文◎張智聰郭小龍

原因自由行為的域外發(fā)展及對我國的啟示

文◎張智聰*郭小龍*

刑罰的目的并不在于懲罰本身，更重要的意義在于預(yù)防，包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防，所以行為構(gòu)成犯罪除了要求在客觀上具有構(gòu)成要件符合性之外，還要求行為人在實施行為時主觀上具備有責(zé)性，即行為人只對自己具有責(zé)任能力時的行為承擔(dān)責(zé)任。

“根據(jù)責(zé)任主義，責(zé)任能力必須存在于行為之時，行為人只對在具有責(zé)任能力的狀態(tài)下實施的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，不能追究其喪失責(zé)任能力狀態(tài)下所實施的行為及結(jié)果的責(zé)任，這既是行為與責(zé)任同時存在的原則?！保?］但是在司法實踐中可能會發(fā)生行為人根據(jù)以往的經(jīng)驗明知自己在飲酒或者是吸食精神類藥物之后會陷入喪失或者是減輕責(zé)任能力的狀態(tài)并實施犯罪行為，為了達(dá)到某種犯罪目的，行為人故意喝醉酒或者是吸食精神類藥物，進(jìn)而陷入喪失責(zé)任能力或者是責(zé)任能力減弱的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實施符合構(gòu)成要件的犯罪行為，這就是在刑法理論上被稱之為“原因自由行為”的犯罪。

一、概述

原因自由行為（actio libera in causa）亦稱原因上的自由行為，指行為人故意或過失地使自己處于喪失責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下實施符合構(gòu)成要件的行為，并造成一定法益侵害結(jié)果的情形。

在原因上的自由行為中存在兩個前后相銜接的行為，一是故意或過失使自己處于喪失或限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱之為是原因行為，二是在喪失或者是尚未喪失責(zé)任能力狀態(tài)下實施的符合構(gòu)成要件的行為，稱之為結(jié)果行為。［2］

原因上的自由行為，是一個十分古老的問題。“該問題可以追溯到羅馬法，中世紀(jì)羅馬法就有關(guān)于酩酊狀態(tài)中之違法行為不能阻卻刑事責(zé)任的規(guī)定。及至17、18世紀(jì)德國普通法的時代，已經(jīng)對原因上的自由行為展開討論，當(dāng)時是承認(rèn)原因上的自由行為和可罰性的。薩維尼對此采取否定的態(tài)度，并對立法產(chǎn)生了影響?！保?］

現(xiàn)在，德日刑法均承認(rèn)原因自由行為具有可罰性，但是其可罰性的理論根據(jù)并沒有得到圓滿的解決。如何在處罰原因自由行為正當(dāng)性與堅持“責(zé)任與行為同時存在”原則之間進(jìn)行調(diào)和是原因自由行為理論研究的焦點(diǎn)。

二、原因自由行為的可罰性根據(jù)研究

刑法理論中為原因自由行為的可罰性提供論證的理論模式主要有兩種，一是例外模式，二是構(gòu)成要件模式。德國學(xué)者羅克信教授論述道：原因自由行為的例外模式是由赫魯斯卡教授最早提出來的，并且對之進(jìn)行了最大程度的完善，根據(jù)例外模式的觀點(diǎn)，原因自由行為的可罰性主要是表現(xiàn)為一種由習(xí)慣法加以正當(dāng)化的對德國刑法第20條責(zé)任與行為同時存在原則的例外，即對行為人在實施實行行為時必須具有責(zé)任能力原則的例外。但是在德國的司法判決中構(gòu)成要件模式占主導(dǎo)地位，根據(jù)這種模式，歸責(zé)的根據(jù)不是行為人在喪失或者是減輕責(zé)任能力狀態(tài)下實施的結(jié)果行為，原因自由行為的可罰性是基于故意或者是過失使自己陷入喪失或者是尚未喪失責(zé)任能力狀態(tài)的原因行為，這樣原因自由行為的處罰并不是對德國刑法第20條原則的例外。［4］

