楊 彪

一、問 題

探尋人格與財產(chǎn)的關(guān)系，是近現(xiàn)代私法的基本命題之一。從羅馬法創(chuàng)設(shè)人格理論開始，財產(chǎn)得以從身份關(guān)系中剝離，成為獨立于人格主體的權(quán)利客體。人格是高尚的而財產(chǎn)是卑微的，財產(chǎn)可以用金錢來衡量，但人格和尊嚴(yán)卻不能，它們之間存在著不可逾越的鴻溝?！叭朔ā庇靡员Ｗo人格，“物法”旨在維護財產(chǎn)，都是人格與財產(chǎn)關(guān)系的經(jīng)典表述。在侵權(quán)法上，傳統(tǒng)私法所堅持的人格和財產(chǎn)二元對立結(jié)構(gòu)造就了權(quán)利救濟觀念的差異化。對于人格權(quán)，特別是名聲、尊嚴(yán)等非物質(zhì)性人格權(quán)，法律需要有專門的救濟方式，要么通過承認(rèn)錯誤、證明清白等方式來恢復(fù)受損的人格，要么通過僅有撫慰功能而無補償功能的撫慰金來減輕精神痛苦。這是后期經(jīng)院學(xué)者以及早期的自然法學(xué)家的共同觀點，并影響了整個傳統(tǒng)民法理論體系。以非物質(zhì)性人格權(quán)的非財產(chǎn)性為起點，傳統(tǒng)侵權(quán)法演化出兩大損害賠償體系：財產(chǎn)損害賠償和非財產(chǎn)損害賠償。二者在賠償?shù)男再|(zhì)、功能、標(biāo)準(zhǔn)、效果等方面存在諸多差異。及至近現(xiàn)代，商品經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展再次喚醒了人們內(nèi)心對財產(chǎn)的渴望，羅馬法上“以金錢救濟權(quán)利”之私法精神重新散發(fā)出炫目的光彩。這促使人們對傳統(tǒng)民法中固有的權(quán)利救濟觀念進行檢討與反思。本文以最典型的非物質(zhì)性人格權(quán)——名譽權(quán)為例展開剖析，分析現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展和權(quán)利救濟觀念變遷對人格與財產(chǎn)關(guān)系的影響，梳理和澄清與名譽權(quán)救濟有關(guān)的一些爭議和誤解，對傳統(tǒng)私法刻意區(qū)分財產(chǎn)性救濟與非財產(chǎn)性救濟的做法進行批判。上述學(xué)術(shù)挑戰(zhàn)，將有助于重塑名譽權(quán)乃至人格權(quán)救濟的財產(chǎn)性邏輯體系。

二、名聲、人格與財產(chǎn)

在現(xiàn)代社會，名聲之于人格的重要意義，已無須贅言。若再往前追溯，實則保護名譽以維護人格之精神，在法律產(chǎn)生初期就早已萌芽。譬如在古印度《摩奴法典》第八章“國王的法(二)”中，第267條至278條就專門列有“言語傷人”的規(guī)定*蔣忠新譯：《摩奴法典》，北京：中國社會科學(xué)出版社，1986年，第161—162頁。。伊斯蘭國家的宗教法律《古蘭經(jīng)》，亦規(guī)定了誣陷私通罪以維護婦女的名譽。在羅馬法上，名譽被視為擁有完全人格的必備前提之一，因此，羅馬法把不名譽規(guī)定為一項法律制度，使某些行為、職業(yè)或判罰導(dǎo)致權(quán)利能力的削減，在私法方面表現(xiàn)為喪失提出請求或出席審判以及擔(dān)任訴訟代理人的權(quán)利*[意]彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第38頁。。此后，文本規(guī)定和司法實踐則幫助人們不斷強化著名聲與人格的相生性。

遵循傳統(tǒng)亞里士多德和阿奎那哲學(xué)的后期經(jīng)院學(xué)者從理論層面闡釋了“名聲關(guān)乎人格”的正當(dāng)性，他們依據(jù)對某種品質(zhì)或行為所表示的尊重或敬重來界定榮譽和名聲，那種品質(zhì)或行為有助于過一種被視為最終目的的特有的人類生活。一種行為在其作為這種生活的手段意義上是善的，德性正是實施這種行為的能力。其代表人物勒西烏斯曾經(jīng)指出，高貴的地位和財富都應(yīng)受尊重，因為它們是踐行德性的手段。名聲則是對某人的杰出品質(zhì)所表示的尊重，它“極為妥當(dāng)?shù)亍标P(guān)系到對他人“德性和智慧”的尊重，因為它們是極為適于人所具備的品質(zhì)，但在次要的意義上，名聲又與某人的“雄辯、高貴、力量、美貌、權(quán)力及類似品質(zhì)”有關(guān)*[美]詹姆斯·戈德雷著，張家勇譯：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美罚本悍沙霭嫔纾?007年，第361頁。。因此，名聲之擁有，關(guān)乎人的完善問題。易言之，名聲是一種人格意義上的客觀存在。但如果我們的關(guān)注點就此停留在感嘆這一論斷的睿智之上，無疑是淺薄而不負(fù)責(zé)任的。事實上，亞里士多德及其追隨者們僅僅談到了事情的一個方面。從歷史的角度看，名聲除了關(guān)乎人格以外，還關(guān)乎財產(chǎn)。

