張驥潘友星

（南京師范大學(xué) 江蘇 南京 211100南京航空航天大學(xué) 江蘇 南京 211100）

一、董仲舒法律思想形成的初探

董仲舒在我國歷史上第一次完備又系統(tǒng)地神化了孔子為代表的儒學(xué)思想，董仲舒所加工、改造成的新儒學(xué)法律思想得到了漢代及其以后統(tǒng)治者的認可，這對中國封建王朝的社會意識形態(tài)具有重要影響。董仲舒的思想紛繁而復(fù)雜光輝而燦爛，雖然由于歷史的局限其法律思想中有些糟粕，但不能否認其對后世的影響。其代表的法律思想主要有借神權(quán)維護君權(quán)、三綱五常指導(dǎo)立法，以德為主、以刑為輔，引經(jīng)斷案，強調(diào)動機等。

二、董仲舒有關(guān)“刑”的法律思想總論

（一）維護封建王朝的統(tǒng)治是其刑罰思想的目的

董仲舒出于維護西漢封建統(tǒng)治者的統(tǒng)治的目的，積極倡導(dǎo)封建大一統(tǒng)理論。其把孔子的大一統(tǒng)理論和韓非子的君主集權(quán)的思想結(jié)合起來，并竭力主張加強君主的專制統(tǒng)治，樹立君主的絕對權(quán)威地位。這個思想與先秦的“民本”思想是對立面的關(guān)系，但卻是董仲舒法律思想的基礎(chǔ)。

董仲舒認為為了加強君主集權(quán)和維護封建君主專制，必須首先使思想一致才能建立全國有效的制度，創(chuàng)造出統(tǒng)一的法律才能使法律在全國上下得到實施得到遵守。由此他向統(tǒng)治者建議“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，他主張采用儒家思想統(tǒng)一全國民眾的思想，以便于加強君主集權(quán)，使天下一統(tǒng)政令通暢。西漢經(jīng)過文景之治后國富民強，到了漢武帝時期西漢發(fā)展到了鼎盛時期。漢武帝想有一番成就，所以他很快就采納和施行了董仲舒的這一主張。自此以后，儒家學(xué)說成了唯一受尊重的統(tǒng)治思想，成為顯學(xué)。在這一思想體系中，董仲舒把三綱五常、先德后刑、德刑相輔、陰陽五行、天人感應(yīng)等結(jié)合起來，把大一統(tǒng)的封建君主專制制度變得神圣而不可侵犯，從而使它比先秦儒家學(xué)說更適合西漢統(tǒng)治者的需要，使之更好地為鞏固政權(quán)所服務(wù)。

（二）“天人感應(yīng)”學(xué)說是其哲學(xué)基礎(chǔ)

董仲舒對儒學(xué)的神學(xué)化改造極其天人感應(yīng)學(xué)說，有利于防止君權(quán)過分膨脹。他的“天人感應(yīng)”學(xué)說是構(gòu)建中國封建時代法制和政治體制的天道思想的最核心部分。首先董仲舒借助“陰陽五行”學(xué)說實現(xiàn)了從孔子到荀子開始的將神學(xué)之天還原為自然之天的反動，其重新確立了天的最高主宰地位。其次，他認為天是道德的，能養(yǎng)民、能利民。再次，天人是合一的，天與人是互相感應(yīng)的。最后，董仲舒認為天子違背上天的旨意，倒行逆施上天就會使人間受到各種災(zāi)害來發(fā)出警告，促使皇帝改正；相反如果政治清明百姓安居樂業(yè)，上天就會降下各種祥瑞以鼓勵皇帝繼續(xù)實行仁政。把儒家學(xué)說和天人感應(yīng)理論結(jié)合起來，進一步來論證“三綱五?！焙汀暗轮餍梯o”學(xué)說，為儒家法律思想披上神權(quán)的外衣，這是董仲舒法律思想的主要特征。但董仲舒“天人感應(yīng)”的理論是一種庸俗而荒誕的理論，它為后來泛濫成災(zāi)的讖緯迷信打下了基礎(chǔ)。

