郭明瑞，張玉東

(1．山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南250100;2．煙臺大學(xué)中歐侵權(quán)法研究院，山東 煙臺264005)

肖像是一個人的形象再現(xiàn)，標(biāo)志著一個人的形象，既是一個人的身份象征，又體現(xiàn)著一個人的人格。因此，肖像權(quán)是自然人享有的重要人身權(quán)?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第100條明確規(guī)定:“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！比欢捎凇睹穹ㄍ▌t》對于肖像權(quán)的規(guī)定過于簡單，從而導(dǎo)致理論和實務(wù)上對于肖像權(quán)的客體、內(nèi)容以及肖像權(quán)與其他權(quán)利沖突的解決等諸問題有不同的見解。鑒于肖像權(quán)在人身權(quán)法中占有重要地位，澄清這些問題，對于完善人身權(quán)立法及保護(hù)肖像權(quán)有重要意義，筆者擬就以下三個問題發(fā)表自己的淺見，以求方家指正。

一、關(guān)于肖像權(quán)的客體

肖像利益是肖像權(quán)的客體，肖像利益既包括人身利益也包括財產(chǎn)利益。肖像權(quán)的財產(chǎn)利益為人身利益所派生，因此肖像權(quán)從根本上仍屬人身權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)。肖像既然是自然人形象的再現(xiàn)，也就必然能夠反映某一特定自然人的特征。但是能夠反映某一自然人特征的形象或者說某一自然人特征的再現(xiàn)是否都屬于肖像權(quán)呢?對此不無疑問。例如，自然人的聲音以及身體的某一特定部位也能反映該人的形象，自然人對其聲音及特定部位的再現(xiàn)也享有權(quán)利，但這并不屬于肖像權(quán)。因此，應(yīng)將肖像與自然人的其他形象區(qū)別開來。肖像須能再現(xiàn)自然人的面部特征，只有含有自然人面部特征的形象，才能稱為肖像。如果屬于并不含有自然人的面部特征但能夠反映自然人的其他特征的形象，則其不屬于肖像權(quán)的客體。但對此等形象利益的保護(hù)與肖像權(quán)的保護(hù)極其相似，因此，筆者認(rèn)為，立法上可于肖像權(quán)的規(guī)定中加一條，說明對于聲音等形象利益的保護(hù)準(zhǔn)用關(guān)于肖像權(quán)的有關(guān)規(guī)定。這樣既有利于明確肖像權(quán)保護(hù)的對象，也有利于節(jié)省立法資源。

肖像是以某種物質(zhì)載體表現(xiàn)出來的自然人形象。盡管肖像不能離開某種物質(zhì)載體而存在，但肖像絕不是固定自然人形象的物質(zhì)載體。因此，在保護(hù)自然人的肖像權(quán)上應(yīng)當(dāng)將肖像與以某種方式固定自然人形象的物質(zhì)載體區(qū)別開。肖像一經(jīng)固定在某物質(zhì)載體上，固定該肖像的物質(zhì)載體就會成為一件作品，如繪畫、雕塑、照片等。在這種情形下，作品的著作權(quán)、所有權(quán)與肖像權(quán)的主體不為同一人時會發(fā)生權(quán)利沖突。各項權(quán)利如何行使，何種情形下何種權(quán)利優(yōu)先，應(yīng)從立法上做出明確規(guī)定。筆者主張，在此情形下，當(dāng)事人有約定的，依其約定;沒有約定的，應(yīng)依習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)肖像權(quán)。也就是說，除另有約定或習(xí)慣外，肖像權(quán)應(yīng)有限制著作權(quán)、所有權(quán)的效力。理由在于，在對民事權(quán)利的保護(hù)上，人身權(quán)的位階高于財產(chǎn)權(quán)，肖像權(quán)屬人身權(quán)，理應(yīng)優(yōu)先給與保護(hù)。

