黃 潔

與我國傳統(tǒng)的保稅區(qū)不同，并且也區(qū)別于美國的對外貿(mào)易區(qū)和新加坡的自由貿(mào)易區(qū)，中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”)建立了專門的爭端解決機構：上海浦東新區(qū)法院自由貿(mào)易區(qū)法庭、上海自貿(mào)區(qū)仲裁院、國際商事聯(lián)合調(diào)解庭暨上海文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法律服務平臺知識產(chǎn)權調(diào)解中心①自貿(mào)試驗區(qū)專門的爭端解決機構的建立可以看做是建設上海自貿(mào)區(qū)這一司法影響型突發(fā)事件導致的，為應對大型社會事件而采取的司法應對措施，如北京朝陽區(qū)的奧運法庭和上海浦東新區(qū)的世博法庭。參見范明志：《我國司法突發(fā)事件應急機制初探》，《法學》2010年第5期。。爭端解決機構承擔著建立上海自貿(mào)區(qū)國際化和法制化的“營商環(huán)境”的重大任務，也肩負探索相關國內(nèi)法制度改革的使命，已經(jīng)引起了國內(nèi)學者的廣泛關注②現(xiàn)有學術成果可參考：沈國明：《法治創(chuàng)新：建設上海自貿(mào)區(qū)的基礎要求》，《東方法學》2013年第6期；龔柏華：《“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”模式》，《東方法學》2013年第6期；趙記偉：《法律體系的自貿(mào)試驗區(qū)試驗田》，《法人》2013年第10期；丁偉：《以法治方式促進自貿(mào)試驗區(qū)先行先試》，《上海人大》2013年第10期；陳晶瑩：《國際航運發(fā)展綜合試驗區(qū)突破自由貿(mào)易區(qū)制度性障礙的研究》，《航運評論》2012年第3期。。但是，目前上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機制在國內(nèi)法與國際法、實體法與程序法、立法與司法三個層面，仍有許多重要問題亟待解決。基于此，本文從這三個層面展開討論，并通過與美國和新加坡相關制度比較研究的方式③本文選擇了美國的對外貿(mào)易區(qū)和新加坡的自由貿(mào)易區(qū)為比較研究的對象，除了因為這兩國的自貿(mào)區(qū)均較為成功之外，還因為上海自貿(mào)區(qū)需要放在應對中美BIT談判以及美國推動的TPP、 TTIP談判的大背景下進行，研究美國對外貿(mào)易區(qū)的相關制度對中國無疑具有重要意義。在亞太地區(qū)，新加坡作為國有企業(yè)占據(jù)經(jīng)濟重要地位的國家，研究新加坡的自貿(mào)區(qū)對中國也有重要的參照價值。，對上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有爭端解決機構和我國相關國內(nèi)法制的創(chuàng)新提出建議，希望可以幫助總結出可推廣、可借鑒的經(jīng)驗。

一、國內(nèi)法與國際法對接

美國從1937年在紐約設立第一個對外貿(mào)易區(qū)(Foreign Trade Zone)開始，目前有174個對外貿(mào)易區(qū)處于運營狀態(tài)。美國的對外貿(mào)易區(qū)是位于美國關境之外、執(zhí)行特殊稅收政策并且處于美國海關和邊境管理局監(jiān)管之下的保稅區(qū)域*Tiefenbrun Susan, U.S. Foreign Trade Zones, Tax-Free Trade Zones of The World, and Their Impact on the U.S. Economy, 12 The Journal of International Business & Law 149 (2013).。區(qū)內(nèi)商品可以進行組裝、清洗、操作、制造、混合、加工、重新標記、重新包裝、修理、取樣、儲存、檢測、展示等，對外貿(mào)易區(qū)通過關稅減免、關稅規(guī)避、關稅延遲、稅費優(yōu)惠等吸引企業(yè)進駐*World Bank, Special Economic Zones: Performance, Lessons Learned, and Implications For Zone Development 58 (2008).。根據(jù)2012年的統(tǒng)計資料，給美國的對外貿(mào)易區(qū)帶來產(chǎn)值最多的商品是石油，因此在2012年對外貿(mào)易區(qū)最活躍的州的排名中德克薩斯高居榜首*Blank Rebecca, 74th Annual Report of the Foreign Trade Zones Board to the Congress of the United States 7, 9 (2013).。新加坡于1969年在裕廊工業(yè)區(qū)的裕廊碼頭內(nèi)劃設了第一個自由貿(mào)易區(qū)，目前自由貿(mào)易區(qū)的數(shù)量達到了7個。由于新加坡特殊的地理位置，因此與美國對外貿(mào)易區(qū)不同，新加坡的自由貿(mào)易區(qū)并不以提供稅收優(yōu)惠來吸引外資進行加工制造，而更側重轉口貿(mào)易與提供物流附加價值*Trampus Francesca, Challenges, Threats And New Opportunities For the Worlds’ Free Zones, 89 Dottore di ricerca in Diritto Dei Trasporti nell’Universita degli Studi di Trieste 60, 69 (2003).。在園區(qū)內(nèi)商家可以重新包裝、分類和重整貨物，還可以進行一般商業(yè)性加工，但限制深加工。商家可以再出口貨物，或者是等待有利的銷售時機，經(jīng)繳納關稅后投入新加坡國內(nèi)市場?？梢姡绹托录悠碌淖再Q(mào)區(qū)均利用其“境內(nèi)關外”的功能，重在發(fā)展貨物貿(mào)易。由于美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)均是海關的特殊監(jiān)管區(qū)域，并且兩國的法律制度已經(jīng)和高標準國際貿(mào)易與投資規(guī)則較為一致，因此區(qū)內(nèi)和區(qū)外法律的不同主要體現(xiàn)在稅收和海關監(jiān)管方面，在服務貿(mào)易、投融資制度等方面，區(qū)內(nèi)與區(qū)外并沒有太大區(qū)別。