（一）例外模式

例外模式是指原因自由行為的行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任是對“實行行為與責(zé)任能力同時存在”原則的例外，支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為之所以確立責(zé)任能力與實行行為同在原則，是為了防止客觀歸罪，堅持責(zé)任主義的立場。但有原則必有例外，只要這種例外并不違背設(shè)立原則的初衷就是合理的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種例外。因此，與其對實行行為做勉強(qiáng)擴(kuò)大的解釋，不如徑行承認(rèn)原因上的自由行為是責(zé)任能力與實行行為同時存在原則的例外。［5］

羅克信教授對例外模式評論道：那種例外模式雖然具有吸引人的簡單性，但還是站不住腳的，違反了罪刑法定原則，而這個原則也不能在習(xí)慣法上將原因上的自由行為作為例外，此外，他還違反了罪責(zé)原則，因為人們把因果關(guān)系看作是歸責(zé)的基礎(chǔ)，因此故意或者是過失就喪失了與構(gòu)成要件的關(guān)系，并且不能夠為構(gòu)成要件罪責(zé)提供可譴責(zé)性的基礎(chǔ)，……例外模式不應(yīng)當(dāng)與《德國刑法典》第20條明確的罪責(zé)能力必須在實施構(gòu)成要件行為之時向矛盾。根據(jù)這個理由，原因自由行為也不能作為例外。［6］例外模式的觀點(diǎn)主要是以自然法為根據(jù)，與罪刑法定原則和罪責(zé)原則之間具有不相容的特質(zhì)，如忽略前行為與作為歸責(zé)基礎(chǔ)的結(jié)果之因果連接關(guān)系，則主觀要件的故意與過失將喪失其對行為之關(guān)系，最終將使罪刑法定原則與罪責(zé)原則受到動搖。［7］學(xué)者們的擔(dān)憂是有道理的，例外模式?jīng)]有邏輯論證的過程，因為例外本身就是存在于邏輯之外的，但是例外模式確實有違反罪刑法定原則與罪責(zé)原則之嫌，因此已經(jīng)很少有人主張。

（二）構(gòu)成要件模式

構(gòu)成要件模式是在堅持責(zé)任與行為同時存在原則的前提下尋求原因自由行為可罰性根據(jù)的理論模式。構(gòu)成要件模式又可以分為如下幾種觀點(diǎn)：一是前置理論，這種理論主張把原因自由行為的原因行為看作是結(jié)果行為的原因，也就是說這種觀點(diǎn)主張原因行為本身就具有可罰性。原因自由行為的可罰性就在于行為人在具備完全的刑事責(zé)任能力的時候，因故意或者是過失設(shè)下了一個導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的因果鏈條（ursachenkette）這種因果鏈條在無責(zé)任能力狀態(tài)時遂行，其作用于結(jié)果，換言之，原因自由行為的可罰性是因一個由自由陷精神障礙，所違法導(dǎo)致且可歸責(zé)的“刑罰行為（straftat）”。這種理論把原因行為視為原因自由行為的實行行為，但是這與實行行為理論相矛盾，因此不足為取。二是間接正犯理論，該理論認(rèn)為利用自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)實施犯罪與利用無責(zé)任能力的他人實現(xiàn)犯罪在本質(zhì)上是一樣的，因而應(yīng)以間接正犯論處。由于間接正犯的著手是以利用行為的著手為實行行為的著手，把原因行為看作是間接間接正犯的利用行為，這是一種自我利用的間接正犯，陳興良老師評論道：“應(yīng)該說，間接正犯理論是對原因自由行為的歸責(zé)根據(jù)的一種十分精致的論證，具有邏輯上的合理性，”［8］但是間接正犯理論也面臨著一定的問題，在支配關(guān)系的解釋上還有待進(jìn)一步完善，但是在利用自己與利用他人的間接正犯的情況下對支配關(guān)系不必強(qiáng)作一致性的要求。三是擴(kuò)張理論，亦稱統(tǒng)一行為說，該說將原因設(shè)定行為與結(jié)果行為一并看作是犯罪的實行行為，實質(zhì)上是對實行行為做擴(kuò)大解釋，刑法關(guān)于刑事責(zé)任能力規(guī)定中的“行為時”不僅是指造成具體法益侵害結(jié)果的行為，而且包括原因設(shè)定行為。通過這種對行為的擴(kuò)張解釋，從而滿足責(zé)任能力與實行行為同時存在原則。這種觀點(diǎn)對實行行為進(jìn)行了較為寬松的解釋，表面上是解決了實行行為與責(zé)任同時存在的原則，但是由此給實行行為論帶來的問題更難以解決，所以這種觀點(diǎn)對于解釋原因自由行為處罰根據(jù)的可行性還是有待商榷。