肖像是自然人形象的再現(xiàn)?！霸佻F(xiàn)”并不要求在物質(zhì)載體中表現(xiàn)的形象與本人的真實形象百分百的完全相同，因此，只要以某種方式在物質(zhì)載體中表現(xiàn)出的形象能夠使他人將其與特定的某人聯(lián)想為同一人，就可構(gòu)成“再現(xiàn)”。例如，以漫畫表現(xiàn)的人物形象與本人的真實形象并非完全相同，但以該種方式表現(xiàn)的形象也應(yīng)為肖像。但是，若固定在某種物質(zhì)載體上的人物形象，使他人并不能夠與特定某人聯(lián)系起來，不能讓人認(rèn)定該形象表現(xiàn)的即為某人，則該形象不能認(rèn)定為肖像予以保護(hù)。

肖像應(yīng)是自然人形象的真實“再現(xiàn)”，而不是其他形象的“再現(xiàn)”。因此，演員表現(xiàn)的角色形象，盡管也會使人將該形象與特定的演員聯(lián)系在一起，但它應(yīng)不屬于肖像權(quán)保護(hù)的范疇。表演者對表演的角色形象所享有的權(quán)利不屬于肖像權(quán)。

就此，值得檢討的是六小齡童肖像權(quán)案。①以下關(guān)于本案的介紹均來自此報道。六小齡童肖像權(quán)案終審宣判——針對角色形象與自然人肖像權(quán)之間的關(guān)系法院首次進(jìn)行了明確認(rèn)定http://www．chinacourt．org/article/detail/2013/06/id/1017226．shtml，訪問日期2013年9月30日。在本案中，六小齡童的扮演者章金萊起訴藍(lán)港在線科技有限公司，稱在未經(jīng)自己同意的情況下擅自使用其塑造的角色形象作為游戲人物形象進(jìn)行營銷構(gòu)成侵權(quán)，且由于其扮演的角色形象與個人形象的高度一致性，該角色形象應(yīng)當(dāng)納入其肖像權(quán)的保護(hù)范圍，藍(lán)港在線科技有限公司的行為已經(jīng)侵犯了其肖像權(quán)。該案經(jīng)歷了兩級法院審理。盡管一、二審法院均未支持章金萊的訴訟請求②在一、二審的判決中，一審法院以角色形象不屬于肖像權(quán)為由而判決藍(lán)港在線科技有限公司并未侵犯章金萊的肖像權(quán);二審法院最終以藍(lán)港公司所使用的“孫悟空”形象與章金萊飾演的“孫悟空”之間存在一定的區(qū)別，而認(rèn)定藍(lán)港在線并未侵犯章金萊的肖像權(quán)。，但兩審法院的判決依據(jù)卻有本質(zhì)的不同。一審法院認(rèn)為，“肖像權(quán)僅限于反映真實人物的形象特征，而章金萊塑造的‘孫悟空’形象非其本人肖像，因此，藍(lán)港公司在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用‘孫悟空’形象的行為不構(gòu)成對章金萊本人肖像權(quán)的侵犯?！倍彿ㄔ簞t認(rèn)為，“當(dāng)某一形象能夠充分反映出個人的體貌特征，公眾通過該形象直接能夠與該個人建立一一對應(yīng)的關(guān)系時，該形象所體現(xiàn)的尊嚴(yán)以及價值，就是該自然人肖像權(quán)所蘊(yùn)含的人格利益。章金萊飾演的‘孫悟空’完全與其個人具有一一對應(yīng)的關(guān)系，即該形象與章金萊之間具有可識別性。在相對穩(wěn)定的時期內(nèi)，在一定的觀眾范圍里，看到其飾演的‘孫悟空’就能認(rèn)出飾演者章金萊，并且答案是唯一的。因此，對于章金萊在西游記中的角色形象保護(hù)可認(rèn)定為對其肖像權(quán)的保護(hù)?！?/p>