這種看法也許并不符合傳統(tǒng)的法律觀念，但從法制進化的角度看，它無疑是很有說服力的。最原始的財產(chǎn)概念是與物及其所有權(quán)聯(lián)系在一起的。羅馬法的傳統(tǒng)強調(diào)對所有物的完全支配，包括占有、使用、收益、處分和返還占有權(quán)等權(quán)能。后來羅馬法陸續(xù)發(fā)展出所謂的他物權(quán)，如地役權(quán)、用益權(quán)等，與所有權(quán)一起形成了相對完整的物權(quán)體系。英國法學(xué)家梅因在分析羅馬法上的要式轉(zhuǎn)移物，即土地、奴隸及負(fù)重牲畜時，猜想該類商品最初即稱為“物件”(res)或“財產(chǎn)”(proprietas)*[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，北京：商務(wù)印書館，1984年，第157頁。。這一時期的財產(chǎn)觀念就體現(xiàn)為物權(quán)，特別是所有權(quán)。但從19世紀(jì)開始，財產(chǎn)觀念開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，不再局限于有形物的權(quán)利。在19世紀(jì)初，財產(chǎn)被定義為對物的絕對支配權(quán)。但在許多案例中，法律所宣稱的財產(chǎn)并不包括“物”，對物的支配也不是絕對的。每一種例外都被設(shè)法解釋過去。但在以后的發(fā)展中，這種例外越來越多，有些判決傾向于把有價值的利益作為財產(chǎn)加以保護，甚至在根本沒有“物”的時候也是如此。特別是在那些侵犯、非法利用聲譽等尊嚴(yán)性利益的案件中，法官們愿意單純地采用財產(chǎn)賠償?shù)姆绞竭M行救濟。伴隨著社會的發(fā)展和人格權(quán)的商品化，人格要素中那些原本被認(rèn)為是非財產(chǎn)的精神要素或者倫理要素部分地轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)要素。這時，法官們發(fā)現(xiàn)，保護當(dāng)事人的無形財富比保護他們的有形財富更重要*高德步：《產(chǎn)權(quán)與增長：論法律制度的效率》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1999年，第109頁。。財產(chǎn)遂被定義為“對價值的權(quán)利而非對物的權(quán)利”*[美]肯尼斯·萬德威爾德著，王戰(zhàn)強譯：《19世紀(jì)的新財產(chǎn)：現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念的發(fā)展》，《社會經(jīng)濟體制比較》1995年第1期。。由此，“財產(chǎn)”的隱喻得到極大擴張，其標(biāo)簽功能被日益淡化。一項法律利益是否屬于財產(chǎn)變得不再重要，如何進行救濟才是問題的關(guān)鍵：“我們在解決有關(guān)人格利用的救濟手段的性質(zhì)的問題，諸如救濟手段是否應(yīng)當(dāng)是純?nèi)松硇缘?，或其是否?yīng)當(dāng)是可轉(zhuǎn)讓的和可繼受的時候，不需要把財產(chǎn)標(biāo)簽看作是終局性地決定了每一個事項?！?[澳]胡·貝弗利·史密斯著，李志剛、繆因知譯：《人格的商業(yè)利用》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第329頁。

在解釋隱含在從人格意義之名聲向財產(chǎn)意義之名聲轉(zhuǎn)變背后的哲學(xué)意蘊上，洛克的勞動理論和黑格爾的人格理論頗為有效。洛克在其《政府論》中試圖說明這樣一個觀點，即財產(chǎn)是自然狀態(tài)下一個人的勞動所得，一個人創(chuàng)造的就應(yīng)當(dāng)是他的。在洛克看來，通過一個人的勞動，從自然的共有狀態(tài)中獲得一個物體(或在此情形中是無形物)并進入私人所有權(quán)領(lǐng)域獲得了正當(dāng)化；一個人的名聲是一個人勞動的結(jié)果。該理論被美國法院判例所援引：“名人是經(jīng)過常年的積累與競爭方得脫穎而出并達(dá)到相當(dāng)?shù)氖袌龅匚弧Ｈ烁裢恍灾械男彰?、肖像、記錄、名聲等，系名人的勞動成果，?yīng)當(dāng)成為某一類型的財產(chǎn)?！?Uhlaender v. Henrichsen, 316 F. Supp. 1277, 1282 (D. Minn. 1970).在黑格爾的理論體系中，名聲的財產(chǎn)化則是建立在一個更為寬泛的知識背景之上。他認(rèn)為，法本質(zhì)上是意志這個精神層面要素的一種外化，“自為地存在的意志即抽象的意志就是人”*[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學(xué)原理》，北京：商務(wù)印書館，1961年，第46,48—49頁。；要發(fā)展和實現(xiàn)一個人的人格，就必須將人的內(nèi)部任性、沖動和情欲等要素外部化為特定客觀形式，人格本身是主觀與客觀的統(tǒng)一體。因此，“人格權(quán)和物權(quán)這種構(gòu)成羅馬法基礎(chǔ)的分類是乖謬而缺乏思辨思想的……惟有人格才能給予對物的權(quán)利，所以人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)。這里所謂物是指其一般意義的，即一般對自由來說是外在的那些東西”③[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學(xué)原理》，北京：商務(wù)印書館，1961年，第46,48—49頁。。從這樣的認(rèn)識出發(fā)，人格具有把一切事物化為自由財產(chǎn)的可能性，一個人擁有的名聲，當(dāng)然也不能例外。