與側重貨物貿(mào)易的美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)不同，上海自貿(mào)區(qū)重在擴大對內(nèi)對外投資、促進服務業(yè)開放以及發(fā)展以服務實體經(jīng)濟為目標的金融創(chuàng)新。上海自貿(mào)區(qū)的建設應當立足于國際水準，放在中美BIT談判、中歐BIT談判、《跨太平洋戰(zhàn)略伙伴協(xié)定(TTP)》、《跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定(TTIP)》和《服務貿(mào)易協(xié)定(TiSA)》等高標準的國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判的背景下進行。上海自貿(mào)區(qū)的立法旨在牢牢把握這些高標準國際規(guī)則，加快形成與國際投資、貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的基本制度體系和監(jiān)管模式，從而總結出可推廣于全國的經(jīng)驗*新華社：《習近平參加上海代表團審議時強調(diào)百舸爭流奮楫者先》，《新民晚報》2014年3月6日A2版。。因此，如果說美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)是在一個法制較為健全，經(jīng)濟較為開放的國家中的一個貨物貿(mào)易更為便利的區(qū)域，上海自貿(mào)區(qū)則是一個國內(nèi)制度與國際法尚未完全對接，仍然存在較多壁壘的國家中的一個開放經(jīng)濟的試驗田。因此，法律適用不同是區(qū)內(nèi)、區(qū)外的最大區(qū)別。這種區(qū)別，不但體現(xiàn)在貨物貿(mào)易方面，更集中展現(xiàn)在投資和服務貿(mào)易領域。例如，投資領域的負面清單和準入前國民待遇使得區(qū)內(nèi)的投資監(jiān)管比區(qū)外更加透明和公平。在金融領域，隨著中國人民銀行《關于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》(簡稱“央行30條”)和4個實施細則*2014年2月在10天內(nèi)連續(xù)頒布的4個實施細則是：《中國人民銀行上海總部關于上海市支付機構開展跨境人民幣支付業(yè)務的實施意見》(2014年2月18日)、《中國人民銀行上?？偛筷P于支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)擴大人民幣跨境使用的通知》(2013年2月20日)、《中國人民銀行上?？偛筷P于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)放開小額外幣存款利率上限的通知》(2013年2月25日)、《國家外匯管理局上海市分局關于印發(fā)支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設外匯管理實施細則的通知》(2014年2月28日)。的頒布，在跨境人民幣支付機構、跨境雙向人民幣資金池、放開小額外幣存款上限和放寬外匯管理領域，許多區(qū)外不可能的金融服務在區(qū)內(nèi)成為現(xiàn)實。在其他服務貿(mào)易領域，與區(qū)外不同，例如，自然人及從事內(nèi)貿(mào)檢驗鑒定業(yè)務不滿3年的機構，可以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立進出口商品檢驗鑒定機構。由于這些新規(guī)的頒布，法院需要適用自貿(mào)區(qū)的特別立法來處理涉及自貿(mào)區(qū)內(nèi)就業(yè)并符合條件的個人和在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊企業(yè)的經(jīng)營活動的糾紛。因為上海自貿(mào)區(qū)是國際法和國內(nèi)法對接的試驗區(qū)，并且我國國內(nèi)法普遍與高標準國際規(guī)則存在一定的差距，所以上海自貿(mào)區(qū)面臨著比美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)更為嚴峻的區(qū)內(nèi)和區(qū)外法律沖突的問題。

有學者提出：“是否能適用沖突法的一般規(guī)則解決區(qū)內(nèi)與區(qū)外的法律沖突？”*鄭少華：《論中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的法治新議題》，《東方法學》2013年第6期。我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定的一般規(guī)則包括當事人意思自治*《涉外民事法律關系適用法》第4條。我國立法對意思自治原則采用既肯定又限制的基本態(tài)度，意思自治并非適用于我國所有涉外民事關系，當事人有權依照法律規(guī)定明示選擇涉外民事關系適用的法律。洪莉萍：《中國〈涉外民事關系法律適用法〉評析》，《中國政法大學學報》2012年第5期。和通過最密切聯(lián)系原則*《涉外民事法律關系適用法》第2、6、19和41條。王勝明：《涉外民事法律關系適用法若干爭議問題》，《法學研究》2012年第2期。黃進：《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，《政法論壇》2011年第5期。或特征履行說*《涉外民事法律關系適用法》第41條。孟昭華：《特征履行的尷尬——評〈涉外民事法律關系適用法〉第41條》，《福建江夏學院學報》2013年第4期。確定法律適用。但是，如果某民商事法律行為和自貿(mào)區(qū)沒有實質(zhì)聯(lián)系，法院不合適僅僅根據(jù)當事人的明示選擇來適用自貿(mào)區(qū)的特殊立法。決定是否適用自貿(mào)區(qū)的特殊立法，需要考量該案與自貿(mào)區(qū)有關的聯(lián)結點，依據(jù)最密切聯(lián)系原則或特征履行說來確定法律適用?？晒┛紤]的聯(lián)結點包括：當事人一方或雙方的住所地或登記地、經(jīng)常居所地或主營業(yè)地，糾紛案件所涉標的物所在地，產(chǎn)生、變更或者消滅民商事關系的法律事實發(fā)生地，或者侵權損害的發(fā)生地。只有當一個案件與自貿(mào)區(qū)存在最密切聯(lián)系時，才能適用自貿(mào)區(qū)的特別法。

