果與美國可采性規(guī)則中的間接后果實(shí)際上并無二致，即都是禁止將被排除的證據(jù)作為刑事判決的依據(jù)。略有不同的是，在美國陪審團(tuán)審判制度中，無論陪審團(tuán)是否聽審了被排除的證據(jù)，陪審團(tuán)關(guān)于案件事實(shí)的裁定都不需要說明任何理由。而在我國刑事審判中，法官應(yīng)當(dāng)在判決書中闡明不得將某個(gè)證據(jù)作為定案根據(jù)的具體理由。但是，在以規(guī)范證明力為中心的情況下，我國刑事證據(jù)排除規(guī)則一直采用的是與證明力密切相關(guān)的“定案根據(jù)”這個(gè)概念，而沒有使用證據(jù)能力或者可采性這樣的概念。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第48條第3款的規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。顯而易見，這里的定案根據(jù)與證據(jù)的可采性或者證據(jù)能力是完全不同的兩個(gè)概念。這是因?yàn)?，上述?guī)定只是表明，證據(jù)要想成為定案根據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)庭的舉證與質(zhì)證，但是并不意味著什么樣的證據(jù)能夠進(jìn)入舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，以及什么樣的證據(jù)不能夠進(jìn)入舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)。換句話說，我國排除刑事證據(jù)的法律后果只是不得作為定案的根據(jù)，或者說是剝奪證據(jù)對于案件事實(shí)的證明資格，而不包括像美國那樣剝奪證據(jù)被允許出現(xiàn)在事實(shí)裁判者面前的準(zhǔn)入資格。這意味著控辯雙方向法庭提交的證據(jù)實(shí)際上已經(jīng)被事先假定具有天然的證據(jù)能力，即無論控辯雙方向法庭提交的證據(jù)是否被最終認(rèn)定為“不得作為定案的根據(jù)”，都不影響控辯雙方將其拿到法庭上作為法庭審判的對象，至于控辯雙方向法庭所提交的各種證據(jù)是否可以成為定案的根據(jù)，那是經(jīng)過法庭審判之后法官再加以審查判斷的問題，而不是在法庭審判之前就要解決的準(zhǔn)入資格問題。而在審判之前解決證據(jù)進(jìn)入法庭審判的準(zhǔn)入資格問題恰恰是美國刑事證據(jù)排除規(guī)則的核心之所在。因此，相對于美國排除規(guī)則而言，我國法官不將證據(jù)作為定案根據(jù)的做法實(shí)際上是對證據(jù)運(yùn)用的一種結(jié)果控制。

尤其需要指出的是，盡管我國經(jīng)過大規(guī)模改革之后的非法證據(jù)排除規(guī)則與美國非法證據(jù)排除規(guī)則具有較大的相似性，但是就排除非法證據(jù)的法律后果而言，它們?nèi)匀徊豢赏斩Z。這是因?yàn)?，根?jù)2012年《刑事訴訟法》第54條、2012年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第67條、2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條、第66條的規(guī)定，在我國非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)行全程排除主義的情況下，我國排除非法證據(jù)的法律后果不僅包括不得作為刑事判決的依據(jù)，而且包括不得作為提請批準(zhǔn)逮捕、批準(zhǔn)或者決定逮捕、起訴意見、起訴決定的依據(jù)?？紤]到后者與美國非法證據(jù)排除規(guī)則沒有什么可比性，這里僅僅探討第一種法律后果。盡管我國現(xiàn)行法律明確要求法院應(yīng)當(dāng)排除符合排除條件的非法證據(jù)，但是我國非法證據(jù)排除規(guī)則并沒有從證據(jù)的準(zhǔn)入資格這個(gè)角度來規(guī)定證據(jù)的排除結(jié)果。進(jìn)一步而言，法官排除非法證據(jù)的法律結(jié)果只是不得作為判決的依據(jù)，而對于被排除的非法證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)像美國那樣被剝奪其進(jìn)入法庭審判的資格，在我國現(xiàn)行的非法證據(jù)排除規(guī)則中并沒有明確的答案。這意味著，不管檢察機(jī)關(guān)用來指控犯罪的證據(jù)是否應(yīng)該被排除，檢察機(jī)關(guān)都可以將其拿到法庭上。即使經(jīng)過法庭對證據(jù)收集合法性的調(diào)查之后，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)庭提交的非法證據(jù)遭到法庭排除而無法繼續(xù)成為控辯雙方質(zhì)證和辯論的對象，法庭在調(diào)查過程中也有可能對該非法證據(jù)所證明的案件事實(shí)有所感知。尤其是在2012年《刑事訴訟法》第172條明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)移送案卷材料的情況下，再加上我國現(xiàn)行法律沒有實(shí)行預(yù)審法官與庭審法官相分離的制度，不管檢察機(jī)關(guān)向人民法院移送的證據(jù)材料是否具有非法性，或者是否應(yīng)該被依法排除，作為事實(shí)裁判者的庭審法官都有足夠多的時(shí)間和機(jī)會直接接觸檢察機(jī)關(guān)向法院移送的非法證據(jù)。值得注意的是，盡管按照2012年《刑事訴訟法》第54條以及2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條、第66條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法排除偵查機(jī)關(guān)通過非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述、物證和書證，不得將這些非法證據(jù)作為起訴決定的依據(jù)，但令人遺憾的是，被依法排除的非法證據(jù)與刑事審判之間的聯(lián)系并沒有被徹底斬?cái)?。因?yàn)?，根?jù)2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第71條第2款的規(guī)定，即使檢察機(jī)關(guān)能夠依法排除偵查機(jī)關(guān)收集的非法證據(jù)以及不將該非法證據(jù)作為提起公訴的依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)將被排除的非法證據(jù)向人民法院移送。由此可見，盡管我國非法證據(jù)排除規(guī)則改革已經(jīng)取得了明顯進(jìn)步，但是現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則如同刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則一樣，仍然是從證據(jù)的使用結(jié)果這個(gè)角度來對待排除證據(jù)的法律后果，而沒有從證據(jù)的使用過程或者證據(jù)進(jìn)入法庭審判的準(zhǔn)入資格這個(gè)角度來對待排除證據(jù)的法律后果。換而言之，雖然我國接受了美國非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)與功能，但是我國并沒有像美國那樣在非法證據(jù)排除這個(gè)問題上確立“先解決證據(jù)能力后衡量證明力”或者“證據(jù)能力為證明力之前提”的訴訟觀念。

（三）是在審判前排除還是在審判過程中排除

完善的操作程序是確保刑事證據(jù)規(guī)則能夠得以貫徹落實(shí)的重要因素。為了妥善解決證據(jù)的可采性問題，美國法院在司法實(shí)踐中逐漸形成了較為完善的操作程序。對于刑事證據(jù)的可采性問題，原則上既可以在開庭審判之前予以處理，也可以在開庭審理過程中加以解決。但是，考慮到可采性規(guī)則解決的是證據(jù)進(jìn)入法庭審判的準(zhǔn)入資格問題，因此，法院通常希望控辯雙方在開庭審判之前就解決證據(jù)是否具備可采性的問題。尤其是對于非法證據(jù)排除申請而言，美國大多數(shù)司法管轄區(qū)都明確要求辯護(hù)方必須在審判之前提出排除非法證據(jù)的申請，否則，就會被視為放棄申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。 參見：約翰·W·斯特龍麥考密克論證據(jù)[M]湯維建，等，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：111尤其是在聯(lián)邦司法系統(tǒng)，《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第12條（b）（3）明確規(guī)定證據(jù)禁止動(dòng)議必須在審判之前提出。在司法實(shí)踐中，基于對抗制的審判方式，除非存在明顯錯(cuò)誤進(jìn)而嚴(yán)重妨礙正義的實(shí)現(xiàn)，法院一般不會主動(dòng)排除控辯雙方向法院提交的證據(jù)。正因如此，法院通常只有在控辯雙方提出異議之后才會裁決證據(jù)的可采性問題。在美國刑事訴訟中，對于證據(jù)的可采性，控辯雙方提出異議的意義不僅在于提高審判效率、促進(jìn)控辯雙方調(diào)整訴訟策略，而且在于為提出異議的一方當(dāng)事人保留了針對證據(jù)可采性問題的上訴權(quán)利。在開庭審判之前，控辯雙方主要是通過審前動(dòng)議（pretrial motion）的方式對證據(jù)的可采性表示異議和引起爭議。盡管美國刑事訴訟中的審前動(dòng)議多達(dá)幾十種，但是與排除證據(jù)密切相關(guān)的審前動(dòng)議主要是證據(jù)禁止動(dòng)議（motion to suppress）和防止偏見動(dòng)議（motion in limine）。與證據(jù)禁止動(dòng)議只能在審判前提起不同的是，防止偏見動(dòng)議既可以在審判之前提出，也可以在審判中對方當(dāng)事人舉證之前提出。證據(jù)禁止動(dòng)議通常由辯護(hù)方提出，其目的在于要求法官禁止控方向法庭提交違反美國《憲法》第4條、第5條、第6條以及第14條修正案所獲得的證據(jù)。如果一方當(dāng)事人認(rèn)為對方當(dāng)事人即將提出的證據(jù)與案件無關(guān)或者其他原因而不具備可采性，那么為了避免陪審團(tuán)受到容易引起偏見的、不具備可采性的證據(jù)的影響，該當(dāng)事人可以提出防止偏見動(dòng)議，要求法官禁止對方當(dāng)事人在審判時(shí)出示該證據(jù)。在當(dāng)事人提出關(guān)于證據(jù)可采性的動(dòng)議之后，尤其是當(dāng)證據(jù)的可采性涉及基礎(chǔ)事實(shí)時(shí)，法庭通常需要舉行專門的聽證程序，以便控辯雙方闡明各自理由、出示相關(guān)證據(jù)和展開辯論。在聽證程序結(jié)束之后，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證的結(jié)果，作出是否排除證據(jù)的裁決，并在以后的正式審判程序中發(fā)生法律效力。為了支持自己提出的異議，一方當(dāng)事人有時(shí)還會向法院提起預(yù)先審核動(dòng)議（motion for voir dire），以便法官通過聽審預(yù)先裁定對方證據(jù)是否具備可采性。在普通法中，預(yù)先審查程序既可以用來審查陪審員的資格，也可以用來預(yù)先審查證人的作證能力或者證據(jù)的可采性。