如果說，洛克和黑格爾過于偏重哲理的解釋尚不能令人完全滿意，那么法國民法學(xué)者歐伯利(Aubry)和侯(Rau)提出的“總體財產(chǎn)理論”，則直接清晰地闡明了人格與財產(chǎn)的天然關(guān)聯(lián)性。根據(jù)這一理論，構(gòu)成這種總和的各因素的同一性正是權(quán)利和義務(wù)主體的同一性；現(xiàn)在以及將來的權(quán)利的享有者是或?qū)⑹峭粋€人，而且承擔(dān)義務(wù)的也是或?qū)⑹峭粋€人?？傮w財產(chǎn)必須附著于人，可以說，總體財產(chǎn)是“人格的流露和一個人本身所具有的法律能力的表現(xiàn)”。這樣，總體財產(chǎn)被理解為人格在經(jīng)濟層面上的表現(xiàn)，它自然具有兩個特征：不可分性和生前不可轉(zhuǎn)移性*[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博著，陳鵬等譯：《法國民法總論》，北京：法律出版社，2004年，第152頁。。藉此，人格和財產(chǎn)就得到了貫通，“以至于在現(xiàn)代社會，對于一個人所擁有的‘財產(chǎn)’的估計，究竟應(yīng)當(dāng)以他所擁有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)為基準(zhǔn)，還是更應(yīng)當(dāng)以他因具有一定的地位、身份、技能或聲譽而擁有的財產(chǎn)資源(獲得財產(chǎn)的可能性)為基準(zhǔn)，竟有可能成為一個引起重大爭論的話題”*尹田：《無財產(chǎn)即無人格——法國民法上廣義財產(chǎn)理論的現(xiàn)代啟示》，《法學(xué)家》2004年第2期。?？梢姡傮w財產(chǎn)理論溝通了人格與財產(chǎn)之間貌似不可逾越的鴻溝，使得民法的思維與制度得以擺脫人格與財產(chǎn)二元對立結(jié)構(gòu)下非黑即白的困囿。

三、救濟觀念的變遷與金錢評判的回歸

名聲是財產(chǎn)性利益，這一觀點或許是顛覆性的。但是，我們也必須承認(rèn)，和其他類型的人格利益一樣，名聲雖然在一定程度上體現(xiàn)了一種人與財產(chǎn)的結(jié)合，但這顯然不足以將它們納入財產(chǎn)權(quán)體系中。畢竟，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)在普遍性(university)、排他性(exclusivity)和可轉(zhuǎn)讓性(transferability)*R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1977, pp.29—31.上仍然有相當(dāng)大的差別。毋寧說，這一判斷只有在責(zé)任法亦即救濟層面上才是正確的。對此，我們可以從名譽權(quán)救濟方式的歷史演變中獲得啟發(fā)。

古希臘先哲亞里士多德將正義劃分為分配正義和交換正義兩種類型。按照他的看法，公民之間的榮譽的分配與分配正義有關(guān)，它“表現(xiàn)在有關(guān)榮譽、金錢或者其他應(yīng)當(dāng)在共同體中享有份額的人之間析分的物的分配方面”，屬于每個公民所有的榮譽則依交換正義加以保護*[美]詹姆斯·戈德雷著，張家勇譯：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美?，?58頁。。如果一個人被剝奪了屬于他所有的具有價值的某物時，按照交換正義的要求，他就應(yīng)當(dāng)獲得等價物的賠償。與有形財產(chǎn)相同，個人的名聲、榮譽歸屬于某人，他在遭受損失的時候有權(quán)要求賠償，就如同其財產(chǎn)被侵害一樣。在亞里士多德眼里，金錢損害賠償是可以用來救濟名聲和榮譽的。