即使某民商事法律行為與自貿(mào)區(qū)存在最密切聯(lián)系，也并不當然適用區(qū)內(nèi)的特別法。例如，自貿(mào)試驗區(qū)法庭受理的第一案——“河南益新實業(yè)有限公司訴梅特勒·托利多國際貿(mào)易(上海)有限公司買賣合同糾紛案”，雖然該案被告的注冊登記地在上海自貿(mào)區(qū)，但是該案并不適用區(qū)內(nèi)的特殊法。因為該案的爭議焦點是產(chǎn)品質(zhì)量是否符合合同的規(guī)定，且雙方爭議發(fā)生在自貿(mào)試驗區(qū)成立之前，故在實質(zhì)上并不涉及自貿(mào)試驗區(qū)成立之后所頒布的法律法規(guī)。此外，如果當事人合意選擇了外國法或者國際法，而這一約定不違反我國的相關法律法規(guī)和公序良俗，那么即使該案存在與自貿(mào)區(qū)有關的聯(lián)結點，也不適用于自貿(mào)區(qū)法。

目前，我國法院一般都傾向于適用中國法而非外國法、國際法或國際慣例*參見何其生、許威：《淺析我國涉外民事法律適用中“回家去的趨勢”》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2011年第2期。。如果當事人選擇了外國法、國際法或國際慣例，自貿(mào)區(qū)法庭是否要比區(qū)外的法庭更愿意認可當事人所選擇的法律呢?例如，我國法院很少認可當事人選擇適用《國際商事合同通則(UNIDROIT Principles)》*參見于亮：《論〈國際商事合同通則〉在涉外案件中的司法適用問題》，《公民與法》2013年第1期。，自貿(mào)區(qū)法庭是否應持不同的態(tài)度呢？對此問題的回答必須個案分析，不能一概而論。如果該案與自貿(mào)區(qū)有最密切聯(lián)系，區(qū)內(nèi)法院可以較區(qū)外法院對當事人選擇適用的外國法、國際法或國際慣例持更開放的態(tài)度。但是,如果當事人是通過制造聯(lián)結點來“挑選法院”(Forum shopping)*趙相林、邢鋼：《論國際民事訴訟中的挑選法院》，《比較法研究》2002年第2期。，區(qū)內(nèi)法院應當按照區(qū)外法院的標準適用法律。此外，區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)在區(qū)外從事的民事法律行為，只要不涉及自貿(mào)試驗區(qū)特許的經(jīng)營活動*例如外幣存款上限浮動等是只有在自貿(mào)區(qū)注冊的企業(yè)可以從事的經(jīng)營活動。，法院在法律適用中不能因行為主體是在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)就對其選擇適用的法律格外寬松，以免區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)和區(qū)外注冊的企業(yè)產(chǎn)生不公平的競爭。

二、實體法與程序法協(xié)調(diào)

2013年9月29日自貿(mào)試驗區(qū)正式掛牌成立前后，國務院各部委和上海市政府就公布了有關自貿(mào)區(qū)的各種立法*有關上海自貿(mào)區(qū)的立法可參見http://zbw.sh.gov.cn/WebViewPublic/item_page.aspx?parentId=627&id=968JHJ，2014年6月28日下載。。目前的立法主要是實體法，爭端解決的程序法沒有跟上。特別是上海自貿(mào)區(qū)強調(diào)加快促進投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷等政府管理體制的變革，但是目前立法在行政復議和訴訟的管轄權方面亟待加強。上海自貿(mào)區(qū)立法這種重實體輕程序的情況不同于美國和新加坡自貿(mào)區(qū)建設中的立法步驟。美國的《對外貿(mào)易區(qū)法》頒布于1934年，隨后又頒布了《對外貿(mào)易區(qū)管委會條例》，這兩部立法在提供對外貿(mào)易區(qū)的實體規(guī)范的同時，同步規(guī)定了行政復議和訴訟的程序。同樣，新加坡于1969年通過《自由貿(mào)易區(qū)法》,2011年最新修訂，該法中除了有實體性規(guī)范，對行政復議程序也有清晰的規(guī)定。

(一)行政復議

美國和新加坡自貿(mào)區(qū)法中的行政復議程序有兩大特點。

第一，明確規(guī)定管委會行政處罰的內(nèi)容、標準和程序。美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)法的共性是對管委會行政處罰的內(nèi)容、標準和程序有明確和集中的規(guī)定。例如，新加坡《自由貿(mào)易區(qū)法》第21條規(guī)定，違反本法的任何行為，無論是故意還是過失，除非另有規(guī)定，最高罰款金額為5000新加坡元。美國《對外貿(mào)易區(qū)法》第81條規(guī)定，無論是被授權人、任何官員、官員的代理人或雇員違反本法或者許可違反本法的行為發(fā)生，應當被處于不超過1000美元的罰款。該違法行為存續(xù)的每一天都將作為單獨的違法行為進行處罰。美國《對外貿(mào)易區(qū)法實施條例》第400.61-63條詳細規(guī)定了對被授權人違反自貿(mào)區(qū)法的行政處罰的程序，包括通知、聽證、在發(fā)布通知之后4個月內(nèi)做出決定、在聯(lián)邦公告上發(fā)布處罰決定。處罰的方式包括：罰款、暫?；蛉∠跈?。