三、適用原因自由行為的域外案例

2002年8月2日，德國波恩州法院判處了一起故意殺人未遂的案件，案件的事實部分根據(jù)被告人的供述以及證人的證言沒有太大的爭議。案件的主要內(nèi)容如下：被告人哈逖姆·馬斯洛依因從26歲時就開始經(jīng)常性地吸毒，在與女友相處期間也沒有能夠改掉這一毛病。后被已經(jīng)懷孕的女友發(fā)現(xiàn)，女友就與其分手，被告人不愿意接受這樣的結(jié)果，就找到本案被害人之一的雅克·斯旺革卡爾帕，請求他在雙方之間進(jìn)行調(diào)和。但是，后來被告人發(fā)現(xiàn)所找的調(diào)解人竟然與自己的女友在一處居住地同居了，這是被告人難以接受的。被告人認(rèn)為女友之所以不跟自己和好，不是自己的原因，正是雅克·斯旺革卡爾帕對女友說了自己的壞話，蒙蔽了女友，這樣做的居心是為了玷污他的前妻和他的兒子，并獲得本屬于自己想象中的億萬資產(chǎn)。［9］被告人認(rèn)為自己應(yīng)該報復(fù)，將雅克·斯旺革卡爾帕“弄進(jìn)醫(yī)院”［10］，以便自己能和女友談一談。

為此被告人有計劃地打聽到被害人的住處，在被害人住處第一次對雅克·斯旺革卡爾帕用石頭進(jìn)行攻擊之后，還不滿意。又第二次侵入被害人住處，這次他準(zhǔn)備了一把菜刀，來到被害人住處之后，他并沒有立即實施攻擊行為，而是思考了具體的計劃。為了方便逃脫，他把被害人家院子的鐵門留出了一條縫，在發(fā)現(xiàn)被害人鄰居家窗臺上有一個可能在自己逃跑時用來攻擊自己的啤酒瓶之后，行為人把它藏了起來，因為行為人在第一次攻擊被害人之后知道被害人家里有狗，所以，他就把清潔用的笤帚柄取下來用于抵擋狗的攻擊，實施這些之后，被告人就開始實施自己的犯罪計劃。

他直接沖進(jìn)被害人家中，首先是使用刀具往被害人腹部刺了一刀，在被害人逃跑之后又緊追不舍，行為人用刀刺傷了咬住自己的狗之后又刺傷了被害人的手指，被害人接著逃脫，但是行為人還是沒有放棄自己的犯罪計劃，在追緝被害人到大門時再一次用刀往被害人的太陽穴上猛刺一刀，由于刀具斷裂，同時警察在接到報警后趕來，行為人就逃走了。被害人由于嚴(yán)重的傷害在醫(yī)院經(jīng)歷了手術(shù)和兩天的特殊看護(hù)，如果不是及時的醫(yī)療救助被害人就會由于嚴(yán)重的傷害死亡。同時女友以及孩子也因此留下了嚴(yán)重的心理陰影。［11］

波恩州法院的判決是：“成立未遂的故意殺人與危險的身體傷害的竟合；判處被告人有期徒刑四年；將其收容于精神病院；沒收犯罪刀具?！保?2］法院的理由是：“從法律上來看，該危害行為對男證人斯旺革卡爾帕造成的損害是刑法典第212條意義上的未遂的故意殺人。被告人至少是容忍了被害人的死亡，是以有條件的殺人故意而行動的……在行為的單數(shù)上，也滿足刑法第224條第1款第2項和第5項意義上的危險的身體侵害即使用武器的身體侵害以及使用危及生命的方式進(jìn)行的身體侵害的構(gòu)成要件。”［13］但是由于行為人在實施行為之時，受吸食毒品引起的精神分分裂性精神病——一種疾病性精神紊亂的影響，被告人的控制能力明顯下降。這種疾病狀況符合刑法典第20條第1個選擇意義上的疾病性精神障礙的各個前提。德國刑法典第20條第1款即原因自由行為的減輕與免除處罰的規(guī)定，所以行為人的故意殺人行為能夠減輕處罰。