上述兩審法院論證中的根本區(qū)別在于角色形象是否屬于肖像，進(jìn)而角色形象是否能為肖像權(quán)所涵蓋并因此而受到保護(hù)。對此，筆者認(rèn)為，角色形象是否屬于肖像和角色形象是否應(yīng)給與保護(hù)是兩個問題，不應(yīng)將其混為一談。那么，角色形象是否屬于肖像呢?從以上對肖像權(quán)客體的闡述，筆者認(rèn)為角色形象無法為肖像權(quán)所涵蓋。理由在于，肖像權(quán)僅應(yīng)限于對自然人真實形象的“再現(xiàn)”，而演員在影視劇中的角色形象顯然已添加了演藝元素，是根據(jù)劇情的安排而飾演的另一人物，這并不屬于自然人真實形象的“再現(xiàn)”。因此，六小齡童肖像權(quán)案一審法院判決的論證可資贊同。

但角色形象無法通過肖像權(quán)予以保護(hù)并不代表法律不應(yīng)對角色形象加以保護(hù)。對于角色形象是否應(yīng)給予保護(hù)，答案是肯定的。二審法院對角色形象予以保護(hù)的態(tài)度是正確的，只是其選擇的路徑存在偏差。當(dāng)然，這也并不意味著筆者不能理解二審法院的苦衷。因為在之前的司法實踐中，對于角色形象的侵犯，法院是以角色形象不屬于肖像權(quán)而判決原告敗訴的。比如，在卓瑪訴伊利公司等使用其父在影視作品中扮演的角色形象作廣告侵害肖像權(quán)案①http://www．chinalawedu．com/news/1900/20/2003/11/li7631273634121113002123358_68768．htm，訪問日期2013年9月30日。中，一、二審法院均認(rèn)為，演員在電影、電視中所飾演的角色不再是其本人形象，而是經(jīng)過藝術(shù)加工的劇目角色形象。伊利公司奶茶粉廣告采用思和森在電影《馬可·波羅》中扮演的部落酋長貝克托劇照，不構(gòu)成對思和森肖像權(quán)的侵犯。

筆者推測，六小齡童肖像權(quán)一案的二審法院恰恰可能是認(rèn)識到了應(yīng)改變對于角色形象不予保護(hù)的做法，才擴(kuò)張解釋了肖像權(quán)的內(nèi)涵，以實現(xiàn)對角色形象給與保護(hù)的目的。但此種擴(kuò)張解釋的方法顯然值得商榷。

擴(kuò)張解釋，指法律條文之文義失之過于狹窄，不足以表示立法真意，乃擴(kuò)張法律條文之文義，以求正確闡釋法律意義內(nèi)容之一種解釋方法。但擴(kuò)張解釋雖擴(kuò)張文義范圍，但仍在法條可能文義的范圍之內(nèi)。［1］而角色形象屬于影視劇中的人物形象，已非屬真實自然人的肖像，角色形象并不能存在于肖像權(quán)所能涵蓋的射程范圍之內(nèi)。因此，對于角色形象也就無法通過保護(hù)肖像權(quán)的方式予以保護(hù)。

既然如此，在我國現(xiàn)有法律體系下應(yīng)如何對角色形象予以保護(hù)呢?對此，筆者認(rèn)為有兩種途徑可供選用。其一，適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第2條。該條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！北M管角色形象不能為其中列舉的18項權(quán)利包括，但其仍可被解釋在“人身、財產(chǎn)權(quán)益”之中，從而獲得侵權(quán)法的保護(hù)。其二，類推適用肖像權(quán)的保護(hù)方法?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒行之后，有一種觀點認(rèn)為，第2條中的“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”中究竟包含哪些權(quán)益，應(yīng)由最高人民法院作出解釋，而不得由一般法院進(jìn)行解釋。依此觀點，則在最高人民法院并未將角色形象解釋為第2條中權(quán)益之一種時，角色形象不能通過此條的適用獲得保護(hù)。同時，如上文所述，角色形象也不能通過擴(kuò)張解釋肖像權(quán)的方式受到保護(hù)。于此情形下，應(yīng)認(rèn)為對角色形象的保護(hù)存在法律漏洞。而角色形象與肖像權(quán)之間具有極強(qiáng)的相似性，前者為角色形象的再現(xiàn)，而后者為自然人真實形象的再現(xiàn)。故而，可以通過類推適用肖像權(quán)的保護(hù)方式而對角色形象予以保護(hù)。