盡管在開庭審判之前解決證據(jù)的可采性問題具有提高審判效率，防止陪審團(tuán)受到?jīng)]有可采性的證據(jù)的影響，以及方便控辯雙方及時(shí)調(diào)整訴訟策略等優(yōu)勢[3]，但是控辯雙方不大可能預(yù)見到所有應(yīng)該排除的證據(jù)。在這種情況下，如果控辯雙方在審判過程中發(fā)現(xiàn)對方向法庭提供的證據(jù)沒有可采性，那么還可以抓住有利時(shí)機(jī)提出異議，并且簡要地說明理由，以便庭審法官及時(shí)制止對方當(dāng)事人繼續(xù)使用該證據(jù)。對于當(dāng)事人的當(dāng)庭異議，庭審法官往往以口頭裁定的方式確認(rèn)對方證據(jù)是否具有可采性。如果陪審團(tuán)已經(jīng)聽到或者看到遭受異議的證據(jù)，那么當(dāng)事人還可以提出刪除動(dòng)議（motion to strike），要求庭審法官將沒有可采性的證據(jù)從記錄中刪除和補(bǔ)救性地指示陪審團(tuán)忽略該證據(jù)。

與美國排除規(guī)則不同的是，我國不是在審判前而是在審判程序中解決證據(jù)的排除問題。一方面，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》制定的審查認(rèn)定規(guī)則，法官只有在經(jīng)過法庭審理之后，才能對刑事證據(jù)作出準(zhǔn)確的審查和認(rèn)定，進(jìn)而確定是否將某個(gè)證據(jù)“不得作為定案的根據(jù)”。在這種情況下，我國刑事排除規(guī)則的適用可以說是與舉證、質(zhì)證、認(rèn)證同步進(jìn)行的。這意味著，是否認(rèn)定某個(gè)證據(jù)“不得作為定案的根據(jù)”，并不是控辯雙方申請排除證據(jù)的結(jié)果，而是法院依照職權(quán)審查判斷和主動(dòng)認(rèn)證的結(jié)果。另一方面，盡管根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第97條的規(guī)定，辯護(hù)方應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出排除非法證據(jù)的申請，但是在庭審準(zhǔn)備階段，我國現(xiàn)行法律并沒有針對是否應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)規(guī)定專門的過濾性程序。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第182條第2款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第99條、第183條、第184條的規(guī)定，盡管審判人員為了召開庭前會議在審判之前可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，但是審判人員召開庭前會議的目的只是簡單地聽取他們對于有關(guān)問題尤其是程序性問題的意見，以便在庭審過程中更有針對性地進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，而不是像美國那樣針對證據(jù)的可采性或證據(jù)能力問題舉行專門的過濾性程序。

另外，從2012年《刑事訴訟法》第56條、第57條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第100條、第101條的規(guī)定來看，我國庭審法官針對證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查與英美法系法官為解決證據(jù)可采性爭議而舉行的“審判之中的審判”（a trial within a trial）具有一定的相似性。但是，在“審判之中的審判”程序中，證據(jù)的可采性屬于法律問題，它只能由庭審法官單獨(dú)加以解決，而事實(shí)裁判者（即陪審團(tuán)）卻不能參與其中[4]。而我國刑事審判程序并沒有明確區(qū)分事實(shí)問題和法律問題，庭審法官既負(fù)責(zé)調(diào)查證據(jù)收集的合法性問題，又負(fù)責(zé)衡量證據(jù)的證明力問題。而且，在我國奉行案卷移送主義的情況下，無論是否排除非法證據(jù)，都沒有像美國那樣徹底斬?cái)嗍聦?shí)裁判者與非法證據(jù)之間的聯(lián)系。

三、兩種刑事證據(jù)排除模式的背景分析盡管現(xiàn)代刑事訴訟奉行證據(jù)裁判主義，刑事證據(jù)在刑事訴訟中具有不可或缺的作用，但是這并不意味著司法機(jī)關(guān)為了發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相就可以不計(jì)代價(jià)。這是因?yàn)椋税讣聦?shí)真相以外，現(xiàn)代刑事訴訟還有其他價(jià)值追求，如程序公正、程序法治、人權(quán)保障等。正是基于這些價(jià)值目標(biāo)，刑事證據(jù)排除規(guī)則才有賴以存在的空間。如英國著名證據(jù)法學(xué)家威廉·特文寧認(rèn)為，英國的公正審判理念和美國的正當(dāng)程序觀念就曾經(jīng)對英美證據(jù)規(guī)則的形成和發(fā)展起到了重要作用。既然如此，那么中美兩國的刑事證據(jù)排除規(guī)則卻為何大相徑庭呢？在筆者看來，這主要是由中美兩國刑事證據(jù)規(guī)則所處的法律傳統(tǒng)和制度環(huán)境決定的。

（一）美國刑事證據(jù)排除模式的形成因素

就刑事證據(jù)自身特點(diǎn)而言，美國刑事證據(jù)排除模式顯然與西方國家奉行的自由心證具有一定聯(lián)系。自由心證作為資產(chǎn)階級革命反對歐洲中世紀(jì)法定證據(jù)制度的產(chǎn)物，已經(jīng)成為西方司法裁判中事實(shí)認(rèn)定制度的一個(gè)重要基石而受到廣泛贊譽(yù)。西方國家之所以用自由心證制度取代法定證據(jù)制度，主要原因在于證據(jù)的證明力是經(jīng)驗(yàn)問題或者邏輯問題，而不是法律問題。由于證明力的有無、大小、強(qiáng)弱是由證據(jù)與案件事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系所決定的，因此，它應(yīng)當(dāng)由法官憑著良心、邏輯、經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由心證或者自由裁量，而不宜由法律事先加以設(shè)定。而相對于證據(jù)的證明力而言，證據(jù)的證據(jù)能力或者可采性作為被允許當(dāng)作證據(jù)使用的法律資格，則包含了人類社會的價(jià)值判斷和選擇。例如，英國萊斯特大學(xué)安德魯認(rèn)為，傳聞證據(jù)規(guī)則的確立就是基于內(nèi)在政策和外在政策兩方面的考慮。一方面，傳聞證據(jù)因?yàn)榫哂袃?nèi)在的不可靠性而需要加以排除。另一方面，排除傳聞證據(jù)并不是為了單純追求準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，而是為了維持公眾對刑事司法制度的信賴，實(shí)現(xiàn)傳聞證據(jù)規(guī)則的獨(dú)立道德價(jià)值，如保障刑事審判的參與價(jià)值、維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)價(jià)值、保護(hù)平等價(jià)值、對控訴權(quán)形成制約機(jī)制等[5]。正是基于證據(jù)的證據(jù)能力或者可采性與證據(jù)的證明力之間的本質(zhì)差異，無論是在理論上還是在實(shí)踐中，英美證據(jù)法都是以證據(jù)的可采性為主要內(nèi)容的證據(jù)規(guī)則，而很少規(guī)范證據(jù)的證明力問題[6]。從這個(gè)角度來看，美國刑事證據(jù)排除規(guī)則之所以以規(guī)范證據(jù)的可采性為中心，實(shí)際上是由刑事證據(jù)自身的二元屬性所決定的。