受亞里士多德交換正義思想的影響，羅馬法把損害賠償?shù)睦砟畈⑷肓瞬环ㄇ趾χ贫?。盡管受傳統(tǒng)的個別責(zé)任規(guī)則的制約，羅馬法對侵權(quán)損害賠償一般原則較為抗拒，但從責(zé)任形式上看，金錢支付卻被認(rèn)為是可以普遍適用的?！扒秩?iniuria)本義是指在生理上或精神上(即對名譽)對人造成侵害的行為。它可以表現(xiàn)為語言(verbis)或行為(re)；它可以是兇殘的(atroce)，即具備一些有關(guān)人身、地點、時間等方面的加重情節(jié)，也可以是簡單的。”*[意]彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，第310,310頁。此后，“由《十二表法》規(guī)定的殘酷刑罰(其中包括同態(tài)復(fù)仇)使得裁判官引入了‘侵辱估價之訴(actio iniuriarum aestimatoria)’，通過它，刑罰變成了財產(chǎn)刑，并授權(quán)審判員根據(jù)正直的標(biāo)準(zhǔn)(arbitrium)逐案地確定幅度或罰金額”②[意]彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，第310,310頁。?！扒秩韫纼r之訴”表明了這樣的事實：在侵害行為造成他人不名譽的案件中，羅馬法更愿意用金錢損害賠償來取代那些具有人身性質(zhì)而略顯野蠻的責(zé)任方式。

在亞里士多德的哲學(xué)體系和羅馬時期世俗的法律觀念中，金錢被視為普遍性的價值尺度，可以用來恢復(fù)某人受損的名譽。但到了中世紀(jì)，隨著宗教觀念和道德約束的加強，金錢的社會價值受到了貶損，后期經(jīng)院學(xué)者不再堅持亞里士多德和托馬斯·阿奎那認(rèn)為金錢賠償可以使受損的名聲得到恢復(fù)的觀點，轉(zhuǎn)而主張為了恢復(fù)原狀，損害他人名聲的人應(yīng)當(dāng)公開承認(rèn)自己錯了，或至少要表示道歉。例如，實施了侮辱行為的冒犯者必須請求寬恕，在極端情形下，甚至要頸套繩索、單膝跪地請求寬恕；又或者是對外承認(rèn)自己說了謊，以恢復(fù)他人的名聲。教會法也接納了這種觀點，允許原告提起一種叫做公開道歉(amende honorable)或者撤回或放棄(recantatio)、撤銷(revocatio)或否認(rèn)(palinodia)的訴訟。如果原告勝訴，法院將會強迫被告道歉，或者讓其承認(rèn)自己所說不實。這種救濟方式和損害賠償(amende profitable)或者不法侵害之訴(actio iniuriarun aestimatoria)的訴訟形式所提供的救濟是完全不同的*[美]詹姆斯·戈德雷著，張家勇譯：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美?，?68頁。。對于這些人身色彩頗濃的救濟方式是否能使受損的名聲真正得到恢復(fù)，不少后期經(jīng)院學(xué)者表示了懷疑。倘若人身性的救濟方式不能使受損的名聲得到恢復(fù)，那受害人就不能再尋求金錢損害賠償了，畢竟，按照經(jīng)院學(xué)派的看法，將金錢與人格相掛鉤是與宗教思想相違背的。對此，早期自然法學(xué)家格老秀斯提出了反對意見。他認(rèn)為，在關(guān)乎名聲或榮譽的情形下，恢復(fù)(名聲或榮譽)可以通過承認(rèn)錯誤、顯示榮譽、證明清白以及其他類似方式來實現(xiàn)；不過，如果受害人愿意，這種損害也可以用金錢來賠償，因為金錢是衡量有用之物的一般尺度。

以自然法為思想源泉的《法國民法典》卻沒有沿襲中世紀(jì)的做法，名聲和尊嚴(yán)的保護需要專門的救濟方式的觀念消失了，代之以極為寬泛的損害賠償制度*《法國民法典》第1382條和1383條對任何因故意或過失造成他人損害的人都施予損害賠償責(zé)任。。在資產(chǎn)階級大革命的沖擊下，格老秀斯略顯保守的觀點也被無情地舍棄，對自由、理性的崇尚催生了過錯責(zé)任這一基本原則，被譽為民法典之父的羅貝爾·波蒂埃及其追隨者們更加關(guān)注行為人的主觀意思和客觀行為，損害本身及其救濟方式并不是立法的焦點。在立法者眼里，賠禮道歉或承認(rèn)錯誤的責(zé)任方式是一種思想的強制，對恢復(fù)受害人的名譽沒有絲毫幫助。由此，損害賠償成為了名譽權(quán)救濟的唯一方式。此后的經(jīng)濟發(fā)展和社會變遷引發(fā)了法律的社會化，責(zé)任的歸屬更多地是以社會地位、危險來源、財產(chǎn)狀況等法律事實為標(biāo)準(zhǔn)，侵害人的道德責(zé)難不再是民事責(zé)任的唯一基礎(chǔ)。這一變化，狄驥稱之為責(zé)任的客觀化*[法]萊昂·狄驥著，徐砥平譯：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第129—137頁。。缺少了道德的滋養(yǎng)和評價，賠禮道歉等非金錢給付的責(zé)任方式顯然已無法再次進入立法者的視野，這種狀況一直維持至今。