需要指出的是，角色形象應(yīng)受保護(hù)也并不意味著角色形象的利益歸屬就當(dāng)然屬于扮演該角色的演員，其利益歸屬應(yīng)依據(jù)演員與制片方之間的約定而確定。

二、關(guān)于肖像權(quán)的內(nèi)容

關(guān)于肖像權(quán)的內(nèi)容或者說肖像權(quán)的權(quán)能，學(xué)者中主要有二元說、三元說及四元說等不同觀點。二元說中有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為肖像權(quán)的內(nèi)容包括肖像使用權(quán)和肖像利益維護(hù)權(quán)［2］446，另一種觀點認(rèn)為肖像權(quán)的內(nèi)容包括肖像制作權(quán)及肖像專用權(quán)［3］;三元說認(rèn)為，肖像權(quán)的具體內(nèi)容是制作專有權(quán)、使用專有權(quán)和利益維護(hù)權(quán)［4］;四元說認(rèn)為，肖像權(quán)包括制作專有權(quán)、使用專有權(quán)、使用轉(zhuǎn)讓權(quán)和利益維護(hù)權(quán)［5］。筆者贊同三元說。筆者認(rèn)為，立法上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)肖像權(quán)包括肖像制作權(quán)、肖像使用權(quán)和肖像利益維護(hù)權(quán)三方面內(nèi)容，具體理由也將在下文一并詳述。

(一)肖像制作權(quán)

肖像制作權(quán)是指自然人有權(quán)決定制作或者不制作自然人的肖像。關(guān)于肖像制作權(quán)是否為肖像權(quán)的內(nèi)容，學(xué)者中存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為，肖像制作權(quán)不是肖像權(quán)的權(quán)能，因為肖像權(quán)是以肖像為客體的權(quán)利，肖像尚未存在，也就不存在肖像權(quán);肖像制作權(quán)是肖像權(quán)存在的前提條件，因為，未經(jīng)本人許可而制作他人的肖像，不屬于侵害肖像權(quán)，而應(yīng)該屬于侵害隱私權(quán)的范疇。這種觀點有一定道理，我們在《民商法原理(一)》一書中也曾是持此觀點的。［2］447現(xiàn)在看來，這種觀點應(yīng)予修正。肖像制作權(quán)實質(zhì)上是肖像的自主決定權(quán)。也就是說，肖像的制作權(quán)屬于肖像權(quán)人所專有的，其可以決定自己制作肖像，也可以委托或允許他人制作肖像。依肖像制作權(quán)要求，不經(jīng)本人同意不得制作其肖像，而不論制作人是否公開所制作的肖像。不可否認(rèn)，未經(jīng)本人許可擅自制作他人的肖像予以公開，可以構(gòu)成侵害隱私權(quán)，但侵害隱私權(quán)的行為也并非不能構(gòu)成侵害肖像權(quán)。日本學(xué)者五十嵐清指出:“的確，即使偷偷地畫戀人的肖像并進(jìn)行收藏，只要不將其公開，就應(yīng)該不存在肖像權(quán)的侵害問題。但是，隨著隱私意識的逐漸提高以及攝影技術(shù)的過分發(fā)達(dá)，現(xiàn)在，僅僅因為攝了像，就可以考慮侵害了肖像權(quán)。”［6］也正是從這個意義上，筆者不同意認(rèn)為“在肖像權(quán)保護(hù)上應(yīng)區(qū)分肖像的制作和公布，僅以秘藏為目的而制作他人肖像，并沒有侵害肖像權(quán)人的利益，所以法律不應(yīng)加以制止”［7］的觀點。因此，現(xiàn)在筆者主張，肖像制作權(quán)應(yīng)該成為肖像權(quán)的一項內(nèi)容。在立法上應(yīng)該明確規(guī)定:自然人有權(quán)決定制作自己的肖像，未經(jīng)本人同意不得擅自制作他人的肖像。也就是說擅自制作他人肖像的，可構(gòu)成侵害肖像權(quán)。對于擅自制作肖像的，肖像權(quán)人有權(quán)請求其停止制作，銷毀或歸還制作載有其肖像的作品。