毋庸置疑，自由心證和刑事證據(jù)的二元屬性只能部分解釋美國刑事證據(jù)排除模式的形成原因。這是因?yàn)椋鼈儾荒芎芎玫亟忉屆绹鵀楹蝺A向于在庭審之前就解決證據(jù)的可采性或者排除證據(jù)的法律后果這兩個(gè)非常相似的問題。有鑒于此，對于美國刑事證據(jù)排除模式的產(chǎn)生背景，還有必要從美國相對獨(dú)特的審判程序入手。從美國學(xué)者的研究成果來看，理論界普遍認(rèn)為美國刑事證據(jù)法或刑事證據(jù)規(guī)則是陪審團(tuán)審判和對抗制訴訟模式綜合作用的產(chǎn)物[7]。考慮到美國絕大多數(shù)刑事證據(jù)規(guī)則屬于可采性規(guī)則，我們不妨將陪審團(tuán)審判和對抗制訴訟模式也作為美國刑事證據(jù)排除模式得以形成的兩個(gè)重要因素。

在英美法系國家，盡管陪審團(tuán)審判存在各種各樣的爭議，而且正在呈現(xiàn)逐漸減少適用的發(fā)展趨勢[8]，甚至長期以來遭受信任危機(jī)[9]，但是陪審團(tuán)審判作為司法民主的標(biāo)志，仍然被視為司法制度的重要基石。陪審團(tuán)審判的主要特征顯然是由陪審團(tuán)和職業(yè)法官共同行使審判權(quán)，即陪審團(tuán)負(fù)責(zé)案件事實(shí)認(rèn)定問題，裁決被告人是有罪還是無罪，而職業(yè)法官負(fù)責(zé)適用法律，解決與刑事審判有關(guān)的各種法律和程序問題，如證據(jù)的可采性、證據(jù)開示、組織和主持法庭審判、量刑等。在非專業(yè)人士履行裁判職能存在先天缺陷，而其又不需要對裁判結(jié)果說明任何理由的情況下，如何確保陪審團(tuán)準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)始終是英美法系國家刑事審判繞不開的難題。在美國刑事訴訟中，由職業(yè)法官盡量在審判之前解決證據(jù)的可采性問題，正是化解這個(gè)難題的一種制度安排。從這個(gè)角度講，美國刑事證據(jù)排除規(guī)則既是不信任陪審團(tuán)的產(chǎn)物，也是控制陪審團(tuán)審判的一種程序裝置[10]。概括說來，如果職業(yè)法官不事先通過證據(jù)排除規(guī)則過濾掉那些沒有可采性的證據(jù)，那么陪審團(tuán)在審判過程中就有可能接觸到那些沒有可采性的證據(jù)。在陪審員不具備法律專業(yè)知識和缺乏專門訓(xùn)練的情況下，讓陪審員接觸沒有可采性的證據(jù)，就有可能會給案件事實(shí)認(rèn)定帶來難以預(yù)測的結(jié)果。為了盡量克服或者彌補(bǔ)陪審團(tuán)審判的先天缺陷 就刑事證據(jù)規(guī)則的適用而言，陪審團(tuán)審判的缺陷是顯而易見的。例如，由于缺乏專門訓(xùn)練，陪審員在評價(jià)證據(jù)時(shí)很難消除沒有可采性而又具有證明價(jià)值的證據(jù)對自己的影響；由于沒有法律專業(yè)素養(yǎng)，陪審員在評價(jià)證據(jù)時(shí)不僅常常帶有自身的某些偏見，而且往往根據(jù)其信以為真的感覺進(jìn)行裁判，而很少考慮到證據(jù)規(guī)則的政策目標(biāo)。對于陪審員在評價(jià)證據(jù)或者發(fā)現(xiàn)事實(shí)方面的缺陷的詳細(xì)分析，可以參見：米爾建·R·達(dá)馬斯卡漂移的證據(jù)法[M]李學(xué)軍，等，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：37-50.，避免陪審團(tuán)遭受沒有可采性的證據(jù)的不良影響或者誤導(dǎo)，真正實(shí)現(xiàn)證據(jù)排除規(guī)則預(yù)設(shè)的政策目標(biāo)，促使陪審團(tuán)依法作出公正而又準(zhǔn)確的裁判結(jié)果，就很有必要由職業(yè)法官事先對當(dāng)事人提交的證據(jù)加以篩選，讓陪審團(tuán)在庭審過程中直接聽審那些具備可采性或者沒有可采性爭議的證據(jù)。

從歷史的角度來看，英美法系對抗制訴訟模式與陪審團(tuán)審判之間既相互獨(dú)立、又相互交織的關(guān)系決定了美國刑事證據(jù)排除模式的形成不僅與陪審團(tuán)審判密切相關(guān)，而且無法脫離對抗制訴訟模式的深刻影響。首先，當(dāng)事人自由提供證據(jù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)需要法官事先對證據(jù)加以篩選。在英美法系國家，對抗制審判程序的一個(gè)重要特點(diǎn)就是當(dāng)事人對審判進(jìn)程的控制，如當(dāng)事人自行收集證據(jù)、提交證據(jù)、自行決定爭議問題等[10]235。盡管當(dāng)事人的程序控制有助于保障裁判的中立性，但是基于對抗策略的考慮，當(dāng)事人提交的證據(jù)往往因?yàn)槿藶橥崆⑿畔⒉蝗蛘吖室庹`導(dǎo)而不利于查明案件事實(shí)真相[10]235。有鑒于此，為了促使當(dāng)事人向法庭提交能夠證明案件事實(shí)的“最佳證據(jù)”或者“最可靠信息”，法官很有必要通過排除規(guī)則，將那些沒有關(guān)聯(lián)性或者可采性的證據(jù)屏蔽在法庭之外。其次，法庭對案件事實(shí)的集中審判有必要適當(dāng)控制證據(jù)的使用范圍。在英美法系異常反感對事實(shí)問題進(jìn)行上訴審查尤其是在實(shí)行陪審團(tuán)審判的情況下，初審法院對于事實(shí)問題的認(rèn)定往往具有終審的性質(zhì)。這決定了英美法系國家的對抗制審判是一種“集中型訴訟程序”[7]，即“當(dāng)事人之間的競賽最好是在一場單一的、持續(xù)的法庭表演中集中完成”[11]。為了確保法庭能夠順暢地展開證據(jù)調(diào)查，進(jìn)而集中解決事實(shí)認(rèn)定問題，法官很有必要通過排除規(guī)則對那些沒有關(guān)聯(lián)性或者可采性的證據(jù)事先予以過濾。否則，在法庭審判因?yàn)榻鉀Q證據(jù)的可采性爭議而頻繁中斷的情況下，刑事審判就會因?yàn)樽兊眠^于冗長而令人難以忍受。最后，為了保障當(dāng)事人的交叉詢問權(quán)，需要事先排除那些有可能剝奪交叉詢問機(jī)會的證據(jù)。在英美法系國家，交叉詢問作為對抗制的基本要素[12]或者核心機(jī)制[10]236，被譽(yù)為發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的“最偉大法律裝置”或者“最有效工具”[13]。而交叉詢問之所以能夠享有如此美譽(yù)，主要原因在于通過交叉詢問，可以充分暴露對方證人證言的謊言、錯(cuò)誤、矛盾或者弱點(diǎn)，從而幫助法官或者陪審團(tuán)對案件事實(shí)作出更加準(zhǔn)確的判斷。正因?yàn)榻徊嬖儐柸绱酥匾砸环疆?dāng)事人對反方證人進(jìn)行交叉詢問的機(jī)會被當(dāng)作雙方當(dāng)事人進(jìn)行平等對抗、公平競賽的根本保障[10]236。而英美法系國家之所以熱衷于排除傳聞證據(jù)，在很多情況下并不是因?yàn)閭髀勛C據(jù)不真實(shí)，關(guān)鍵在于傳聞證據(jù)剝奪了當(dāng)事人對證人進(jìn)行交叉詢問的機(jī)會。

（二）中國刑事證據(jù)排除模式的產(chǎn)生原因

盡管隨著對刑事證據(jù)特征的不斷反思以及對西方國家刑事證據(jù)制度與理論的日益熟悉，我國訴訟法學(xué)界越來越傾向于運(yùn)用證據(jù)能力和證明力這兩個(gè)概念來理解刑事證據(jù)的屬性及其規(guī)則，但是學(xué)者們不僅對證據(jù)能力與證明力之間的關(guān)系問題仍然存在較大分歧[14]，而且我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在刑事證據(jù)制度改革進(jìn)程中仍然沒有確立“證據(jù)能力為證明力之前提”的訴訟觀念。在這種情況下，即使理論界普遍呼吁借鑒西方國家尤其是英美法系國家的刑事證據(jù)排除規(guī)則，我國也沒有像英美法系國家那樣構(gòu)建以規(guī)范證據(jù)能力為中心的刑事證據(jù)規(guī)則。在筆者看來，我國之所以創(chuàng)造性地構(gòu)建了以規(guī)范證明力為中心的刑事證據(jù)排除規(guī)則，主要是因?yàn)槿缦氯齻€(gè)方面的原因。