第二，清晰劃分政府行政復議和法院訴訟的事項。新加坡允許投資者對自貿(mào)區(qū)管理部門的決定提起行政復議，但是不允許訴訟。新加坡《自由貿(mào)易區(qū)法》第13條規(guī)定，如果負責管理和運營自貿(mào)區(qū)的政府相關部門認為自貿(mào)區(qū)中的某貨物或者某經(jīng)營活動有害于公眾利益、衛(wèi)生和安全，可以在任何時候要求該貨物運離自貿(mào)區(qū)，或者要求停止該經(jīng)營活動。受此影響的相關廠商可以在收到政府部門的決定后14天內(nèi)向財政部部長提起行政復議。部長的決定是最終決定，不可以上訴至法院。就將貨物從自貿(mào)區(qū)中運走的決定，即使提起了行政復議，也需要立即執(zhí)行。就廠商停止經(jīng)營的決定，在部長的行政復議結果公布之前，廠商可以繼續(xù)經(jīng)營。第18條規(guī)定，除非本法明確規(guī)定某事項可以由負責管理和運營自貿(mào)區(qū)的政府相關部門或者海關總署署長自由裁量，當事人就政府相關部門和海關做出的任何決定均可以向部長提起行政復議。與新加坡不同，美國更加強調(diào)法院對政府行使行政權的司法審查，允許當事人對自貿(mào)區(qū)管理部門的行政復議決定提起訴訟?！睹绹ǖ洹?19 U.S.C.§81r)規(guī)定，如果被授權人反復故意違反《對外貿(mào)易區(qū)法》，對外貿(mào)易區(qū)管委會可以在通知被授權人4個月后廢除對被授權人開設對外貿(mào)易區(qū)的許可，被授權人應當有機會進行抗辯。對外貿(mào)易區(qū)管委會的決定是終局性的，除非在該決定送達后的90天內(nèi)，被授權人在有管轄權的聯(lián)邦法院提起訴訟，請求法院廢除對外貿(mào)易區(qū)管委會的決定。一旦被授權人提起訴訟，對外貿(mào)易區(qū)管委會做出的決定必須延期生效，直至法院做出終審判決。

《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)規(guī)定，自貿(mào)區(qū)管委會承擔行政審批權、擁有管理自貿(mào)區(qū)內(nèi)具體事務的管理權，并且集中行使行政處罰權。《管理辦法》第36條規(guī)定，當事人對管委會或者有關部門的具體行政行為有不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或者《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復議或者提起行政訴訟。但是比較我國和美國、新加坡的相關立法，上海自貿(mào)區(qū)的行政復議機制存在行政處罰的程序、內(nèi)容和標準不明確與行政訴訟和行政復議的事項不夠清晰兩個問題?！豆芾磙k法》列舉了管委會綜合執(zhí)法機構集中行使的行政處罰權多達10項，但是沒有規(guī)定處罰的程序、內(nèi)容和標準，而是要求參照相關的法律、法規(guī)和規(guī)章，卻沒有指明要參照哪一部法律、法規(guī)和規(guī)章。這不但增加了投資者投資的顧慮，也增加了管委會行使行政處罰權時有法可依的難度。并且與美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)法不同，《管理辦法》沒有規(guī)定自貿(mào)區(qū)的管委會做出的具體行政行為中有哪些是可以申請行政復議，并對復議結果不服后可以提起行政訴訟的，哪些是以行政復議為終局決定的。例如，負面清單的認定問題，除了行政復議之外可否提起行政訴訟？在行政訴訟或者行政復議期間，管委會的決定是否執(zhí)行？這些均是在實踐中需要盡快解決的棘手問題。

在上海自貿(mào)區(qū)法制環(huán)境建設過程中，需要實體法和程序法協(xié)調(diào)發(fā)展。建議參考美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)法，并結合我國的實際情況，明確管委會行使行政處罰權的程序、內(nèi)容和標準；如果是參照相關的法律、法規(guī)和規(guī)章，那么最好明確是參照哪部法律、法規(guī)和規(guī)章，以增強政府執(zhí)法的透明性和投資者的預見性。并且，還需要厘清行政訴訟和行政復議的事項。建議明確規(guī)定投資者就管委會的哪些具體行政行為可以行政訴訟，哪些只能行政復議，行政復議的機關是哪個，以及在進行行政復議和訴訟過程中，管委會的決定可否繼續(xù)執(zhí)行。就管委會認定經(jīng)營行為屬于負面清單的異議，可以行政復議為終局決定。因為管委會認定某經(jīng)營行為屬于負面清單是否屬于具體行政行為，目前存在爭議，而且負面清單可能較常修訂，為了維持司法的穩(wěn)定性，還是排除行政訴訟為宜。