(二)肖像使用權(quán)

肖像使用權(quán)是肖像權(quán)人使用和許可他人使用其肖像的權(quán)利。肖像使用權(quán)是肖像權(quán)的基本權(quán)能，包括兩方面內(nèi)容。其一是肖像權(quán)人有權(quán)使用自己的肖像，此為當(dāng)然之意。肖像權(quán)人可以使用其肖像，也可以許可他人使用其肖像，但許可他人使用并不意味著轉(zhuǎn)讓肖像權(quán)，肖像權(quán)作為一種固有的人身權(quán)其并不具有可轉(zhuǎn)讓性。事實上，許可他人使用也是自己使用的一種方式。因此，將肖像使用轉(zhuǎn)讓權(quán)單列為肖像權(quán)的獨立的權(quán)能并無必要，這也是筆者不贊同肖像權(quán)四元說的理由。其二是肖像權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)允許而使用其肖像。有人認(rèn)為，依《民法通則》第100條的規(guī)定，未經(jīng)本人同意不得使用他人肖像僅限定于以營利為目的的范圍內(nèi)，這種理解與立法目的相悖，是不妥的。從保護(hù)肖像權(quán)的目的上看，對于肖像的使用，不論是否以營利為目的，都應(yīng)經(jīng)本人同意。也就是說，凡未經(jīng)肖像權(quán)人許可，除為肖像權(quán)人本人利益或社會公共利益外，任何利用他人肖像的行為，都屬于侵害肖像權(quán)的行為，肖像權(quán)人有權(quán)請求其停止使用并得要求賠償損失。對此，立法上也應(yīng)予以明確規(guī)定。

肖像權(quán)的使用并不以營利為必要。肖像權(quán)人可以非為營利的目的使用其肖像;也可以以營利為目的使用其肖像。以營利為目的使用肖像，也就是肖像權(quán)的商業(yè)化利用。在美國法上，將其歸入right of publicity，有學(xué)者將其翻譯為公開權(quán)，也有學(xué)者將其翻譯為形象權(quán)。形象權(quán)是指人們對自己的身份進(jìn)行商業(yè)性使用的權(quán)利，其中的身份，包括人的姓名、肖像等等。［8］但在我國是否有必要效仿美國將人格權(quán)的商業(yè)化利用單獨規(guī)定為形象權(quán)呢?對此有不同的觀點，筆者認(rèn)為并無此必要。

一如前述，肖像使用權(quán)屬于肖像權(quán)的一項重要內(nèi)容，以營利為目的的肖像權(quán)使用同樣囊括在肖像權(quán)之中，從而對權(quán)利人給予有效保護(hù)。如果對各具體人格權(quán)中的商業(yè)化利用部分單獨規(guī)定為一項獨立的權(quán)利，反倒會打破我國之前所確立的人格權(quán)體系。所以，從遵照立法傳統(tǒng)的角度看，也無規(guī)定形象權(quán)的必要。當(dāng)然，是否規(guī)定公開權(quán)，僅關(guān)涉到對人格權(quán)的商業(yè)化利用權(quán)是單獨規(guī)定予以保護(hù)，還是仍保留在原有人格權(quán)中予以保護(hù)。這屬于保護(hù)權(quán)利的路徑選擇問題，如何選擇并無對錯之分。在肖像權(quán)人許可他人使用肖像用于商業(yè)活動時，肖像權(quán)人的形象與一定的商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，對消費者的消費行為起著引導(dǎo)作用。于此情形下，肖像權(quán)人應(yīng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任，不得以其代言形象誤導(dǎo)消費者。因此，筆者認(rèn)為，在立法上，應(yīng)當(dāng)對肖像權(quán)人商業(yè)化利用其肖像的社會責(zé)任作出規(guī)定，并且應(yīng)明確規(guī)定:肖像權(quán)人作為商品或服務(wù)形象的代言人，對商品或服務(wù)作虛假宣傳的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