在德國，19世紀(jì)的法學(xué)家都將法律看作發(fā)展自我和健全人格的手段，這個思想是從康德、黑格爾等哲學(xué)家那里借鑒而來的，它要求法律對每個人的私人領(lǐng)域都給予足夠的尊重。問題是，這一要求應(yīng)當(dāng)在何種程度上由法律進行規(guī)制？尊嚴(yán)和名聲又是如何受到保護的？1872年，剛剛統(tǒng)一的德國頒布了新的《刑法典》，它針對榮譽和名聲規(guī)定了刑事制裁：如果受害人遭受了經(jīng)濟損害，他就可以被準(zhǔn)予得到損害賠償。這一規(guī)定的目的之一就在于廢除法院強令被告收回其說過的話或表示道歉的古老救濟措施。立法者認(rèn)為，強迫被告那樣做可能很難，并且，那樣做也不能改善原告的境況。至于受害人是否能就單純的名聲損害(未證明經(jīng)濟損失的存在)提起不法侵害之訴要求金錢賠償，深受歷史法學(xué)派影響的哈特曼等人提出了反對的意見。他們認(rèn)為，就好名聲的損害和其他類型的精神痛苦尋求金錢補償是可恥的，“用卑賤的錢財去度量最神圣的情感，用金錢去賠償這種情感受到的所有侵犯，那是和德國人民最深的感受相抵觸的”*[美]詹姆斯·戈德雷著，張家勇譯：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美罚?75頁。。他們的觀點最終被《德國民法典》的起草者所接納，立法者堅信習(xí)俗和道德對人的行為的調(diào)控作用，認(rèn)為金錢賠償不是救濟尊嚴(yán)和名聲的可接受的方式，并因此放棄了將人格本身上升為一項由侵權(quán)行為法保護的法益*《德國民法典》第823條以排他性列舉的方式，羅列了可以適用損害賠償進行救濟的逐項法益：生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他類似權(quán)利，其中并未囊括尊嚴(yán)、名聲等非物質(zhì)性的人格權(quán)益。。直到二戰(zhàn)后德國聯(lián)邦最高法院訴諸憲法推翻了《德國民法典》的上述規(guī)定，才重新引入了損害賠償作為人格權(quán)的救濟方式。自此，無論是否涉及人格的商業(yè)化，保羅·達(dá)爾克(Paul Dahlke)法官和劭拉亞(Soraya)法官判決金錢支付的先例都受到了普遍的遵循，理論和實務(wù)界形成了一種共識——“人類以更高的市場價值享有更高的精神賠償請求權(quán)”*[德]羅爾夫·克尼佩爾著，朱巖譯：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，北京：法律出版社，2003年，第169頁。。

由此可見，中世紀(jì)教會學(xué)者和后期經(jīng)院學(xué)者所贊成的名譽權(quán)特有的救濟方式——賠禮道歉或收回言論的衰亡，以及人格權(quán)的一般性救濟方式——金錢損害賠償在現(xiàn)代民法中的興盛并不是法制史上的偶然，這反映了民事救濟法發(fā)展的必然趨勢：從一個道德之人為了彌補其侵害行為應(yīng)當(dāng)做什么，轉(zhuǎn)變?yōu)槭裁礃拥呢?zé)任方式能夠通行于整個社會并提供一般化的救濟才是有效的。如果說，名聲是一個人的整體社會評價，那賠禮道歉或收回言論就僅僅具有撫慰受害人精神的功能，而無挽回提升社會評價的效果。也就是說，這類救濟方式的實效性值得懷疑*最近有學(xué)者表達(dá)了不同的觀點，認(rèn)為賠禮道歉可以緩解人的精神痛苦，達(dá)到撫慰金所不能實現(xiàn)的效果。不過，他也承認(rèn)，賠禮道歉這種方式在強制執(zhí)行上有別于損害賠償，對賠禮道歉的間接強制執(zhí)行違反了比例原則，構(gòu)成違憲。參見葛云松：《民法上的賠禮道歉責(zé)任及其強制執(zhí)行》，《法學(xué)研究》2011年第2期。。日本學(xué)者田中英夫曾激烈評判過日本民法中的謝罪廣告這種責(zé)任方式。他認(rèn)為，謝罪廣告這種方式包含著依靠公權(quán)力強迫那些本不認(rèn)為自己有錯的人不得不“謝罪”這一嚴(yán)重問題，而且，名譽毀損行為之后時隔多日的謝罪廣告能在多大程度上恢復(fù)受害人的名譽是存疑的；更為重要的是，這種方法基本上起不到對名譽毀損的事前抑制作用，尤其對精于商業(yè)計算的名譽毀損行為來說更是如此*[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫著，李薇譯：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，北京：法律出版社，2006年，第143頁。。在美國，有關(guān)判例清楚地表明，法院不能做出責(zé)令被告撤回(retraction)其所施言辭的判決*Finnish Temperance Soc. v. Raivaaja Pub. Co., 219 Mass. 28, 106 N. E. 561 (1914).。而代表兩大法系侵權(quán)法的晚近立法趨勢的《歐洲侵權(quán)法基本原則》(Principles of European Tort Law)則將金錢損害賠償作為唯一的侵權(quán)救濟方式，財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)無一例外均可適用*European Group on Tort Law, Principle of European Tort Law: Text and Commentary, Springer Wien New York, 2005, pp.8—10.。