首先是以職業(yè)法官為主導(dǎo)的一元制審判組織。從兩大法系的實(shí)踐來看，在刑事審判程序中如何分配職業(yè)法官與業(yè)余法官在司法程序中的權(quán)力，無疑會對刑事證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置與運(yùn)行產(chǎn)生重大影響。實(shí)際上，英美法系之所以設(shè)置大量刑事證據(jù)排除規(guī)則，并且強(qiáng)調(diào)在審判前解決證據(jù)的可采性問題，與其陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)認(rèn)定而職業(yè)法官負(fù)責(zé)法律適用的二元制審判組織具有密切聯(lián)系。這是因?yàn)?，由職業(yè)法官事先排除那些沒有可采性的證據(jù)，可以彌補(bǔ)陪審團(tuán)在評價(jià)證據(jù)方面的先天缺陷，有效防止陪審團(tuán)受到?jīng)]有可采性的證據(jù)的負(fù)面影響。只有這樣，才能確保陪審團(tuán)更加準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，或者更好地實(shí)現(xiàn)刑事證據(jù)法在事實(shí)真相之外的價(jià)值目標(biāo)。相對于英美法系而言，我國職業(yè)法官和業(yè)余法官共同解決事實(shí)認(rèn)定和法律適用的一元審判組織并不需要構(gòu)建以規(guī)范證據(jù)能力為中心的刑事證據(jù)排除規(guī)則，尤其是沒有必要在開庭之前就解決證據(jù)的證據(jù)能力問題。不可否認(rèn)，我國人民陪審員也會因?yàn)槿狈ｉT訓(xùn)練和法律知識而在評價(jià)證據(jù)和適用法律這兩個(gè)方面都存在先天不足，但是在人民陪審員和職業(yè)法官?zèng)]有明確分工的情況下，即使人民陪審員和職業(yè)法官享有相同的權(quán)利，職業(yè)法官也會在合議庭中起到主導(dǎo)作用。與我國人民陪審員制度相類似的是，在大陸法系國家的參審制模式中，職業(yè)法官在處理案件時(shí)也起到主要作用。近年來，我國人民陪審員“陪而不審”的現(xiàn)象已經(jīng)充分驗(yàn)證了這一點(diǎn)。顯而易見，在職業(yè)法官起到主導(dǎo)作用的情況下，我國法官可能更愿意在接觸所有證據(jù)之后再綜合考慮證據(jù)的證據(jù)能力和證明力問題，而大可不必像英美法系國家那樣事先排除那些所謂沒有證據(jù)能力的證據(jù)。這是因?yàn)?，職業(yè)法官屬于法律專家，受過專門訓(xùn)練，具有豐富的司法經(jīng)驗(yàn)；即使他們在審判過程中接觸到了沒有證據(jù)能力的證據(jù)，至少在理論上他們也會被認(rèn)為有能力消除這些證據(jù)對他們的影響。正像美國著名比較法學(xué)家達(dá)馬斯卡所指出的那樣，“至少就固有的排除規(guī)則而言，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，限制性的規(guī)范是為保護(hù)非專業(yè)人士免受某些可能有危險(xiǎn)之信息的影響而發(fā)展起來的，經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)法官無需拘泥于這種規(guī)范；隨著非專業(yè)法官的隱退，可采性問題作為正確解決之保障措施的重要性已經(jīng)下降?！保▍⒁姡好谞柦ā·達(dá)馬斯卡漂移的證據(jù)法[M]李學(xué)軍，等，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：69）在美國司法實(shí)踐中，在無陪審團(tuán)審判時(shí)法官放松對證據(jù)排除規(guī)則的執(zhí)行，也驗(yàn)證了達(dá)馬斯卡的上述觀點(diǎn)。（參見：約翰·W·斯特龍麥考密克論證據(jù)[M]湯維建，等，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：129）更何況，我國繼承了大陸法系國家要求裁判說理的傳統(tǒng)，對于是否排除沒有證據(jù)能力的證據(jù)，法官在裁判文書中應(yīng)該給出相應(yīng)的理由。因此，在實(shí)行以職業(yè)法官為主導(dǎo)的一元制審判組織的情況下，我國在設(shè)置刑事證據(jù)排除規(guī)則時(shí)更加關(guān)注證據(jù)的證明力問題也就不足為奇了。

其次是探求案件事實(shí)真相的法律傳統(tǒng)。正如前文所分析的那樣，英美法系之所以設(shè)置了較為復(fù)雜的刑事證據(jù)排除規(guī)則，而且強(qiáng)調(diào)在陪審團(tuán)聽審證據(jù)之前預(yù)先對證據(jù)的可采性問題進(jìn)行裁決，既是適應(yīng)陪審團(tuán)審判的需要，也是對抗制審判的結(jié)果。相對于英美法系而言，在實(shí)行一元制審判組織以及更加注重探尋案件事實(shí)真相的情況下，盡管大陸法系確立了一些與英美法系相類似的排除性證據(jù)規(guī)則，但是并沒有采取在審判之前就排除證據(jù)的做法。在傳統(tǒng)上，基于探尋案件事實(shí)真相的職責(zé)，大陸法系并不情愿設(shè)置排除性證據(jù)規(guī)則。只是隨著保障人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，大陸法系國家才逐漸確立了一些排除性證據(jù)規(guī)則，如非法證據(jù)排除規(guī)則等。但是，大陸法系并沒有像英美法系那樣分階段解決證據(jù)的可采性和證明力問題，而通常是在法庭審判過程中集中評價(jià)證據(jù)的證據(jù)能力和證明力問題。而從法律文化或者法律傳統(tǒng)上看，盡管近年來我國在借鑒英美法系制度的基礎(chǔ)上大張旗鼓地開展了對抗制改革，但是我國刑事審判方式仍然具有較強(qiáng)的大陸法系職權(quán)主義色彩。在1996年修改《刑事訴訟法》之前，在法官集審判職能與控訴職能于一身的情況下，我國刑事審判程序不僅具有職權(quán)主義的典型特征，而且法官在法庭審判中的絕對支配地位和職權(quán)作用甚至連大陸法系也望塵莫及。自1990年代中后期我國不斷深化刑事庭審方式改革尤其是1996年修改《刑事訴訟法》以來，盡管庭審法官的絕對支配地位有所削弱，而不再像過去那樣包辦一切，以及控辯雙方在法庭審判中的地位與作用得到明顯加強(qiáng)，但是我國刑事審判程序仍然保留了職權(quán)主義的某些做法，如法官的發(fā)問權(quán)、庭外調(diào)查權(quán)等。這主要是因?yàn)?，雖然我國大量借鑒了英美法系當(dāng)事人主義模式的某些積極因素，但是現(xiàn)行刑事審判程序仍然沒有從根本上改變法官探尋案件事實(shí)真相的法律傳統(tǒng)。受實(shí)事求是指導(dǎo)思想和辯證唯物主義認(rèn)識論的影響，我國主流的刑事證據(jù)法學(xué)理論不僅認(rèn)為司法機(jī)關(guān)能夠查明和證明案件事實(shí)的客觀真相，而且將刑事訴訟活動(dòng)視為一種認(rèn)識活動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中的中心任務(wù)就是按照認(rèn)識論的基本規(guī)律，查明和證明案件事實(shí)真相。在這種探尋案件事實(shí)真相的視野之下，法庭審判只不過是偵查、起訴發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的延續(xù)活動(dòng)而已。甚至許多教科書和某些權(quán)威學(xué)者明確主張我國法官在探求案件事實(shí)真相的過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。而在絕大多數(shù)法官的潛意識里，查明案件事實(shí)真相也被視為公正裁判的必要前提。為了保障法官能夠探尋案件事實(shí)真相，從而確保裁判結(jié)果的正確性，我國新舊《刑事訴訟法》無不規(guī)定：法院在作出裁判時(shí)應(yīng)該“忠實(shí)于事實(shí)真相”；審判人員可以像檢察人員、偵查人員一樣，依照法定程序收集各種證據(jù)；審判人員在法庭調(diào)查過程中可以主動(dòng)地向被告人、證人、鑒定人發(fā)問；合議庭在對證據(jù)有疑問時(shí)可以展開庭外調(diào)查；對于原審判決在事實(shí)認(rèn)定方面的錯(cuò)誤，法院可以主動(dòng)地啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，對案件進(jìn)行重新審判。