在肖像權(quán)的使用上會涉及集體肖像權(quán)的使用問題。依王利明教授的觀點，所謂集體肖像權(quán)是指數(shù)個人的肖像并存于一個載體上，構(gòu)成一個完整的、獨立于個體的肖像。［9］在集體肖像權(quán)中個人是否有肖像權(quán)，學(xué)者中也有不同觀點。對此，筆者認(rèn)為，個人對由其組成的集體肖像是享有權(quán)利的。但是否享有如個人肖像的肖像權(quán)，則應(yīng)視其在集體肖像中是否能在正常情形下被加以辨識而定。如果能夠加以辨識，則其在享有集體肖像權(quán)的同時也享有個人肖像權(quán);反之則其僅享有集體肖像權(quán)，而無個人肖像權(quán)。集體肖像權(quán)的使用，由集體肖像權(quán)人決定，自不待言。問題是未經(jīng)集體肖像權(quán)人全體同意而使用集體肖像的，其中的某個人可否主張侵權(quán)其肖像權(quán)呢?對此，有肯定說和否定說兩種意見。筆者持肯定意見。但是其主張侵犯肖像權(quán)的基礎(chǔ)會因為其是否能夠被從集體肖像中加以辨識而存在不同。如果可以被辨識，則其可以直接主張侵犯其肖像權(quán);如果無法被辨識，則其可基于集體肖像權(quán)而主張行為人侵權(quán)。當(dāng)然，這里也存在另外一個問題，在某人肖像無法被辨識的情形下，如果集體肖像權(quán)中的其他主體都同意該肖像由他人使用，而僅其中的一個人不同意，其可否主張肖像權(quán)受到侵害?筆者認(rèn)為，此種情形下該人也同樣可以主張肖像權(quán)受到侵害，只是其請求救濟(jì)的方式僅局限于損害賠償。因為在此情形下，涉及到肖像權(quán)人之間的利益衡量問題，不能因為一人的反對而令其他肖像權(quán)人無法實現(xiàn)其權(quán)利。綜上，筆者認(rèn)為，立法上也應(yīng)明確規(guī)定:未經(jīng)全體肖像權(quán)人同意而使用集體肖像權(quán)的，肖像權(quán)益受侵害的，可根據(jù)情況由權(quán)利人主張停止使用、賠償損失等救濟(jì)措施。

(三)肖像利益維護(hù)權(quán)

肖像利益維護(hù)權(quán)是指肖像權(quán)人有權(quán)維護(hù)自己的肖像不受毀損。肖像權(quán)是肖像權(quán)人專屬的權(quán)利，但不僅肖像權(quán)人可以擁有載有自己的肖像的作品，他人也可以擁有固定有其肖像的作品。但不論何人擁有載有肖像的作品或物質(zhì)載體，肖像權(quán)人都有權(quán)阻止他人對其肖像實施毀損行為。因為對肖像的任何歪曲、丑化、玷污、毀損，都會損害肖像權(quán)人的人格形象。因此，在立法上應(yīng)明確肖像權(quán)人的肖像維護(hù)權(quán)，禁止任何有意歪曲、丑化、玷污或毀損他人肖像的行為。當(dāng)然，無意地玷污或毀損他人肖像的，不構(gòu)成侵權(quán)。

有學(xué)者主張，肖像權(quán)的內(nèi)容還應(yīng)包括禁止侵害權(quán)。禁止侵害權(quán)實際上是肖像權(quán)的消極權(quán)能，當(dāng)然為肖像權(quán)的內(nèi)容。但筆者認(rèn)為，肖像權(quán)的上述三項內(nèi)容都既包括積極權(quán)能方面也包括消極權(quán)能方面，已經(jīng)將禁止侵權(quán)權(quán)能包括在內(nèi)，因此，沒有必要單獨規(guī)定肖像權(quán)的禁止侵害問題。