(二)訴訟

美國和新加坡并沒有為自貿(mào)區(qū)設立專門的法庭/法院。在美國對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)產(chǎn)生的案件，由具有屬地管轄權的聯(lián)邦地區(qū)法院管轄，勞動爭議案件和涉及關稅的案件可以分別由專門的勞動法庭和美國國際貿(mào)易法院管轄。美國國際貿(mào)易法院受理的所有與關稅有關的案件*美國國際貿(mào)易法院的管轄權包括因進口業(yè)務所產(chǎn)生的針對美國或其機構與官員的一切民事訴訟。參見[美]布魯斯·E·克拉伯著，蔣北康、王洪波等譯：《美國對外貿(mào)易法和海關法》，北京：法律出版社，2000年，第260頁；韓立余譯：《美國貿(mào)易法》，北京：法律出版社，1999年，第129頁；胡晴：《論美國國際貿(mào)易法院對完善我國國際貿(mào)易訴訟機制的啟示》，《勞動保障世界》2013年第8期。，并非僅限于對外貿(mào)易區(qū)；并且美國國際貿(mào)易法院的產(chǎn)生與美國對外貿(mào)易區(qū)也沒有直接關系*就美國國際貿(mào)易法院的產(chǎn)生，參見陳立虎：《美國國際貿(mào)易法院的設置及其啟示》，《蘇州城市建設環(huán)境保護學院學報》2001年第3期。。新加坡也沒有為自由貿(mào)易區(qū)設立專門的法庭，自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)產(chǎn)生的案子也是按照屬地管轄的原則由法院管轄。美國和新加坡的法院一般按照屬地管轄來審理自貿(mào)區(qū)的案件，這是由于這兩國的自貿(mào)區(qū)均是從事貨物貿(mào)易的海關特殊監(jiān)管區(qū)域，不存在區(qū)內(nèi)注冊公司區(qū)外經(jīng)營的問題。

與美國和新加坡不同，我國在自貿(mào)區(qū)設立了上海浦東新區(qū)法院自由貿(mào)易區(qū)法庭。自貿(mào)區(qū)法庭是自貿(mào)區(qū)案件的一審法庭，上海市第一中級人民法院是自貿(mào)區(qū)案件的二審法院。自貿(mào)區(qū)法庭作為專門法庭，在管轄權方面有三個問題值得討論。

第一，行政訴訟法院審理級別上的差別待遇問題。根據(jù)《最高人民法院關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)，自然人、法人或者其他組織認為我國具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員(以下統(tǒng)稱行政機關)有關國際貿(mào)易的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以向人民法院提起行政訴訟，但一審國際貿(mào)易行政案件由具有管轄權的中級以上人民法院管轄*《最高人民法院關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第3條和第4條。。因此我國對涉及國際貿(mào)易的行政案件和不涉及國際貿(mào)易的行政案件在法院審理級別上存在差別待遇。例如，境外演出經(jīng)紀機構在自貿(mào)區(qū)內(nèi)舉辦演出活動屬于《服務貿(mào)易總協(xié)定》中規(guī)定的“自然人流動”，有關審批的行政訴訟屬于國際貿(mào)易行政案件，自貿(mào)區(qū)法庭作為基層法院對這種案件沒有管轄權。但如果涉及境內(nèi)演出經(jīng)紀機構的具體行政行為，自貿(mào)區(qū)法庭就有管轄權。這種差別不利于在自貿(mào)區(qū)的各種商事主體間實現(xiàn)“國民待遇”。因為“國民待遇”不僅僅體現(xiàn)在市場準入、負面清單方面，也應體現(xiàn)在爭端解決階段。自貿(mào)區(qū)的發(fā)展不僅僅需要外資，也需要國有資本和民營資本。在爭端解決中，是否有必要繼續(xù)給于涉外經(jīng)營活動超國民待遇，值得思考。

法院審理級別上的差別待遇也導致自貿(mào)區(qū)法庭的管轄權十分有限。自貿(mào)試驗區(qū)的改革重在政府管理體制的創(chuàng)新，對自貿(mào)區(qū)內(nèi)發(fā)生的行政案件的裁判才真正體現(xiàn)司法監(jiān)督和政府依法行政*司法審查是監(jiān)督和控制行政裁量權的重要手段。參見李哲范：《論行政裁量權的司法控制——〈行政訴訟法〉第5條、第54條之解讀》，《法治與社會發(fā)展》2012年第6期。。但是根據(jù)《規(guī)定》，自貿(mào)試驗區(qū)法庭對一審國際貿(mào)易行政案件沒有管轄權。國際貿(mào)易行政案件包括有關國際貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、與國際貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權和其他國際貿(mào)易的行政案件*《最高人民法院關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第1條。，這其中包括了許多當事人對自貿(mào)區(qū)管委會或者有關部門的具體行政行為不服而提起的行政訴訟。自貿(mào)試驗區(qū)作為我國對外開放的橋頭堡，企業(yè)從事涉外經(jīng)濟活動非常普遍。管委會行使的許多行政職權都可能涉及國際貿(mào)易，從而相關行政訴訟成為國際貿(mào)易行政案件，但是自貿(mào)區(qū)法庭對這些行政案件都沒有管轄權。如果自貿(mào)區(qū)法庭僅僅停留在處理民商事糾紛，就較難實現(xiàn)司法系統(tǒng)與政府管理體制改革的相匹配。