然而，從大陸法系的經(jīng)驗(yàn)來看，在庭審法官承擔(dān)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相職責(zé)的情況下，我們既無法為刑事證據(jù)排除規(guī)則找到寬松的容身之地，也難以苛求庭審法官在尚未開庭審判或者查明案件事實(shí)真相之前就將那些所謂不具備證據(jù)能力的證據(jù)擋在法庭大門之外[7]102-174。一方面，設(shè)置大量的刑事證據(jù)排除規(guī)則必然縮減法官裁判的證據(jù)范圍，從而對探尋案件事實(shí)真相構(gòu)成較大威脅。達(dá)馬斯卡關(guān)于“定罪之證據(jù)障礙”的比較分析也充分表明，那種更多地以“事實(shí)真相為導(dǎo)向”的制度更不情愿設(shè)立那些與事實(shí)認(rèn)定的可靠性無關(guān)的證據(jù)障礙。另一方面，從大陸法系的自由心證原則來看，在開庭審判之前就禁止使用沒有證據(jù)能力的證據(jù)，可能會被認(rèn)為是對法官自由評價(jià)證據(jù)的干涉[7]27-32。言外之意，即使需要排除那些沒有證據(jù)能力的證據(jù)，那也是法官經(jīng)過法庭審判之后才加以考慮的事情，而不能在法庭審判之前就對可能沒有證據(jù)能力的證據(jù)提前進(jìn)行隔離處理。尤其是在我國法官為了準(zhǔn)確查明事實(shí)真相而強(qiáng)調(diào)證據(jù)與證據(jù)之間的相互印證的情況下，事先排除證據(jù)可能更是難以容忍的事情。由此可見，我國探求案件事實(shí)真相的法律傳統(tǒng)決定了我國很難復(fù)制美國模式，而更加適合構(gòu)建以規(guī)范證明力為中心的排除規(guī)則。畢竟，相對于以規(guī)范證據(jù)能力為中心的排除規(guī)則而言，以規(guī)范證明力為中心的排除規(guī)則更有助于法庭查明案件事實(shí)真相。

最后是對法官自由裁量權(quán)的限制。在刑事訴訟中，自由裁量權(quán)的正確行使無疑是一道難題。這不僅在于法律條文的概括性、抽象性和模糊性必然會給司法機(jī)關(guān)留下一定的自由裁量權(quán)，而且在于司法機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)往往由于缺乏有效監(jiān)督措施而容易遭到濫用。在2012年我國修改《刑事訴訟法》之前，由于刑事證據(jù)規(guī)則在內(nèi)容上過于粗疏，司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用證據(jù)規(guī)則的過程中可以說享有幾乎不受任何限制的自由裁量權(quán)。而在過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪并且司法腐敗屢禁不止、司法難以獨(dú)立的司法環(huán)境中，司法機(jī)關(guān)在濫用自由裁量權(quán)時(shí)幾乎都對犯罪嫌疑人或者被告人不利，如任意拒絕傳喚證人、偵查人員、鑒定人作證，漠視甚至斥責(zé)被告人的翻供，隨意駁回辯護(hù)方的非法證據(jù)排除申請，輕視辯方意見與偏信控方證據(jù)，對有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)的曲解等。尤其是在法庭審判不認(rèn)真對待被告人翻供和拒絕解決刑訊逼供問題的情況下，許多被告人因?yàn)榉ㄍミ^于偏信庭前有罪供述而被冤枉無辜。正是在這種背景之下，無論是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，在刑事證據(jù)制度改革過程中都表現(xiàn)出了嚴(yán)格限制法官自由裁量權(quán)的強(qiáng)烈意愿。例如，根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，只要是以法定的非法方法收集的言詞證據(jù)，法官必須排除，而不享有是否排除的自由裁量權(quán)。對于非法的物證或者書證，盡管法官對于什么是“嚴(yán)重影響司法公正”享有一定的自由裁量權(quán)，但是，一旦能夠認(rèn)定“嚴(yán)重影響司法公正”，而且控方不能補(bǔ)正或者作出合理解釋時(shí)，法官同樣不享有自由裁量權(quán)，而只能加以排除。再如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四章所規(guī)定的證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則，只要符合特定的情形，即使是對于證據(jù)的證明力問題，法官在絕大多數(shù)情況下也沒有自由裁量的余地，而只能按照規(guī)定認(rèn)定某個(gè)證據(jù)“不得作為定案的根據(jù)”。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第76條的規(guī)定，只要證人證言具有下列情形之一的，就不得作為定案的根據(jù)：（1）詢問證人沒有個(gè)別進(jìn)行的；（2）書面證言沒有經(jīng)證人核對確認(rèn)的；（3）詢問聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；（4）詢問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的證人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的。由此可見，盡管在自由心證理念的影響下，我國無法再像歐洲中世紀(jì)那樣通過法律事先對證據(jù)的證明力作出明確的規(guī)定，但是這并不意味著我國法官在認(rèn)定證據(jù)的證明力時(shí)能夠像西方國家法官那樣進(jìn)行自由評價(jià)。這是因?yàn)?，為了確保法官對各個(gè)證據(jù)的證明力能夠做到查證屬實(shí)，實(shí)現(xiàn)各個(gè)證據(jù)之間的相互印證，最高人民法院通過以規(guī)范證明力為導(dǎo)向的審查認(rèn)定規(guī)則，對法官評價(jià)證明力的裁量權(quán)進(jìn)行了明確限制。正是在這個(gè)意義上，我們不妨將我國以規(guī)范證明力為中心的刑事證據(jù)排除規(guī)則看作是限制法官自由裁量權(quán)的結(jié)果。在西方國家廢除法定證據(jù)制度之后，并非沒有想到需要對法官自由評價(jià)證據(jù)進(jìn)行適當(dāng)限制。但是，西方國家并沒有像我國那樣通過以規(guī)范證明力為導(dǎo)向的排除性規(guī)則來限制法官的自由裁量權(quán)，而是采取了其他方法，如在大陸法系，法官在評價(jià)證據(jù)的證明力時(shí)不僅應(yīng)該遵循邏輯推理、經(jīng)驗(yàn)法則，而且應(yīng)該在裁判文書中給出合理的解釋。在英美法系，職業(yè)法官對陪審團(tuán)的指示也可以視為對自由心證的一種限制。但是，在陪審團(tuán)裁判不說理的情況下，可以認(rèn)為陪審團(tuán)對于證據(jù)的證明力真正享有不受限制的自由裁量權(quán)。

四、兩種刑事證據(jù)排除模式的總體評價(jià)既然中美兩國刑事證據(jù)規(guī)則是由各自的法律傳統(tǒng)和制度環(huán)境所決定的，那么我們應(yīng)該盡量站在中立的立場上正確評價(jià)兩種模式的優(yōu)劣，既不能盲目崇拜和一味移植國外所謂發(fā)達(dá)的刑事證據(jù)規(guī)則，也不能對我國土生土長的刑事證據(jù)規(guī)則妄自菲薄而看不到它的任何好處，從而簡單地以一種模式否定另外一種模式。有鑒于此，下面將本著價(jià)值無涉的態(tài)度對兩種刑事證據(jù)排除模式的各自優(yōu)劣進(jìn)行簡要的分析。

（一）美國刑事證據(jù)排除模式的優(yōu)劣

盡管案件事實(shí)真相對于正確解決被告人的定罪量刑問題具有至關(guān)重要的意義，但是這并不意味著刑事訴訟對真相的追求就是認(rèn)識論意義上的不受任何限制的活動(dòng)[6]578。畢竟，如果為了發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相而毫不顧及程序或者手段的正當(dāng)性，那么人們在法治、人權(quán)、自由、平等、正義、尊嚴(yán)等方面的價(jià)值需要就有可能無法得到滿足。而在現(xiàn)代法治國家和文明社會，這些價(jià)值在某種程度上或者在特定場合甚至比發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相更加重要。尤其是在比較注重正當(dāng)法律程序的情況下，美國似乎寧愿冒著無法發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相從而導(dǎo)致犯罪分子逍遙法外的風(fēng)險(xiǎn)，也要盡量維護(hù)訴訟程序的正當(dāng)性。從這個(gè)角度講，保障公民權(quán)利、防止權(quán)力濫用、維護(hù)程序公正無疑是美國刑事證據(jù)排除模式的顯著優(yōu)點(diǎn)。實(shí)際上，正是基于這樣的堅(jiān)定信念，美國才有可能真正做到，在事實(shí)裁判者聽審證據(jù)之前就將那些違反法律的許可性而又確實(shí)對證明案件事實(shí)具有重要作用的有力證據(jù)排除掉。尤其是在實(shí)行陪審團(tuán)審判的情況下，職業(yè)法官由于沒有發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的壓力而更能夠客觀、公正而又從容地做到這一點(diǎn)。另一方面，即使陪審團(tuán)因?yàn)榉ü倥懦龑ψC明案件事實(shí)真相具有重要價(jià)值的證據(jù)而錯(cuò)誤地認(rèn)定案件事實(shí)真相，甚至導(dǎo)致放縱犯罪的后果，這也是人們所能夠容忍和接受的代價(jià)。畢竟，陪審團(tuán)審判代表了社會民眾的聲音，無論對錯(cuò)，陪審團(tuán)所作的裁判都具有較強(qiáng)的可接受性和合法性以及不容挑戰(zhàn)的權(quán)威性[15]。