此案中被告人因長期吸毒而產(chǎn)生精神障礙，但精神病專家認(rèn)為他并沒有喪失責(zé)任能力，所以只能是減輕處罰或者是免除處罰，由此可見德國刑法在適用原因上的自由行為理論時也是持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。

四、原因自由行為理論在我國的適用

在我國現(xiàn)行刑法之中沒有原因自由行為的直接規(guī)定，在一般的刑法學(xué)教科書中也沒有論及原因上的自由行為，因為傳統(tǒng)的蘇俄四要件的犯罪論體系之中主觀要件是行為構(gòu)成犯罪的必備要件，所以在實施結(jié)果行為之時沒有故意或者過失的原因自由行為在四要件的犯罪論體系中不是犯罪，所以在傳統(tǒng)的蘇俄四要件的犯罪論體系之中，沒有原因自由行為理論存在的余地，也沒有討論的必要。直到近年來我國刑法學(xué)者才開始對原因自由行為進(jìn)行研究。由于原因自由行為是一個大陸法系的概念，所以在我國傳統(tǒng)的四要件的犯罪論體系之中怎樣處理原因自由行為的地位以及在司法實踐中原因自由行為理論如何適用，在理論與實踐層面都需要進(jìn)一步探討。

在福建省高院曾經(jīng)裁定過這樣一個案例。被告人彭崧因服食搖頭丸藥性發(fā)作，在其暫住的室內(nèi)，持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森搶救無效死亡。當(dāng)晚，彭崧到公安局自首。經(jīng)司法鑒定，彭崧系吸食毒品和K粉后出現(xiàn)精神病癥狀，在精神病狀態(tài)下作案，屬于限定刑事責(zé)任能力。福州市中院認(rèn)為，彭故意非法剝奪他人生命，并致人死亡，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪，一審判決彭犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。彭上訴，理由是作案時彭某屬于無刑事責(zé)任能力人，即使構(gòu)成犯罪，也只構(gòu)成過失致人死亡罪。福建省高院裁定駁回上訴維持原判。［14］裁判理由引用了“原因自由行為理論”?！半m然本案被告人彭崧在殺人時控制、辨認(rèn)能力已經(jīng)減弱，但這種狀態(tài)的出現(xiàn)是由于他吸毒所致，因此其殺人行為可以歸責(zé)于其吸食毒品的行為，而且在本案中，彭崧在以前吸食毒品產(chǎn)生過幻覺的情況之下，明知自己吸食后會出現(xiàn)幻覺仍故意吸食，進(jìn)而出現(xiàn)精神障礙將阮召森殺害，主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意使自己陷入該狀態(tài)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任?！?/p>

這是我國適用“原因自由行為”理論的一個典型案例，本案行為人彭崧由于長期的吸食毒品，因此在吸食毒品或者是其他精神類藥物之后就會陷入喪失或者是減輕責(zé)任能力的狀態(tài)，本案中的殺人行為就是彭崧在因吸食毒品而陷入精神病狀態(tài)后實施的，如果根據(jù)“行為與責(zé)任同時存在”原則，也就是說行為人只對自己具有刑事責(zé)任能力時實施的行為承擔(dān)責(zé)任，那么本案中的犯罪人彭崧是不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的，但是這樣的結(jié)論顯然是不合理的。然而，如果處罰彭崧的話又與“行為與責(zé)任同時存在”原則相抵觸，該怎樣解決在這樣的案件中產(chǎn)生的責(zé)任主義與需罰性之間的矛盾呢？福建省高院適使用了德日刑法中的“原因自由行為理論”，認(rèn)為行為人之所以陷入喪失或者是減輕責(zé)任能力的狀態(tài)是由行為人意志自由支配下的行為造成的，所以行為人應(yīng)該對喪失或者是減輕責(zé)任能力狀態(tài)下實施的行為承擔(dān)責(zé)任，。暫且不說適用的合理性有待商榷，但是這還是說明了“原因自由行為”理論已經(jīng)為我國的司法實踐所接受，能夠為相關(guān)的司法解釋與案件的判決提供理論的論證。