三、董仲舒法律思想中“大德小刑”的論述

（一）董仲舒對于“大德小刑”的總體論述

董仲舒提倡治國應(yīng)當(dāng)以德治為主要手段、以刑罰為輔助手段，拋棄法家的嚴刑峻法。董仲舒對秦朝統(tǒng)治者由“獨任執(zhí)法”的酷吏來治理國家提出了尖銳的批評。同時，他也提醒統(tǒng)治者若繼續(xù)使用秦朝嚴刑酷法，不能靈活變通則會重演秦朝的歷史悲劇。因而，他主張變更秦朝的嚴刑峻法的統(tǒng)治方法，使用儒家道德教化的治國手段來完全代替法家嚴刑峻法的統(tǒng)治手段。但是同時董仲舒并不是提倡放棄刑罰而不使用。他說：“王者上謹于承天意，以順命也；下務(wù)明教化民，以成性也；正法度之宜，別上下之序，以防欲也。修此三者，而大本舉矣?！币虼嗽诙偈婵磥?，天意、教化、法度三者是封建統(tǒng)治者治國理政的根本，同時也都是他們統(tǒng)治人民治理國家不可或缺的統(tǒng)治工具。其還主張利用人民避害遠禍有所忌憚的心理，設(shè)立賞罰制度?！坝泄φ哔p，有罪者罰，功盛者賞顯，罪多者罰重，……不能致功，……不予之賞；官職不廢，……不予之罰。賞罰用于實不用于名，則百官勸職爭進其功。”他的這些言論主張，離法家的法治主張不遠了。董仲舒運用他的“天人感應(yīng)”學(xué)說和“陰陽五行”學(xué)說，給“大德小刑”的理論以哲學(xué)依據(jù)和神秘色彩。其認為，陰陽是“天道”，上天以陽為主，以陰為輔。把上天與人間相溝通、相聯(lián)系，那么陽就是指德、陰也就是指刑，人間應(yīng)該以陽德為主要部分、以陰刑為輔助手段。這就是董仲舒的陽德陰刑論，他提出這一論斷的目的在于說明“德主刑輔”是上天的旨意，這是符合天道的，德主刑輔是人間應(yīng)該遵循的客觀規(guī)律。董仲舒對德、刑作了神學(xué)的說明，用盡了牽強附會捕風(fēng)捉影的手段，為此董仲舒絞盡了腦汁。所謂“刑者德之輔，陰者陽之助也”，董仲舒把刑比作是德的補充，但是沒有刑也不能達到德治的目的道德與刑罰相輔相成，這一切也是天意的體現(xiàn)。這樣，其就從“天”那里為“德主刑輔”找到了新的理論依據(jù)，這是他為封建統(tǒng)治階級設(shè)計的德刑兼用的統(tǒng)治方法。

（二）董仲舒的“性三品”學(xué)說

為了具體施行德和刑，董仲舒充分發(fā)揮了儒家的人性論主張，他把人分為上、中、下三種品性。儒家把人性分為三類，實際早從孔子就開始了。孔子曾經(jīng)說過：“惟上智與下愚不移?！笨鬃诱f的上智，其實就是指統(tǒng)治階級的上層人士；下愚，是指最貧窮最廣大的人民。但是，在孔子的心里，上智與下愚、這兩類人的數(shù)目并不是太龐大，他的重點是在“性相近也，習(xí)相遠也”的絕大多數(shù)人。而董仲舒認為，少數(shù)統(tǒng)治者是天生上等品性、性格善良，是順從天意而對人民施行政治統(tǒng)治的主人，對他們既不需要教化，更不能使用刑罰；大多數(shù)得貧窮老百姓則是下等品性的人，他們貪欲非常重，天生品性惡劣，雖然對他們施行教化但不會有什么用，所以只能偏重用刑罰來約束他們；第三種具有中等品性的人，他們經(jīng)過教化則可以變的善良，不經(jīng)過教化就可能變壞，對第三種品行的人就應(yīng)該以道德教育為主，實在教化不了才用刑罰。