行政訴訟法院審理級別上的差別待遇應當在自貿(mào)區(qū)內(nèi)取消。主要原因有兩點。首先，《規(guī)定》頒布于2002年，其背景是中國加入世貿(mào)組織不久，最高人民法院為了避免基層法院不能很好地解釋和運用影響國際貿(mào)易的法律法規(guī)和部門規(guī)章等，從而將管轄權統(tǒng)一給了中級人民法院*就中國入世對國際貿(mào)易行政訴訟產(chǎn)生和發(fā)展的影響，參見朱淑娣：《法律交融中的國際貿(mào)易行政訴訟》，《現(xiàn)代法學》2008年第2期。。在中國已經(jīng)入世13年后，中國在WTO的年度貿(mào)易政策審議中已經(jīng)日益獲得世界的肯定*胡加祥、彭德雷：《WTO貿(mào)易政策審議機制的特點與功能——以中國第四次貿(mào)易政策審議為切入點》，《法學》2013年第1期。當然我國在貿(mào)易政策審議中也暴露了不少問題。，這體現(xiàn)了我國立法和執(zhí)法者已經(jīng)能夠較好地理解和運用國際貿(mào)易的規(guī)則。經(jīng)過多年的法院建設，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的基層人民法院逐步具備了受理國際貿(mào)易一審行政案件的能力，更何況，上海浦東新區(qū)一直是我國改革開放的前線，浦東新區(qū)法院法官的專業(yè)素質(zhì)在全國范圍都是比較高的，自貿(mào)試驗區(qū)法庭是調(diào)遣了浦東新區(qū)法院的精兵強將組成的，法官們具有準確理解和運用我國影響國際貿(mào)易的法律法規(guī)和部門規(guī)章等的能力。讓自貿(mào)試驗區(qū)法庭受理一審的國際貿(mào)易行政案件，有助于總結基層法院受理國際貿(mào)易一審行政案件的經(jīng)驗，從而形成可復制和可推廣到全國的“經(jīng)驗”，讓一審國際貿(mào)易行政案件重回基層法院受理的司法立場。其次，自貿(mào)試驗區(qū)改革的重點是政府管理機制的改革，自貿(mào)區(qū)法庭是自貿(mào)區(qū)建設的法治保障，提升法庭的司法監(jiān)督作用應當與政府行政管理體制的改革相輔相成。行政訴訟的本質(zhì)是“民告官”，最能檢驗政府是否依法行政。自貿(mào)區(qū)法庭區(qū)別于區(qū)外法庭的關鍵之一應當是具有較強的監(jiān)督政府依法行政的能力。但是根據(jù)現(xiàn)有法律，自貿(mào)區(qū)法庭行政訴訟的受理范圍非常有限，很難發(fā)揮監(jiān)督管委會等政府部門依法行政的作用。總之，自貿(mào)區(qū)內(nèi)無論是以管委會還是以其他政府機關為被告的行政案件，自貿(mào)試驗區(qū)法庭都應當有管轄權。但是，就在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立的企業(yè)與自貿(mào)試驗區(qū)外政府部門的行政案件，是否可以由自貿(mào)區(qū)法庭管轄？筆者認為，應當尊重《中華人民共和國行政訴訟法》對行政案件管轄的規(guī)定。

第二，區(qū)內(nèi)注冊區(qū)外經(jīng)營導致的管轄權沖突問題。與美國和新加坡的自貿(mào)區(qū)不同，上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊登記的企業(yè)可以在區(qū)外經(jīng)營，就企業(yè)在區(qū)外的經(jīng)營行為自貿(mào)試驗區(qū)法庭可以依據(jù)注冊登記地進行管轄，但是企業(yè)的實際經(jīng)營地法院也有管轄權，如果出現(xiàn)管轄權沖突，自貿(mào)試驗區(qū)法庭能否優(yōu)先受理？筆者認為，設立自貿(mào)區(qū)法庭旨在充分發(fā)揮法治建設支持開放創(chuàng)新，加快形成符合國際化和法治化要求的跨境投資和貿(mào)易規(guī)則體系。因此，一旦出現(xiàn)了區(qū)內(nèi)和區(qū)外的法庭都有管轄權的情況，當事人如果可以合意選擇自貿(mào)區(qū)法庭則最好*從2013年11月成立自貿(mào)區(qū)法庭至2014年2月27日，自貿(mào)區(qū)法庭共受理的案件中，約38%是區(qū)內(nèi)企業(yè)作為原告起訴非上海企業(yè)，但是雙方合意選擇自貿(mào)區(qū)法庭管轄。這些涉訴企業(yè)分布于我國20多個省、市、自治區(qū)以及美國、加拿大、德國等。參見《“自貿(mào)區(qū)法庭的一天”微博直播》，《新民晚報》2014年2月27日A11版。。如果出現(xiàn)當事人向區(qū)外和區(qū)內(nèi)的法院分別起訴的情況，區(qū)外的法庭可以暫緩立案，讓區(qū)內(nèi)的法庭受理，或者由上級人民法院指定區(qū)內(nèi)的法庭管轄。