美國刑事證據(jù)排除模式不僅有助于維護(hù)程序的正當(dāng)性，而且有利于提高訴訟效率。首先，從靜態(tài)上看，證據(jù)排除規(guī)則有助于適當(dāng)控制當(dāng)事人提交證據(jù)的范圍。由于強(qiáng)調(diào)控辯雙方對證據(jù)進(jìn)行充分詢問和交叉詢問，因此，美國的對抗制審判往往因?yàn)閷徟羞^程過于拖沓而飽受非議?；谮吚芎Φ男睦碛绊?，如果不事先限制控辯雙方向法庭提交證據(jù)的范圍，那么控辯雙方就有可能向法庭提交大量無關(guān)緊要或者沒有法律許可性的證據(jù)。而在這種情況下，法庭審判就會更加冗長而令人難以承受。其次，從動(dòng)態(tài)上看，法官通過程序性的裁判活動(dòng)事先解決控辯雙方關(guān)于證據(jù)可采性方面的爭議，可以將那些不具備證據(jù)能力的證據(jù)擋在法庭調(diào)查之外。在這種情況下，法庭就沒有必要再消耗大量時(shí)間來頻繁審查控辯雙方提交的證據(jù)是否具備可采性，確?？剞q雙方的質(zhì)證和辯論始終緊緊圍繞那些具有關(guān)聯(lián)性和可采性的證據(jù)來展開，減少了控辯雙方對那些與定罪問題沒有直接聯(lián)系的問題的爭議，從而保障法庭比較通暢地進(jìn)行審判，進(jìn)而提高審判效率。再次，法官通過證據(jù)排除規(guī)則事先解決證據(jù)的可采性問題，不僅可以使控辯雙方知道哪些證據(jù)是可采的，進(jìn)而在日后的訴訟活動(dòng)中少走一些彎路，盡量直接獲取法官能夠采納的證據(jù)，而且有助于控辯雙方根據(jù)證據(jù)的采納情況及時(shí)調(diào)整訴訟策略，從而避免不必要的資源浪費(fèi)。例如，如果控方提交的關(guān)鍵證據(jù)被排除，那么控方就有可能取消起訴，或者改變起訴意見；如果辯護(hù)方的排除證據(jù)申請沒有得到法官支持，那么被告人有可能作有罪答辯，同控方進(jìn)行辯訴交易。最后，法官事先排除沒有可采性尤其是違反憲法的證據(jù)，還有助于減少陪審團(tuán)在審判過程中因?yàn)榻佑|到?jīng)]有可采性的證據(jù)而被宣布審判無效這一情形的發(fā)生。

盡管美國因?yàn)閾碛型晟频男淌伦C據(jù)排除規(guī)則而享譽(yù)世界，但是理論界對于美國刑事證據(jù)排除規(guī)則的批評同樣比較尖銳。例如，耶魯大學(xué)阿馬教授反復(fù)強(qiáng)調(diào)，基于美國《憲法》第4、5、6條修正案而產(chǎn)生的排除規(guī)則是顛倒的規(guī)則。這是因?yàn)椋懦?guī)則不僅難以起到創(chuàng)造者們所倡導(dǎo)的阻嚇作用，而且產(chǎn)生了顛倒是非的效果，那就是排除規(guī)則在幫助犯罪分子逍遙法外的同時(shí)卻傷害了無辜的被告人[16]。再如，威拉姆特大學(xué)教授杰弗里·斯坦登教授認(rèn)為，排除規(guī)則并沒有提供一個(gè)有效的工具，以便對違反憲法的警察活動(dòng)產(chǎn)生威懾作用[17]。正是因?yàn)榕懦?guī)則存在諸多缺陷，所以近年來如何改革排除規(guī)則已經(jīng)成為美國理論界探討的一個(gè)熱門話題。而美國聯(lián)邦最高法院也在以實(shí)際行動(dòng)嚴(yán)格限制排除規(guī)則的適用。例如，在2005年9月29日保守派法官約翰·格洛佛·羅伯茨擔(dān)任首席大法官之后，美國聯(lián)邦最高法院相繼在3起案件中削弱了對基于美國聯(lián)邦憲法第4條修正案的排除規(guī)則的適用：在2006年的Hudson v. Michigan案件中，宣告對違反“敲門并宣告”規(guī)則后實(shí)施扣押的證據(jù)并不適用排除規(guī)則；在2009年的Herring v. United States案件中，宣告只有警方故意或重大過失違反憲法第4條修正案的行為所獲得的證據(jù)才應(yīng)該加以排除；在2011年的Davis v. United States案件中，宣告警察若能在搜查時(shí)遵守具有約束力的司法判例，那么該判例即使后來被推翻，警察所獲得的證據(jù)也不應(yīng)該被排除。在筆者看來，美國證據(jù)排除規(guī)則之所以遭到許多學(xué)者的質(zhì)疑，一個(gè)重要的原因在于美國刑事證據(jù)排除模式更容易對發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相構(gòu)成威脅。一方面，盡管排除規(guī)則在特定情況下對查明案件事實(shí)真相具有一定的積極作用例如，傳聞證據(jù)規(guī)則有助于避免證人證言經(jīng)過多次傳遞而產(chǎn)生失真的現(xiàn)象，從而使事實(shí)裁判者盡量接觸到最為真實(shí)、可靠的證人證言；意見證據(jù)規(guī)則可以排除普通證人在耳聞目睹之外的主觀意見，從而促使普通證人盡量對親眼觀察到的案件事實(shí)進(jìn)行客觀陳述；設(shè)立最佳證據(jù)規(guī)則的一個(gè)重要目的就是使事實(shí)裁判者能夠接觸到對案件事實(shí)起到更好證明作用的原件或者原物，而不是復(fù)制件或者復(fù)制品；等等。，但是就現(xiàn)代證據(jù)裁判主義而言，排除規(guī)則的貫徹落實(shí)對發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的阻礙作用無疑更加顯著。尤其是當(dāng)被排除的證據(jù)對證明案件事實(shí)不可或缺時(shí)，排除規(guī)則對發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的阻礙作用就越加明顯。而這也正是美國許多被告人因?yàn)樽C據(jù)遭到排除而撤銷起訴或者被宣告無罪的一個(gè)重要原因。這也難怪有學(xué)者宣稱：“如果某個(gè)人是真正有罪的，那么他寧愿到美國去接受審判”。（參見：William T. Pizzi Trials without Truth[M]New York：New York University Press， 1999：72.）另一方面，在陪審團(tuán)審判中，由于職業(yè)法官專門負(fù)責(zé)法律適用而沒有事實(shí)認(rèn)定方面的巨大壓力，再加上陪審團(tuán)對于事實(shí)認(rèn)定不需要說明任何理由，因此，相對于一元制審判組織而言，更加超然的職業(yè)法官在審判之前排除那些沒有可采性的證據(jù)顯然更具有可操作性[7]39-76。由此可見，盡管美國證據(jù)排除模式在維護(hù)程序正當(dāng)、提高訴訟效率等方面具有較大優(yōu)點(diǎn)，但是這往往以犧牲案件事實(shí)真相為巨大代價(jià)。正是基于這方面的考慮，近年來美國許多學(xué)者強(qiáng)烈呼吁改革過于嚴(yán)厲的排除規(guī)則，以便為更好地發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相松綁。正像麥考密克院長所指出的那樣：“證據(jù)法的明顯的命運(yùn)就是，逐步減少阻礙事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)的障礙?！盵18]而近年來，美國聯(lián)邦最高法院不斷增加非法證據(jù)排除規(guī)則或者傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形，實(shí)際上已經(jīng)很清楚地驗(yàn)證了這一點(diǎn)。