五、對我國的啟示

我國《刑法》第18條第4款規(guī)定，“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，在醉酒駕車肇事案中，行為人深度醉酒以后，往往處于喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，但是，即使行為人在肇事時因為醉酒而喪失或者是減弱了其辨認(rèn)能力和控制能力，也不能因此而減輕刑事責(zé)任或者是不負(fù)刑事責(zé)任，原因自由行為理論就可以為追究醉酒駕車肇事行為的刑事責(zé)任提供法理論證。這方面具有典型性的案例是杭州孫偉銘醉酒駕車肇事案件，在孫偉銘案件中，雖然判決書沒有確認(rèn)被告人孫偉銘喪失了責(zé)任能力，但是在審判中還是確認(rèn)孫偉銘處于嚴(yán)重的醉酒狀態(tài)，對自己行為的辨認(rèn)與控制能力有所減弱。［15］根據(jù)責(zé)任主義觀點(diǎn)，行為人只對自己具有辨認(rèn)與控制能力時的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但是之所以規(guī)定“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”就是因為行為人處于醉酒的狀態(tài)是由其在意識清醒時的自由意志決定的，其自己可以決定是否飲酒以及飲酒量的多少，也就是說，醉酒者辨認(rèn)和控制能力的喪失是由其自身的主觀意志決定的……因此，醉酒后駕車犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。“由此也可以看出，原因上的自由行為理論是被我國司法實踐所接受的，在原因上的自由行為的情況下，即使其實施行為時行為人的辨認(rèn)能力和控制能力喪失或者是減弱，也應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成要件的實行行為，這并不違反責(zé)任主義”［16］

但是原因自由行為理論的適用還需要有相關(guān)的配套措施，尤其是在上文提及的案件中吸食毒品致精障礙是否屬于精神病，進(jìn)而應(yīng)該適用刑法第18條第1款認(rèn)定為故意殺人罪而不是適用原因自由行為理論認(rèn)定為故意殺人罪還有有待商榷的。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2012年版，第284頁。

［2］參照陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第61頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2012年版，第284頁。

［3］陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第61頁。

［4］參見［德］克勞斯·羅克信：《德國刑法學(xué)總論》，法律出版社2005年版，第602頁。

［5］參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，北京商務(wù)印書館2001年版，第331頁。

［6］參見［德］克勞斯·羅克信：《德國刑法學(xué)總論》，法律出版社2005年版，第601頁。

［7］參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第144-145頁。

［8］參見陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第63頁。

［9］由于本案中的行為人經(jīng)常性吸毒，以致產(chǎn)生幻想，其總是認(rèn)為自己已經(jīng)擁有了億萬資產(chǎn)。

［10］［德］布倫等：《德國波恩州法院關(guān)于一起關(guān)于故意殺人未遂的判決書》，馮軍譯，摘自馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第444頁。

［11］參見［德］布倫等：《德國波恩州法院關(guān)于一起關(guān)于故意殺人未遂的判決書》，馮軍譯，摘自馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第444-454頁。

［12］［德］布倫等：《德國波恩州法院關(guān)于一起關(guān)于故意殺人未遂的判決書》，馮軍譯，摘自馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第444頁。

［13］［德］布倫等：《德國波恩州法院關(guān)于一起關(guān)于故意殺人未遂的判決書》，馮軍譯，摘自馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第451頁。

［14］參見最高人民法院：《刑事審判參考》，第55集，法律出版社2007年版，第208頁。

［15］參見王靜宏，王佳：《醉酒駕車肇事行為之定性——四川高院判決孫偉銘以危險方法危害公共安全案》，載《人民法院報》2009年9月11日。

［16］陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第223頁。

*北京市昌平區(qū)人民檢察院［102200］