三、關(guān)于肖像權(quán)的限制

從肖像權(quán)的內(nèi)容可知，未經(jīng)肖像權(quán)人同意，他人不得擅自制作和使用其肖像，但肖像權(quán)人的這一權(quán)利不能是無限制的?；谏鐣怖婊虮救死娴男枰?，在某些情況下，未經(jīng)肖像權(quán)人同意而擅自制作和使用肖像，并不構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。這也就是對肖像權(quán)的限制。有學(xué)者將其稱之為肖像權(quán)的合理使用。

肖像權(quán)的限制實際上是在肖像權(quán)的保護(hù)與社會公共利益、公眾利益之間的一種平衡，既不應(yīng)擴(kuò)大社會公共利益、公眾利益的范圍而擴(kuò)大對肖像權(quán)的限制，也不應(yīng)減縮社會公共利益、公眾利益的范圍而減縮對肖像權(quán)的限制。因此，在立法上應(yīng)當(dāng)對于擅自制作、使用他人肖像而又不構(gòu)成侵害肖像權(quán)的行為作出明確規(guī)定，否則不利于對肖像權(quán)的保護(hù)。例如，未經(jīng)患者同意利用患者治愈前后的照片，以宣傳醫(yī)療經(jīng)驗的，該行為是有益社會的，但能否就認(rèn)定該行為屬于為社會公共利益而不構(gòu)成侵害肖像權(quán)呢?對此就有絕對相反的兩種不同觀點。筆者認(rèn)為，立法上應(yīng)對肖像權(quán)的限制作規(guī)定，確認(rèn)有以下情形之一的，不構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。這些情況包括以下幾種:

第一，基于社會公共安全的目的，可以不經(jīng)本人同意而制作和使用其肖像。例如，公安等有關(guān)部門為追捕罪犯而制作和使用犯罪嫌疑人的肖像，為調(diào)查犯罪而制作或使用他人肖像，為監(jiān)視交通違法行為設(shè)置裝置拍攝超速駕駛司機(jī)及其同乘人的照片等，經(jīng)合法程序在公眾活動場所設(shè)置攝像頭正當(dāng)拍攝有關(guān)畫面并在必要時使用等。現(xiàn)有很多商場、購物中心都安裝有攝像頭，此種拍攝是否侵犯了購物者的肖像權(quán)?對此，應(yīng)認(rèn)為此種拍攝一方面可防止不法分子為不法行為侵犯商家利益，如偷竊商品，另一方面也具有監(jiān)視不法分子對其他購物者甚至整個購物公共場所造成損害的功能，因此不應(yīng)認(rèn)定其侵犯了公眾的肖像權(quán)。

第二，基于新聞報道和輿論監(jiān)督的需要，可以不經(jīng)本人同意而制作和使用其肖像。例如，為報道某些事件或者為報道某種違法或有違公序良俗的行為而制作、使用當(dāng)事人或行為人的肖像。但這種使用必須具有真實性、公益性、正當(dāng)性。這里需要探討的是，現(xiàn)實生活中拍客的許多拍攝行為應(yīng)該如何認(rèn)定?對此，如果其拍攝行為是為了揭露社會的丑惡現(xiàn)象，以喚醒公眾的良知，則其行為可不認(rèn)為侵犯對方的肖像權(quán)。而如果拍客僅僅是為了個人原因而拍攝他人，則構(gòu)成肖像權(quán)的侵犯。

第三，在公共活動場所所拍攝公眾活動場面或場景、風(fēng)景。這種情形下，只要不是以某特定人為主要對象，或者某人在該場景中處于非突出或非重要位置，該拍攝行為不構(gòu)成侵害肖像權(quán)。但拍攝的畫面超出一般人的容忍程度的，可構(gòu)成侵權(quán)。

第四，正當(dāng)執(zhí)行職務(wù)中使用他人的肖像。例如，組織人事部門在干部人事管理中使用當(dāng)事人的肖像，司法機(jī)關(guān)在司法活動中為證據(jù)的提供使用他人肖像等，只要這種使用是正當(dāng)執(zhí)行職務(wù)所必須的，就不構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。