（二）中國刑事證據(jù)排除模式的優(yōu)劣

由于我國刑事證據(jù)排除模式是強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)真相的產(chǎn)物，因此，相對于美國刑事證據(jù)排除模式而言，我國刑事證據(jù)排除模式的最大優(yōu)勢莫過于對案件事實(shí)真相的保護(hù)。一方面，為了防止人為縮小法官評價(jià)證據(jù)的范圍從而妨礙查明案件事實(shí)真相，我國在設(shè)置證據(jù)排除規(guī)則時(shí)的著眼點(diǎn)主要是證據(jù)的證明力，而沒有像美國模式那樣將證據(jù)被允許出現(xiàn)在法庭上的準(zhǔn)入資格作為出發(fā)點(diǎn)。而在法庭審判之前不對證據(jù)的準(zhǔn)入資格進(jìn)行限制的情況下，無論控辯雙方提交的證據(jù)是否具備證據(jù)能力或者證明力，最起碼都可以成為質(zhì)證和認(rèn)證的對象。至于某個(gè)證據(jù)能否被排除而不得作為定案的根據(jù)，那要等到法庭審理結(jié)束并且由法庭進(jìn)行綜合審查判斷之后才能加以確認(rèn)。另一方面，在以如何確保查明案件事實(shí)真相為導(dǎo)向的情況下，決定是否排除證據(jù)的關(guān)鍵因素在于該證據(jù)能否真正起到證明案件事實(shí)的作用，即該證據(jù)是否可以查證屬實(shí)或者證據(jù)是否可以被其他證據(jù)所印證，而不是像美國那樣以證據(jù)是否具有可采性為依據(jù)。換句話說，如果證據(jù)能夠查證屬實(shí)或者有其他證據(jù)加以印證，那么，即使該證據(jù)在理論上沒有可采性，法官也可以將其作為定案根據(jù)。例如，從傳聞證據(jù)規(guī)則的角度來看，證人在法庭上親自作證的證言具備證據(jù)的可采性，而偵查機(jī)關(guān)在偵查階段制作的證人證言筆錄則在性質(zhì)上屬于沒有可采性的傳聞證據(jù)。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第78條的規(guī)定，證人當(dāng)庭作出的證言要想成為定案的根據(jù)，必須經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證和法庭查證屬實(shí)。如果證人當(dāng)庭作出的證言與庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言。但是，如果證人不能作出合理解釋，而且其庭前證言有其他相關(guān)證據(jù)印證的，那么可以采信其庭前證言。而對于證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證時(shí)，法庭也不是基于傳聞證據(jù)規(guī)則來確定是否將庭前證人證言筆錄作為定案的根據(jù)，而是根據(jù)該證人證言的真實(shí)性能否得到確認(rèn)，即如果能夠確認(rèn)其真實(shí)性，那么法庭可以將其作為定案的根據(jù)。相反，如果無法確認(rèn)其真實(shí)性，那么法庭不得將庭前證人證言筆錄作為定案的根據(jù)。由此可見，我國刑事證據(jù)排除模式的意圖實(shí)際上就是充分保障那些能夠查證屬實(shí)或得到其他證據(jù)印證，即能夠真正證明案件事實(shí)真相的證據(jù)成為定案的根據(jù)，而將那些明顯沒有證明力的證據(jù)，或者無法確認(rèn)其證明力或無法得到其他證據(jù)印證的證據(jù)，盡量排除在認(rèn)定案件事實(shí)的范圍之內(nèi)，以便避免這些證據(jù)對認(rèn)定案件事實(shí)的干擾，從而最終確保法庭能夠準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)和作出正確的裁判結(jié)果。正因如此，我國刑事證據(jù)排除模式至少在理論上更有助于查明案件事實(shí)真相。

不可否認(rèn)，在實(shí)事求是指導(dǎo)思想和辯證唯物主義認(rèn)識論的影響下，我國實(shí)行以證明力為中心的證據(jù)排除模式具有一定的合理性。但是，在以案件事實(shí)真相為導(dǎo)向的情況下，這種模式似乎從一個(gè)極端走向了另一個(gè)極端：在我國大規(guī)模改革刑事證據(jù)制度之前，在缺乏證據(jù)規(guī)則約束的情況下，司法機(jī)關(guān)對于刑事證據(jù)的運(yùn)用幾乎享有不受限制的自由裁量權(quán)；在改革之后，為了確保查明案件事實(shí)真相和作出正確的裁判結(jié)果，防止法官濫用自由裁量權(quán)，減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生，我國司法解釋不僅對證據(jù)的綜合審查與運(yùn)用作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，而且對每種證據(jù)的證明力的審查與認(rèn)定問題都作出了事無巨細(xì)的規(guī)定。而從其內(nèi)容來看，這些審查認(rèn)定規(guī)則不僅有矯枉過正之嫌，而且有可能因?yàn)檫^于嚴(yán)厲而影響其執(zhí)行效果。進(jìn)一步而言，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定的審查認(rèn)定規(guī)則，證據(jù)不得作為定案根據(jù)的條件通常是一些比較輕微的程序違法行為。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第76條的規(guī)定，證人證言只要符合下列情形之一的，就不得作為定案的根據(jù)：（1）詢問證人沒有個(gè)別進(jìn)行的；（2）書面證言沒有經(jīng)證人核對確認(rèn)的；（3）詢問聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；（4）詢問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的證人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的。而這些沒有涉及公民重要權(quán)利尤其是憲法權(quán)利的輕微程序違法行為在不符合非法證據(jù)排除規(guī)則適用條件的情況下，卻符合審查認(rèn)定規(guī)則的排除條件，并且因此而獲得了與非法證據(jù)排除規(guī)則幾乎相同的法律后果，即不得作為定案的根據(jù)。例如，如果偵查人員在訊問過程中沒有將訊問筆錄交由犯罪嫌疑人核對確認(rèn)，或者應(yīng)該提供通曉聾、啞手勢的人員而沒有提供的，或者應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而沒有提供的，那么，根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，這些情形屬于性質(zhì)相對較輕的違法行為而不構(gòu)成排除非法供述的條件。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第81條的規(guī)定，這些情形卻符合法庭不得將被告人供述作為定案根據(jù)的條件。這實(shí)際上意味著，在對待程序違法這個(gè)問題上，最高人民法院規(guī)定的審查與認(rèn)定規(guī)則比新刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則還要嚴(yán)厲。但問題是，在非法證據(jù)排除規(guī)則尚且難以得到貫徹落實(shí)的情況下，這些更加嚴(yán)厲的審查認(rèn)定規(guī)則能夠得到不折不扣的執(zhí)行嗎？至少從邏輯上看，答案應(yīng)該是否定的。更何況，在司法實(shí)踐中，這些輕微違法行為并不必然導(dǎo)致證據(jù)不真實(shí)。既然如此，我們怎么能夠苛求法庭對那些存在輕微違法行為的證據(jù)一律加以排除而不得作為定案的根據(jù)呢？如果偵查人員通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第4章規(guī)定的輕微違法方式所獲得的證據(jù)是真實(shí)的，那么法庭真的能夠做到僅僅因?yàn)閭刹槿藛T的輕微違法行為就將該證據(jù)排除而不將其作為定案的根據(jù)嗎？從以往的司法實(shí)踐以及法庭查明案件事實(shí)真相的職責(zé)來看，這顯然不太現(xiàn)實(shí)。

不僅如此，在法庭以發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相為導(dǎo)向并且實(shí)行一元制審判組織的情況下，我們很難為非法證據(jù)排除規(guī)則找到適合的生存空間。一方面，現(xiàn)代社會確立非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于維護(hù)程序公正、保障人權(quán)、促進(jìn)法治、或者抑制違法等方面的考慮，而不是為了確保如何查明案件事實(shí)真相。也就是說，只有當(dāng)法官認(rèn)為程序公正、人權(quán)保障等價(jià)值目標(biāo)比案件事實(shí)真相更值得維護(hù)的時(shí)候，才有可能切實(shí)按照非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，排除那些有可能在客觀上對案件事實(shí)真相起到關(guān)鍵證明作用的非法證據(jù)。但是，在我國法庭審判以發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相為導(dǎo)向的情況下，法官很難牢固樹立這樣的意識。以往的司法實(shí)踐也反復(fù)證明，為了尊重案件事實(shí)真相和確保作出正確的裁判結(jié)果，只要非法證據(jù)在客觀上能夠證明案件事實(shí)真相，許多法官都會不惜將控方非法證據(jù)作為定案根據(jù)，而無暇顧及追訴活動(dòng)的正當(dāng)性與合法性。即使法庭偶爾能夠排除非法證據(jù)，也難以改變定罪量刑的最終結(jié)果。而只有當(dāng)非法證據(jù)被認(rèn)為確實(shí)妨礙法庭查明案件事實(shí)真相時(shí)，或者只有當(dāng)采納非法證據(jù)極有可能導(dǎo)致冤假錯(cuò)案時(shí)，是否排除非法證據(jù)才會真正成為法庭考慮的問題。這實(shí)際上意味著，只有當(dāng)辯護(hù)方拿出足夠的證據(jù)證明被告人無罪而且檢察機(jī)關(guān)無法證明控方證據(jù)的合法性時(shí)，法庭才會下定決心排除控方的非法證據(jù)。而在控辯雙方舉證能力相差過于懸殊的情況下，這兩個(gè)條件同時(shí)發(fā)生的機(jī)會可以說是微乎其微。另一方面，在以職業(yè)法官為主導(dǎo)的一元制審判組織中，在非法證據(jù)與法官之間的聯(lián)系沒有被徹底切斷的情況下，非法證據(jù)排除規(guī)則同樣難以得到貫徹落實(shí)。這是因?yàn)椋诜ㄍ徟羞^程中，即使辯護(hù)方要求法庭排除控方的非法證據(jù)，也會因?yàn)榉ü僖呀?jīng)對該證據(jù)的內(nèi)容形成一定的印象而失去應(yīng)有的意義。畢竟，在控方案卷材料與法庭之間的聯(lián)系沒有被徹底切斷的情況下，我國許多法官不習(xí)慣于甚至不愿意通過公開聽審的方式當(dāng)庭形成裁判結(jié)論，而是熱衷于在庭審之外通過對控方案卷材料的書面審查對案件作出相應(yīng)的裁判結(jié)果。如果庭審法官通過書面審查控方移送的案卷材料，能夠初步作出自認(rèn)為正確的裁判結(jié)論，或者對檢察機(jī)關(guān)移送的非法證據(jù)所證明的案件事實(shí)形成一定預(yù)斷，那么對他們來說，是否排除非法證據(jù)將有可能淪為一種可有可無的事情。而且，在實(shí)行一元制審判組織的情況下，盡管法庭能夠按照法律規(guī)定針對非法證據(jù)排除問題展開專門的調(diào)查和辯論，但是，由于這種程序是鑲嵌在以解決被告人定罪量刑為目標(biāo)的法庭審理之中的，再加上控方可以隨意使用各種書面材料，因此，有關(guān)非法證據(jù)是否排除的程序性問題難免被淹沒在各種書面材料是否真實(shí)可靠的問題之中，甚至轉(zhuǎn)化成為被告人的犯罪事實(shí)是否已經(jīng)得到證明的實(shí)體性問題。而在這種情況下，法庭很難堅(jiān)定地排除那些能夠證明犯罪事實(shí)的非法證據(jù)。