第三，自貿(mào)試驗區(qū)法庭的受案范圍。目前，自貿(mào)試驗區(qū)法庭集中審理涉自貿(mào)試驗區(qū)投資、貿(mào)易、金融、知識產(chǎn)權等重點領域民商事案件*《浦東法院自貿(mào)試驗區(qū)法庭掛牌 將受理涉自貿(mào)試驗區(qū)商事等案件》，http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2013-11/06/content_4997286.htm?node=37232，2014年6月28日下載。。這些案件涉及自貿(mào)試驗區(qū)先行先試、改革開放的主體領域，這些爭議也構成了自貿(mào)試驗區(qū)法庭受理案件的主體*從2013年11月成立自貿(mào)區(qū)法庭至2014年2月27日，自貿(mào)區(qū)法庭共受理涉自貿(mào)區(qū)投資、貿(mào)易、金融、知識產(chǎn)權和房地產(chǎn)案件102件，已審結34件。其中，投資貿(mào)易類商事案件86件、金融商事案件8件、知識產(chǎn)權案件5件、房地產(chǎn)案件3件。參見《“自貿(mào)區(qū)法庭的一天”微博直播》，《新民晚報》2014年2月27日A11版。。但是，自貿(mào)試驗區(qū)法庭不能局限于這些商事案件，也應當受理涉及自貿(mào)試驗區(qū)特別立法的刑事案件。由于自貿(mào)試驗區(qū)對公司設立、金融等有特殊規(guī)定，限制了刑法“虛報注冊資本罪”、“虛假出資、抽逃出資罪”等有關條款在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的適用。這些案件體現(xiàn)了自貿(mào)試驗區(qū)的特殊性，應當由自貿(mào)試驗區(qū)法院受理。而不涉及自貿(mào)試驗區(qū)特別法的刑事和普通人身性的民事糾紛，可以仍由原轄地的浦東新區(qū)法院受理。

三、立法與司法同步

目前涉及自貿(mào)區(qū)的有關立法正在逐漸頒布和完善過程中，就目前情況而言，存在法律位階低并有許多立法空白的問題。在法律位階方面，目前涉及自貿(mào)區(qū)的立法可以分為三種。位階最高的是2013年全國人大常委會《關于授權國務院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，內(nèi)容涉及三資企業(yè)法中行政審批改為備案管理。其次是2014年國務院下發(fā)的《暫時調(diào)整上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)有關行政法規(guī)的通知》，內(nèi)容涉及改革外商投資管理模式和擴大服務業(yè)開放。再次是國務院各部委和上海市政府頒布的各種規(guī)章。目前自貿(mào)區(qū)法制環(huán)境主要是由位階較低的規(guī)章構建的。當然，各種規(guī)章是國務院各部委和上海市政府按照全國人大常委會和國務院的要求和授權制定的，但是在天津、福州平潭廈門、深圳、成都等都在積極申報自貿(mào)區(qū)的背景下，如果各地的自貿(mào)區(qū)均是通過規(guī)章來構建法制環(huán)境，那么，我國的自貿(mào)區(qū)談何為“國家戰(zhàn)略”，因此構建全國性的有關自貿(mào)區(qū)的立法勢在必行。

除了全國性立法的頂層設計外，隨著上海自貿(mào)區(qū)投資和金融業(yè)務的開展，立法空白問題也日益顯露。例如，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)利率市場化后的債務利息和滯納金可否繼續(xù)依據(jù)中國人民銀行公布的同期貸款基準利率計算，如果不行，要如何計算？自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的公司采用的是認繳資本制度，這對如何保護債權人的利益提出了挑戰(zhàn)。此外，自然人在自貿(mào)區(qū)設立的進出口商品檢驗鑒定機構可否為區(qū)外的企業(yè)服務，其所頒發(fā)的檢驗鑒定證書在區(qū)外效力如何？這些問題目前都沒有答案。在政府和立法部門明晰有關規(guī)定之前，如果出現(xiàn)類似案件，法院該如何處理？

美國和新加坡等英美法系國家，法官可以通過判例法彌補立法的不足，解決實踐中新出現(xiàn)的問題。因此國內(nèi)有學者也建議可以在我國的自貿(mào)區(qū)試行英美法的判例制度*鄭少華：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的司法試驗》，《法學》2013年第12期。。筆者認為該建議很有價值，但是目前在自貿(mào)區(qū)實行判例法尚不成熟。首先，我國的司法傳統(tǒng)歷來是成文法，目前最高院的指導性案例也處于剛剛起步階段*對指導性案例可以作為發(fā)源直接引用，還是只能參照，學者們存在不同理解。參見陳興良：《案例指導制度的法理考察》，《法治與社會發(fā)展》2012年第3期；劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，《法學研究》2006年第3期。，要在我國全套引進或有所取舍地引進英美法的判例制度，要做大量審慎的理論和實踐分析，才可實施。其次，處理涉及自貿(mào)區(qū)糾紛最多的是自貿(mào)區(qū)法庭，但是該法庭是基層法院，基層法院做出的判決就可以成為判例，這不夠成熟。再次，在自貿(mào)區(qū)建設的初期，如果司法改革的步子邁得太大，風險估計可能不足。目前自貿(mào)區(qū)法庭不但要承擔處理自貿(mào)區(qū)特殊案件疑難問題的重擔，如果還要承擔建設發(fā)布判例法的功能的話，自貿(mào)區(qū)法庭(包括上海一中院)是否有這樣的能力是存在疑問的。鑒于上海自貿(mào)區(qū)中可能出現(xiàn)許多新業(yè)態(tài)、新經(jīng)營模式，在相關法律法規(guī)不健全的情況下，應當考慮多元化的爭端解決方式，充分發(fā)揮仲裁和調(diào)解的功能。