從整體上看，賠禮道歉或收回言論等人身色彩極濃的名譽權(quán)救濟方式日趨式微，以金錢支付為根本特征的損害賠償成為了名譽權(quán)最重要的救濟手段，這充分反映了現(xiàn)代民事責(zé)任方式由人身強制和行為強制走向財產(chǎn)強制的發(fā)展軌跡*楊彪：《論恢復(fù)原狀獨立性之否定——兼及我國民事責(zé)任體系之重構(gòu)》，《法學(xué)論壇》2009年第5期。。在這一意義上，現(xiàn)代名譽權(quán)救濟制度重新回到了羅馬法時期的金錢賠償模式。名譽權(quán)救濟方式的財產(chǎn)化無疑再次提醒我們認(rèn)清這樣一個事實：名聲是人格的，更是財產(chǎn)的。

四、從差異到同質(zhì)：重構(gòu)損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)

名譽權(quán)乃至人格權(quán)救濟的財產(chǎn)化發(fā)展潮流，是在資本主義經(jīng)濟突飛猛進的社會背景下形成的，有學(xué)者稱之為“侵權(quán)行為的商品化”。在這一趨勢下，古代社會侵權(quán)損害賠償?shù)耐毓δ苤饾u轉(zhuǎn)化為賠償功能，身體完整性、生命完整性、情感健康、精神健康、婚姻完整、配偶和子女陪伴，這些非市場化的東西和親情關(guān)系都可以通過金錢數(shù)額的計算給予賠償，金錢替代了情感，經(jīng)驗和愛都被當(dāng)作了商品。通過無形損害的金錢化，侵權(quán)法擴展了資本主義的基本概念：當(dāng)邊沁把人類的本性定位于“趨樂避苦”之后，人類的苦與樂都可以用數(shù)字計算出來，“傷害”(injury)轉(zhuǎn)化成了“損害賠償”(damages)*徐愛國：《解讀侵權(quán)法的政治學(xué)理論》，《中外法學(xué)》2009年第3期。。也許是擔(dān)心這種過于激進的理論會沖垮古典道德哲學(xué)派所苦心經(jīng)營的侵權(quán)法大廈，主流學(xué)界小心翼翼地回應(yīng)著這種變化?，F(xiàn)在，盡管很少有學(xué)者能夠否認(rèn)名譽權(quán)損害并不總是無金錢后果的，但大部分人仍更愿意區(qū)分侵害財產(chǎn)的損害和侵害人格的損害。

在過去相當(dāng)長的時間里，人們總是相信，雖然名譽損害可以通過金錢賠償來救濟，但金錢起到的僅僅是撫慰作用而不是補償作用*現(xiàn)代心理學(xué)研究表明，人的情感與金錢的親密程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人們的想象。See Xinyue Zhou, etc., The Symbolic Power of Money: Reminders of Money Alter Social Distress and Physical Pain, 20 Psychological Science 700 (2009).。名聲被視為一種精神利益，在名譽權(quán)受到侵害的案件中，損害賠償并不是對名譽損害本身的賠償，而是“向公眾宣示對原告的維護以及對原告因錯誤行為(而受害)的一種撫慰。這里的補償更是一種撫慰而非是對金錢上可以估價的損害的財產(chǎn)性補償”*Uren v. John Fairfax & Sons Pty Ltd (1965-6) 117 CLR 118.。這種類型的損害賠償，兩大法系冠以精神損害賠償?shù)臉?biāo)簽。它試圖傳遞這樣的信息，即對于名譽這種人格利益而言，確定數(shù)量的金錢無法完全提供損害補償，即使補償?shù)慕o予可能會非?？捎^，如果補償不是顯著超額，在一個客觀的觀察者看來可能無法完全滿足原告的訴求*[澳]胡·貝弗利·史密斯著，李志剛、繆因知譯：《人格的商業(yè)利用》，第11頁。。即便在人格權(quán)商品化，特別是名譽權(quán)財產(chǎn)化趨勢日益明顯的今天，上述標(biāo)準(zhǔn)依然得到了遵循。英國傳統(tǒng)普通法上的誹謗(defamation)制度不斷地拓展著它的疆域，試圖對兩種意義上的名譽進行保護：作為財產(chǎn)的名譽和作為尊嚴(yán)的名譽。美國法則另辟蹊徑，創(chuàng)設(shè)了隱私權(quán)和公開權(quán)(right of publicity)制度，以涵蓋名聲、尊嚴(yán)所承載的財產(chǎn)利益。但無論如何，作為名譽概念核心的尊嚴(yán)性利益被保留了下來。學(xué)者們聲稱，雖然作為尊嚴(yán)的名譽可以用金錢賠償來救濟，但這種賠償?shù)男再|(zhì)畢竟不同于財產(chǎn)損害賠償，它們在賠償?shù)哪康暮蜆?biāo)準(zhǔn)方面存在很大的差異。在侵害名譽權(quán)引起的兩類損害賠償(財產(chǎn)和精神)中，精神損害賠償數(shù)額的確定是由法院來判斷原告應(yīng)獲得多少數(shù)目的金錢才能夠滿足其對侵權(quán)人的報復(fù)性感覺*J. M. Kelly, The Inner Nature of the Tort Action, 2 The Irish Jurist (New Series) 279, 287 (1967).。換言之，精神損害的大小是由法院根據(jù)個案自由裁量計算得出，這顯然有別于傳統(tǒng)意義上對財產(chǎn)損失的補償。這就意味著，財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償是嚴(yán)格區(qū)分并相互獨立的。