最后，現(xiàn)行排除規(guī)則以防止法官濫用自由裁量權(quán)為己任同樣值得反思。盡管法官濫用自由裁量權(quán)是我國刑事司法亟待解決的一個(gè)重要課題，但是這并不意味著我國應(yīng)該以規(guī)范證明力為中心的排除規(guī)則來促使法官正確地行使自由裁量權(quán)。第一，從理論上講，通過排除規(guī)則來防止法官濫用自由裁量權(quán)與證明力的特點(diǎn)不相吻合。這是因?yàn)?，證據(jù)對案件事實(shí)的證明作用具有較大的隨機(jī)性和不確定性，再完備的法律也難以事先預(yù)設(shè)證據(jù)的證明力問題，而更適宜由法官結(jié)合特定的案件，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則或者邏輯推理自由評價(jià)證據(jù)的證明力。第二，從司法實(shí)踐來看，我國法官濫用自由裁量權(quán)的主要問題在于證據(jù)的證據(jù)能力，而不是證據(jù)的證明力。盡管許多冤假錯(cuò)案與法官濫用自由裁量權(quán)有關(guān)，但是法官隨意評價(jià)證據(jù)的證明力僅僅是一種表面現(xiàn)象，而不認(rèn)真對待證據(jù)的證據(jù)能力問題才是法官錯(cuò)誤認(rèn)定案件事實(shí)的重要原因。例如，許多冤假錯(cuò)案之所以會發(fā)生，表面看來的確是法官過于偏信庭前供述的結(jié)果。但是，法官之所以一味采信庭前供述的證明力，并不是因?yàn)槿狈ε懦缘淖C明力規(guī)則，而是因?yàn)榉ü龠^于輕視被告人的翻供或者辯護(hù)人的非法證據(jù)排除申請。可以說，如果法官能夠真正按照非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，真正排除那些受到刑訊逼供的庭前供述，許多冤假錯(cuò)案根本就不會發(fā)生。從這個(gè)角度講，我國防止法官濫用自由裁量權(quán)的著眼點(diǎn)應(yīng)該放在證據(jù)的證據(jù)能力上，而不是像目前這樣以規(guī)范證據(jù)的證明力為中心。畢竟，以往的司法實(shí)踐已經(jīng)充分證明，在過于忽略證據(jù)能力的情況下，就會形成“只要結(jié)果正確而程序可以忽略不計(jì)”的唯結(jié)果論的潛意識，從而放松對程序公正的維護(hù)。但不幸的是，在我國法官本來就篤信案件事實(shí)真相是公正裁判的先決條件的情況下，以規(guī)范證明力為中心的排除性規(guī)則只會強(qiáng)化甚至固化唯結(jié)果論的潛意識。第三，現(xiàn)行排除規(guī)則在限制法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，也給法官濫用自由裁量權(quán)提供了新的機(jī)會。不可否認(rèn)，最高人民法院以排除規(guī)則的形式嚴(yán)格限制證據(jù)的證明力問題，在客觀上的確有助于防止法官像以往那樣隨意將控辯雙方提交的證據(jù)作為定案的根據(jù)。但是，最高人民法院規(guī)定的審查判斷規(guī)則也為法官進(jìn)一步濫用自由裁量權(quán)埋下了伏筆。其突出表現(xiàn)就是，對于大量符合排除條件的瑕疵證據(jù)或者涉及輕微違法行為的證據(jù)，只要法官認(rèn)為瑕疵或者輕微違法行為能夠得到合理解釋，或者能夠得到其他證據(jù)的印證，就可以依法采信控方提交的證據(jù)。而在法庭審判流于形式的情況下，這種合理解釋或者證據(jù)之間的相互印證未必就是真實(shí)情況的反映。例如，在遼寧省李化偉殺妻冤案中[19]，法官之所以敢于采信庭前有罪供述、拒絕采信被告人當(dāng)庭翻供的意見，主要就是因?yàn)橥デ坝凶锕┦雠c楊某某的證人證言能夠相互得到印證。但問題是，庭前有罪供述和證人證言之間之所以能夠得到相互印證，并非它們都是真實(shí)的，而是偵查人員非法取證的結(jié)果。但遺憾的是，在法庭審判流于形式的情況下，法庭并沒有認(rèn)定非法取證問題。

五、結(jié)論就刑事證據(jù)的雙重屬性而言，控制刑事證據(jù)的運(yùn)用可以有兩條基本路徑，即一個(gè)是以規(guī)范證據(jù)的證據(jù)能力為出發(fā)點(diǎn)，另一個(gè)是以規(guī)范證據(jù)的證明力為著眼點(diǎn)。在實(shí)行陪審團(tuán)審判、對抗制審判方式的情況下，美國實(shí)行了以規(guī)范證據(jù)能力為中心的證據(jù)排除模式。而基于探求案件事實(shí)真相的法律傳統(tǒng)以及防止法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要，我國卻實(shí)行了以規(guī)范證明力為中心的證據(jù)排除模式。盡管美國模式有助于維護(hù)程序的正當(dāng)性和提高訴訟的效率，但是卻付出了犧牲案件事實(shí)真相的巨大代價(jià)。相對于美國模式而言，中國模式更有助于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相。但是，在以案件事實(shí)真相為導(dǎo)向的情況下，不僅過于嚴(yán)厲的審查判斷規(guī)則難以得到貫徹落實(shí)，而且無法為非法證據(jù)排除規(guī)則提供適合的生長土壤。盡管我國應(yīng)該合理控制法官的自由裁量權(quán)，但是以規(guī)范證明力為中心的方式來防止法官濫用自由裁量權(quán)，不僅在理論上存在明顯缺陷，而且在司法實(shí)踐中沒有對癥下藥，甚至為法官濫用裁量權(quán)提供了新的機(jī)會。

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Two Modes of Excluding Criminal Evidence

WANG Chao

（College of Criminal Law Science， Beijing Normal University， Beijing100875， China）

Abstract：According to the regulated objects of exclusionary rules and the legal consequences and operational procedure of excluding evidence， the exclusion of criminal evidence can be divided into two modes， namely， American exclusionary modes centered on regulating the admissibility and Chinese exclusionary modes centered on regulating weight. American model closely relates to jury trial and the adversarial system. And Chinese model results from unitary courts， pursuit of truth， and prevention of the abuse of judges’ discretion. Although American model can help maintain procedural legitimacy and improve trial efficiency， this model pays for sacrificing the truth. In contrast， Chinese model can help search for the truth. However， excessive emphasis on the truth not only results in difficult implementation of the severe rules of examination and judgment but also fails to provide proper space for the exclusionary rule. Moreover， to prevent judges from the abuse of discretion by the mode centered on regulating weight fails to abide by the legal principles and put the actual situation into consideration， and then creating new possibilities for judges to abuse discretionary power.

Key Words： criminal evidence； exclusionary rules； exclusionary modes

本文責(zé)任編輯：周玉芹2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4部門法研究文章編號：1001-2397（2013）04-0121-10