(一)仲裁

上海自貿(mào)區(qū)的仲裁服務在仲裁的范圍和仲裁機構方面都應當更加開放。

首先，在仲裁的范圍方面，自貿(mào)區(qū)的仲裁服務可以考慮與國際接軌，在投資仲裁方面先試先行。目前我國的仲裁服務僅僅局限于商事仲裁，不接受投資者針對東道國政府提起的投資仲裁，投資者只能選擇國外的仲裁機構。美國和新加坡等自貿(mào)區(qū)均允許投資仲裁，且其國內(nèi)的仲裁機構也提供相關的服務。我國對外所簽署的BIT和FTA中也包含投資仲裁的條款*根據(jù)2014年5月1日起施行的《上海國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第4條案件分類,可以認為從字面上理解自貿(mào)區(qū)的仲裁庭可以受理投資仲裁。但在實踐中,受理投資仲裁有不小的難度。。但是我國政府和企業(yè)對投資仲裁的實踐經(jīng)驗不足。目前自貿(mào)區(qū)的仲裁庭能否受理投資仲裁尚不明確。如果不能，投資者只能選擇國外的仲裁機構，這不利于我國仲裁機構的發(fā)展和上海自貿(mào)區(qū)法制環(huán)境的建設。怎樣更好地適應投資爭端日益走向國際仲裁的趨勢是一個十分重要的課題。自貿(mào)試驗區(qū)中的仲裁機構無疑可以成為探索投資仲裁的先行者，從而產(chǎn)生可推廣至全國的經(jīng)驗。

其次，在仲裁機構方面，目前自貿(mào)區(qū)中執(zhí)業(yè)的只有上海國際仲裁中心建立的上海自貿(mào)試驗區(qū)仲裁院。自貿(mào)區(qū)的仲裁服務不應當是排他性的，而應當對國內(nèi)的其他仲裁機構開放。從長遠來看，自貿(mào)區(qū)還可以探索引進港澳臺或者國外仲裁機構到區(qū)內(nèi)執(zhí)業(yè)。仲裁也是現(xiàn)代服務業(yè)的一種，雖然在我國的入世承諾中，沒有承諾開放仲裁市場。自貿(mào)區(qū)強調(diào)發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)，在許多領域的開放程度已經(jīng)超過我國的入世承諾，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的仲裁服務也可以探索和國際接軌的路徑。自貿(mào)區(qū)內(nèi)的仲裁服務對外開放首先要解決我國《仲裁法》沒有規(guī)定外國仲裁機構或臨時仲裁庭在中國境內(nèi)進行仲裁的問題。我國的《仲裁法》完全建立在機構仲裁的基礎上，具有不合理性，可以考慮在自貿(mào)區(qū)有所改革。

(二)調(diào)解

調(diào)解可以在立法真空的情況下，較好地解決當事人的爭議*就調(diào)解較之訴訟的優(yōu)勢，參見李浩：《調(diào)解歸調(diào)解，審批歸審批：民事審批中的調(diào)審分離》，《中國法學》2013年第3期。。目前在上海自貿(mào)區(qū)已經(jīng)建立了中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)國際商事聯(lián)合調(diào)解庭暨上海文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法律服務平臺知識產(chǎn)權調(diào)解中心。自貿(mào)試驗區(qū)國際商事聯(lián)合調(diào)解庭以上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心*參見上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心，http://www.scmc.org.cn/about.aspx?CID=6，2014年06月28日下載。上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心直屬于上?，F(xiàn)代服務業(yè)聯(lián)合會。中心邀請了世界著名調(diào)解機構：英國有效爭議解決中心、歐盟國際仲裁協(xié)會、新加坡(國家)調(diào)解中心、香港國際仲裁中心、香港調(diào)解會、美國JMS公司(美國最大的爭議解決機構)，一起參與組建聯(lián)合調(diào)解庭，提供與國際通行規(guī)則相銜接的商事糾紛的調(diào)解服務。、上海文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權法律服務平臺為依托，是獨立的第三方調(diào)解機構。上海文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法律服務平臺知識產(chǎn)權調(diào)解中心有助于自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的文化企業(yè)快捷、高效、經(jīng)濟、靈活地處理知識產(chǎn)權糾紛。并且自貿(mào)試驗區(qū)國際商事聯(lián)合調(diào)解庭與自貿(mào)試驗區(qū)法庭已經(jīng)建立了調(diào)解確認程序，這樣聯(lián)合調(diào)解庭做出的調(diào)解書就能在中國及與中國簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定的國家和地區(qū)執(zhí)行。除了專業(yè)化的調(diào)解機構，自貿(mào)試驗區(qū)還可以考慮利用行業(yè)協(xié)會，運用商業(yè)慣例進行調(diào)解。

四、結 語

在上海自貿(mào)區(qū)的爭端解決機構的建設過程中，我們要積極從美國的對外貿(mào)易區(qū)和新加坡的自由貿(mào)易區(qū)汲取有益的經(jīng)驗，但是，我們也要清醒地認識到上海自貿(mào)區(qū)的獨特性。在上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機構的建設中，需要解決區(qū)內(nèi)和區(qū)外法律沖突問題，從而實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法對接；改變重實體輕程序的立法現(xiàn)狀，明晰行政復議和訴訟管轄權，從而實現(xiàn)實體法與程序法協(xié)調(diào)；充分發(fā)揮仲裁和調(diào)解的功能，實現(xiàn)多元化的爭端解決，從而破解目前立法和司法不同步的問題。上海自貿(mào)區(qū)法庭、仲裁院和調(diào)解機構的建立不過是“大膽闖、大膽試、自主改”的第一步。百舸爭流，奮楫者先，上海自貿(mào)區(qū)的爭端解決機構必將在促進我國相關國內(nèi)法制度創(chuàng)新和與高標準國際貿(mào)易及投資規(guī)則對接的歷史上，書寫濃墨重彩的一筆。