但事實果真如此嗎？實際上，在所有侵害名譽權(quán)的案件中，受害人遭受的尊嚴(yán)性損害總是有限度的，其損害大小通常能夠以一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量。例如，加害人主動撤回此前公開發(fā)表的言辭這一事實本身，將對損害賠償數(shù)額產(chǎn)生兩點影響：一是言辭的收回防止了損害的擴大，以此為依據(jù)可以降低懲罰性損害賠償數(shù)額；二是主動更正的行為導(dǎo)致懲罰性損害賠償請求權(quán)不予成立，受害人只能請求實際損害賠償(如加利福尼亞州和康涅狄格州)*[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫著，李薇譯：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，第143頁。。也就是說，與財產(chǎn)損害一樣，名聲受損導(dǎo)致的精神損害并不是毫無邊界的，它不可能任由法官或受害人進行恣意的主觀猜度。既然承認(rèn)精神損害是有限的，也認(rèn)可了金錢賠償對它的有效救濟，那我們實在找不到什么理由將精神損害與財產(chǎn)損害人為地區(qū)分開來。事實上，在許多案件中，因為精神痛苦、受蔑視和侮辱而獲得的懲罰性損害賠償和賠償性損害賠償?shù)慕缦奘帜：?，法官也不愿意刻意地去區(qū)分它們*[美]卡爾弗特·馬格魯?shù)轮?，李俊譯：《侵權(quán)法領(lǐng)域中對精神和情感的侵犯》，《哈佛法律評論(侵權(quán)法學(xué)精粹)》，北京：法律出版社，2005年，第239頁。。在排除了賠禮道歉或收回言論等非財產(chǎn)性責(zé)任方式后，受害人因名譽權(quán)受損獲得的精神損害賠償被視為已經(jīng)窮盡了對尊嚴(yán)性利益的救濟，受害人不可能再通過其他途徑獲得救濟，精神損害賠償責(zé)任與尊嚴(yán)性利益被劃上了等號。從這個意義上看，宣稱精神損害賠償并沒有完全填補受害人的全部尊嚴(yán)性損害僅具有一種價值宣示的作用，它試圖彰顯人格的高尚性，以阻止人格的過分金錢化和社會倫理道德淪陷；但在司法操作層面，精神損害賠償和財產(chǎn)損害賠償并沒有本質(zhì)的區(qū)別。

更為重要的是，晚近損害賠償法的深刻變革已經(jīng)動搖了傳統(tǒng)侵權(quán)法的根基，曾經(jīng)根深蒂固的民法觀念——侵權(quán)法保護的是現(xiàn)存的財產(chǎn)利益和人格利益——被逐步打破，侵權(quán)法開始滲透到未來可得利益這一全新的領(lǐng)域。未來可得利益既包括商業(yè)利潤等純粹財產(chǎn)性收益，也包括諸如名聲的商業(yè)使用等與人格有緊密關(guān)系的收益。這樣，侵權(quán)損害的概念已經(jīng)背離了傳統(tǒng)的差額理論，得到了極大的拓展。德國聯(lián)邦最高法院近年來將純粹財產(chǎn)損害與影響人格社會效用之可能性的領(lǐng)域同時納入了損害填補的范圍。他們承認(rèn)，在減損社會形象時可請求賠償且無須證明事實上有支出此等費用，而在汽車受損時也同樣可以請求代用汽車的費用?！斑@兩種裁判類型都顯示出，迄今關(guān)于財產(chǎn)損害與所謂之精神損害的劃分，日漸減弱的趨勢。”*[德]弗朗茨·維亞克爾著，陳愛娥、黃建輝譯：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第506,507頁。侵權(quán)損害概念的發(fā)展史表明，在突破了損害差額理論的桎梏后，財產(chǎn)損害與精神損害走上了趨同化的道路。各國均放棄了民事?lián)p害賠償法的嚴(yán)格形式主義，轉(zhuǎn)而重視考量社會與個人之間的利益平衡。在德國，法院在決定撫慰金的數(shù)額時(德國民法典第847條)要考量雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟與社會關(guān)系，在損害賠償與損害分擔(dān)時，外觀上要援引第254條第1項，依有責(zé)性的程度來決定的趨勢也日益明顯③[德]弗朗茨·維亞克爾著，陳愛娥、黃建輝譯：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第506,507頁。。如是，撫慰金和賠償金都體現(xiàn)了社會責(zé)任的分擔(dān)，這顯然不能再用傳統(tǒng)的損害賠償兩分法來解釋了。