（三）相關(guān)學(xué)者對董仲舒刑罰思想的認識

喬偉所編著的 《秦漢律研究》 一書中，關(guān)于其用儒家思想治國的做了專題的論述。喬偉認為：第一，“德主刑輔”是董仲舒法律思想的核心，董仲舒思想其根本出發(fā)點就是“諸不在六藝之科、孔子之術(shù)者，皆絕其道，勿使并進”。其次，董仲舒的“德主刑輔”有三個不可或缺的理論支柱。一是天人感應(yīng)學(xué)說。在上文所論述的董仲舒關(guān)于陽德陰刑的陰陽變化的思想，其主要目的就是為論述其德主刑輔的思想。其還認為，由陰陽變化而產(chǎn)生的五行也同時體現(xiàn)了上天任德而不任刑的意志。但董仲舒不斷強調(diào)的“任德不任刑”這一主張，并不意味著其放棄對壓迫者采用刑事鎮(zhèn)壓這一劊子手手段的統(tǒng)治武器。德刑并舉、德主刑輔乃是董仲舒思想中關(guān)于“刑”的基本主張。二是人性論。在前文中論述過董仲舒的“性三品”學(xué)說在此就不再贅述。其之所以會有上述觀點，一方面是為了論證封建帝王是代天執(zhí)行教化懲罰的，進而為王權(quán)神授提供了堅實的理論根據(jù)；另一方面也充分說明了封建統(tǒng)治者的任務(wù)是“承天意以成民之性”即教育人民“改惡向善”以達到“刑罰其輕而禁不犯”的目的。三是犯罪的根源。董仲舒吸取前朝滅亡的教訓(xùn)，認為封建統(tǒng)治者嚴苛刑罰暴政是毀滅秦朝的根本原因，進而指出西漢末期所存在濫用刑罰的嚴重問題。董仲舒希望統(tǒng)治者采取相應(yīng)措施，避免百姓積聚怨恨，危及王朝政治統(tǒng)治。董仲舒不僅用天人感應(yīng)作為他推行德主刑輔主張的哲學(xué)基礎(chǔ)，以人性論作為他推行德主刑輔主張的理論依據(jù)，還從如何防止犯罪和人民的反抗出發(fā)使地主與農(nóng)民相安。從鞏固封建社會統(tǒng)治秩序方面來說明執(zhí)行德主刑輔政策的必要性及重要性，執(zhí)行德主刑輔者治，放棄德主刑輔者就要亂，但是德并不能替代刑。“慶賞刑罰之不可不具也，如春夏秋冬不可不具也”，如果沒有刑罰這個輔助手段，也就達不到德治目的。

四、結(jié)語

我們應(yīng)當(dāng)對董仲舒法律思想中關(guān)于“刑”優(yōu)秀部分在繼承的基礎(chǔ)上加以弘揚。我們也需要在不盲目謗古的文化繼承中，探索與求證新的和諧價值。在不斷追求社會主義法治現(xiàn)代化的過程中，更加重視法律和社會價值意義的真實的實現(xiàn)。我們在遵從社會主義法治理念的同時，對于情理方面也要給予適當(dāng)?shù)募骖櫍３智榕c法的中國特色。同時當(dāng)代社會主義法律的建設(shè)需要繼承古代法律思想家的思想精華，進行批判繼承，所以法治在追求程序正義的過程中，更要保證案件的實體正義，達到情感有所慰藉，同時國家得以穩(wěn)定的治國目的。由此在社會主義法制建設(shè)中我們需要不斷吸納儒家中庸和諧文化的精髓，并不斷結(jié)合當(dāng)代法理的基本精神，結(jié)合歷史與現(xiàn)實，全面平衡使得情理法得以和諧。

[1]班固.董仲舒?zhèn)鱗A].漢書[C].北京：中華書局，2005.

[2]董仲舒.春秋繁露[M].北京：中華書局，2011.

[3]論語[M].北京：中華書局，2012.

[4]司馬光.資治通鑒[M].北京：中華書局，1985.