第五，基于社會公益宣傳的需要而使用公眾人物的肖像。例如，為宣傳公眾人物的社會活動而使用其肖像，雖未經(jīng)其同意也不構(gòu)成侵權(quán)。作為公眾人物，公眾對其活動有知情權(quán)，基于公眾知情權(quán)，公眾人物的肖像權(quán)也須受必要的、較普通人更多的限制。但若為不正當(dāng)?shù)哪康亩米灾谱鳌⑹褂霉娙宋锏男は?，也可?gòu)成侵權(quán)。

第六，為科學(xué)文化研究和文化教育目的在必要范圍內(nèi)正當(dāng)使用他人肖像。例如，在討論疑難疾病的治療方案和案例中使用相關(guān)患者的肖像，在教研資料中使用相關(guān)人物的肖像等，不構(gòu)成侵權(quán)。但為宣傳教育質(zhì)量、教育水平或醫(yī)療經(jīng)驗、醫(yī)療水平，未經(jīng)本人同意而使用他人肖像的，可構(gòu)成侵權(quán)。

第七，為本人利益而使用其肖像。例如，為尋找失蹤人而使用失蹤人的肖像，在庭審中為了受害人的利益而使用受害人的肖像以作為證據(jù)，等等。

盡管存在上述七種列舉，似乎可以解決肖像權(quán)的合理使用問題。但是，在現(xiàn)實生活中，對于肖像的使用是否屬于新聞宣傳或公共利益的范圍仍舊存在爭議。比如，上文提及的未經(jīng)患者同意利用患者治愈前后的照片宣傳醫(yī)療經(jīng)驗的案件，對是否應(yīng)屬于基于公共利益就發(fā)生了爭議。劉翔訴《精品指南》報社案，對是否屬于新聞報道也產(chǎn)生了極大的爭議。對此，本文僅以著名央視主持人陳鐸和李振盛訴山西中遠(yuǎn)威藥業(yè)公司一案①案件情況的具體介紹，詳見董秋云:《肖像權(quán)行使也有限制》，載《檢察日報》2000年7月6日第5版。進(jìn)行分析并做說明。在該案中，原告陳鐸和李振盛參加了被告中遠(yuǎn)威公司贊助的一項攝影比賽，而二者接受頒獎時的照片被拍攝并用在了中遠(yuǎn)威公司一本彩色廣告宣傳畫冊中。法院認(rèn)為，此次攝影比賽是一次具有公益性質(zhì)的社會活動，陳、李二人應(yīng)邀參加并出席開幕式，已成為該活動的成員。特別是二人公開的攝影留念活動，與該比賽密切相關(guān)，完全有可能向社會公開傳播，只要方式得當(dāng)，宣傳、評價此次公益活動時的照片應(yīng)被許可，也是肖像權(quán)人所應(yīng)事先預(yù)知。且畫冊中的照片并未對原告形象貶損、歪曲，同時公司對該照片的適用主要目的是介紹自己贊助的比賽，不具有直接贏利目的，不構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，法院所認(rèn)定的由于原告參加的是公益活動，他人使用該照片就不構(gòu)成侵權(quán)的理由是不能成立的。參加公益活動與照片基于何種目的而使用是兩個問題。因為，即便是基于公益活動，但卻以營利為目的而使用公益活動的照片，則仍舊構(gòu)成侵權(quán);反之，如果參加公益活動，而為了新聞報道而使用該照片，則不構(gòu)成侵權(quán)。所以，本案的關(guān)鍵點不在于參加活動是否為公益，而在于照片的使用是否基于公益、或是否屬于正常的新聞報道。而對此的判斷，應(yīng)依社會普通人之觀點認(rèn)定。本案宣傳冊中對照片的使用，顯然是為了宣傳企業(yè)自身形象，從而獲得社會認(rèn)可而增加企業(yè)盈利，而并非如新聞報道呈中立態(tài)度而報道事實。所以，筆者認(rèn)為，本案中的法院判決并不恰當(dāng)。因此，判斷公益或新聞報道與否的關(guān)鍵點，在于肖像使用的目的，而這一目的的判斷應(yīng)以社會一般人視角為標(biāo)準(zhǔn)。

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