如果說，名譽權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)取消財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償之區(qū)分的觀點過于激進，尚須假以時日來論證的話，那么，承認(rèn)兩者是相互關(guān)聯(lián)、相互影響，并視之為一個整體的看法無疑更值得贊同。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，作為財產(chǎn)的名聲和作為尊嚴(yán)的名聲是不可通約的，財產(chǎn)損害與精神損害是相互獨立、互不干涉的，在確定損害賠償數(shù)額時無須考慮對方的因素，即“精神的歸精神，財產(chǎn)的歸財產(chǎn)”。但實際上，我們很少看到這樣的情形：一個人因其名聲受損同時獲得了高額的財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。更多的時候是，一個人要么獲得較高的財產(chǎn)損害賠償和較少的精神損害賠償，要么獲得較少的財產(chǎn)損害賠償和較高的精神損害賠償。人們似乎更愿意接受這樣的觀點：一個人的名聲能夠帶來較高的經(jīng)濟收益，即他的名譽權(quán)商品化程度較高時，他的社會和心理承受能力更強，更不容易受到他人評價的困擾；相反，當(dāng)一個人的名譽權(quán)商品化程度較低時，他作為一名普通人更容易受到不良社會評價的滋擾，由此獲得高額精神損害賠償?shù)臋C會更大。這體現(xiàn)了社會權(quán)利與責(zé)任風(fēng)險相一致的現(xiàn)代法治精神：一個人既然從商品化的名聲中獲得了社會評價給他帶來的種種好處，就必須欣然接受其中帶來的種種壞處。因此，在確定名譽權(quán)損害賠償數(shù)額時，財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償是互為制約因素的。申言之，名譽權(quán)受損獲得的損害賠償應(yīng)當(dāng)是一個整體，而不是在獨立估算財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償基礎(chǔ)上的簡單相加*在英國晚近的Khodaparast v. Shad [2000] EMLR 265.一案中，法官就采取了概括式裁判的方式，判決被告支付兩萬英鎊的損害賠償，這其中除了原告因名譽權(quán)受損而失去職位和繼續(xù)任教希望的金錢損害賠償外，還包括了由于被告的行為所導(dǎo)致的對原告感情的加重?fù)p害之賠償。法官并沒有說明兩種損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，而將名譽權(quán)受損視為一個整體的損害。。這也恰恰論證了財產(chǎn)損害與精神損害的同質(zhì)性。也許，只有金錢賠償才是名譽權(quán)救濟唯一重要的因素，至于“財產(chǎn)”和“非財產(chǎn)”的劃分，充其量只是對外在法律現(xiàn)象一種流于表面的概念描述而已。

五、結(jié) 論

必須承認(rèn)，在現(xiàn)代社會中，人格與財產(chǎn)都被視為一個人在社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)濟、政治、倫理等全部要素的融合體，尊嚴(yán)和名聲歸屬于某人的方式，基本上類同于財產(chǎn)的歸屬方式，它們都能用社會一般等價物——金錢來衡量其社會價值。換言之，私權(quán)被“泛財產(chǎn)化”了。人們發(fā)現(xiàn)存在“一種上升力，就象是權(quán)利的沖力，它推動著權(quán)利的財產(chǎn)性逐級提升，從金錢估價，到可要求性，到可讓與性，到可扣押性，到可轉(zhuǎn)讓性，直到能夠在純粹財產(chǎn)意義上被納入共同的集合體”*[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博著，陳鵬等譯：《法國民法總論》，北京：法律出版社，2004年，第165頁。?；蛘哒f，人格與財產(chǎn)至少在“責(zé)任財產(chǎn)”(事后救濟)這一層面實現(xiàn)了統(tǒng)一。權(quán)利如何救濟，是權(quán)利屬性的一個縮影。名譽權(quán)的財產(chǎn)化，就集中體現(xiàn)在對金錢損害賠償這種救濟方式的推崇上。從責(zé)任形式的角度看，賠禮道歉、收回言論等人身強制和行為強制的救濟方式因其違背人的自由意志而備受現(xiàn)代學(xué)者的詬病，逐漸從名譽權(quán)的救濟體系中剝離開來，尊嚴(yán)性損害與財產(chǎn)性損害的同質(zhì)性與關(guān)聯(lián)性都預(yù)示著金錢賠償這一內(nèi)核將在名譽權(quán)救濟體系中扮演最重要的角色。經(jīng)濟的發(fā)展與社會的進步并沒有如許多學(xué)者所預(yù)期的那樣，使名譽權(quán)的救濟方式呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢，恰恰相反，名譽權(quán)的救濟方式走向了單一化，重新回到羅馬法時期的純粹金錢賠償模式。澄清損害賠償更為本質(zhì)的知識，淡化名譽權(quán)損害中尊嚴(yán)性損害與財產(chǎn)性損害的人為區(qū)分，回歸損害賠償只是“對不當(dāng)行為的金錢給付”*James Edelman, Gain-based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, Hart Publishing, 2002, p.5.這一本質(zhì)內(nèi)涵，以期淳化權(quán)利的現(xiàn)代救濟方式就是財產(chǎn)強制這一觀念。這就是名譽權(quán)乃至人格權(quán)救濟的財產(chǎn)化邏輯的啟示和意義。