羅婷婷，白蕾，萬芳芳

(國家海洋信息中心天津 300171)

南海領(lǐng)土爭端中的國際法淵源適用探析

羅婷婷，白蕾，萬芳芳

(國家海洋信息中心天津 300171)

南海領(lǐng)土爭端主要包括島礁歸屬與海域劃界兩個方面。不同的國際法淵源在南海領(lǐng)土爭端的法律適用中具有不同的作用。目前，中國主要倚重以國際習(xí)慣為代表的傳統(tǒng)國際法規(guī)則，周邊國家則大多根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》對抗甚至否認(rèn)中國對南海島礁及其附近海域的主權(quán)。借助國際法淵源理論，對南海領(lǐng)土爭端中可能適用的各種法律淵源加以界定和分類后，可以確定國際條約與國際習(xí)慣的適用順位是問題的核心，而國際習(xí)慣在解決南海領(lǐng)土爭端問題上的優(yōu)先地位應(yīng)予尊重。

南海領(lǐng)土爭端;國際法淵源;適用;順位

南海領(lǐng)土爭端是中國與南海周邊其他國家關(guān)系中一個復(fù)雜而重要的問題，主要包括島礁歸屬與海域劃界兩個方面，由于其涉及國家主權(quán)、歷史權(quán)利、法律制度等諸多方面，既是中國海洋權(quán)益維護(hù)的重點(diǎn)，也是海洋法領(lǐng)域研究的熱點(diǎn)。目前，對于南海領(lǐng)土爭端問題的研究主要集中在兩個方面，一方面是以國際政治和國際關(guān)系為視角，通過國家實(shí)力對比、國家利益沖突乃至外交事件對南海問題進(jìn)行分析研究，另一方面集中在法理領(lǐng)域，即在國際法的框架內(nèi)確定南海領(lǐng)土爭端的內(nèi)容，同時依據(jù)國際法主張和證明中國在南海的權(quán)益。

在法理領(lǐng)域，目前較為突出的問題是，當(dāng)爭議一方依據(jù)國際法中的某些具體條款主張某項(xiàng)權(quán)利時，其他相對方完全可能提出其本國的某項(xiàng)權(quán)益也受到另一項(xiàng)國際法規(guī)則的保護(hù);依據(jù)不同的國際法淵源，同一爭議事項(xiàng)可能得出完全相反的結(jié)論。有鑒于此，從法律淵源的角度研究各類國際法淵源在南海領(lǐng)土爭端中的適用就十分必要。因?yàn)榉蓽Y源理論的功能恰好在于，明晰某法律體系的基本范圍和內(nèi)容，在不同法律淵源間確定優(yōu)先適用順序。

筆者將從法律淵源理論出發(fā)，結(jié)合相關(guān)國際法理論和實(shí)踐，對南海領(lǐng)土爭端中可能適用的各種法律淵源加以界定和分類，確定這些法律依據(jù)在適用時的順序與適用之后的結(jié)果。需要特別說明的是，通常意義上的“法律適用”是指司法，即國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。筆者所指的“法律適用”并非是指國際法院或仲裁法庭等的司法活動，而是針對特定對象或事實(shí)的法律選擇問題。具體到南海領(lǐng)土爭端這一問題上，即針對相關(guān)爭議，何種法律淵源可作為各方的權(quán)益主張依據(jù)，各類法律淵源在權(quán)益證成中又起到什么樣的作用。

一、國際法淵源及其表現(xiàn)形式

法律淵源，是法學(xué)的基本概念和范疇，是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來源，因此對于法律適用這一問題具有重要意義;由于不同法律的不同表現(xiàn)形式體現(xiàn)了不同效力或權(quán)威，法律淵源與法的表現(xiàn)形式又被視為同義詞。［1］從國內(nèi)法的角度看，法律淵源可以分為正式淵源和非正式淵源。在國內(nèi)法中，任何時候確定法律的存在形式一般都不是一個困難的過程。立法機(jī)關(guān)及立法程序的確定性導(dǎo)致國內(nèi)法具有權(quán)威層級的等級特性，使得國內(nèi)法淵源的內(nèi)容和效力具有相當(dāng)程度的穩(wěn)定性和可預(yù)見性。［2］56

而考察國際法的情形時，卻形成了鮮明的對比。在國際社會，沒有一個單獨(dú)的機(jī)構(gòu)能夠制定在國際具有普遍拘束力的法律，也沒有一個適當(dāng)?shù)木哂腥婧蛷?qiáng)制管轄權(quán)的法律體系來解釋和發(fā)展法律。由此引發(fā)了到哪里尋找法律以及如何判斷某個建議是否已經(jīng)形成法律規(guī)則的問題。然而，國際法的確是存在的，而且是可以確定的。但由于國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)不同，其淵源在本質(zhì)上也必然有所不同。

國際法淵源作為國際法的來源，其主要價值在國際法律規(guī)則的形成方面。實(shí)現(xiàn)國際法淵源的價值，主要是實(shí)現(xiàn)由國際法的淵源向國際法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變。研究國際法淵源的目的在于使國際法在處理國際關(guān)系時發(fā)揮法律規(guī)范的作用，正確運(yùn)用國際法的原則和規(guī)則解決國際爭端。從這一意義上講，將國際法的淵源解釋為國際法作為有效的規(guī)范，即國際法的原則、規(guī)則、規(guī)章和制度所以形成的方式或程序較為合理。［3］

國際法具有不同的表現(xiàn)形式，這些表現(xiàn)形式的效力或權(quán)威性存在差異，便出現(xiàn)了不同的國際法淵源。國際法形成的過程則較為復(fù)雜，并非由一個單獨(dú)和確定的機(jī)構(gòu)予以制定，因此在討論國際法淵源時，只能籠統(tǒng)地指出，國際法作為有效的法律規(guī)范，其形成方式或程序的不同造成了法律淵源的不同。那么，國際法的淵源又包括哪些呢?

《國際法院規(guī)約》第38條第1款被廣泛認(rèn)為是關(guān)于國際法淵源最為權(quán)威的表述，該款規(guī)定:

“法院對于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用:

(子)不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。

(丑)國際習(xí)慣，作為通例之證明而徑接受為法律者。

(寅)一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。

(卯)在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說，作為確立法律原則之補(bǔ)助資料者。”

雖然這種描述從技術(shù)上僅限于國際法院必須適用的國際法淵源。但是，依據(jù)《國際法院規(guī)約》的規(guī)定，這些是國際法院審理案件時適用的“國際法”。并且，依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第93條，聯(lián)合國所有會員國事實(shí)上都是該規(guī)約的締約國，因此，該規(guī)定表達(dá)了人們對于國際法淵源的普遍理解。對此，不存在重大爭議。［2］56

除此之外，隨著近幾十年國際組織的大量增加和作用擴(kuò)大，引發(fā)了國際組織的決議，特別是聯(lián)合國大會的決議在國際法淵源中的地位問題。有學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)合國大會的決議可以借以確定國際法原則、規(guī)則或制度的存在，與司法判例和權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說并列為“確定法律原則之補(bǔ)助材料”。［4］20

二、不同國際法淵源在解決南海領(lǐng)土爭端中的作用

由于南海重要的戰(zhàn)略地位和豐富的自然資源，其在地緣政治和地緣經(jīng)濟(jì)中具有重要的價值。近年來，南海周邊國家在政治、經(jīng)濟(jì)、法律領(lǐng)域存在一系列的權(quán)利紛爭和利益博弈，加之區(qū)域外大國的影響，南海局勢已經(jīng)呈現(xiàn)出前所未有的復(fù)雜性。而在諸多南海問題中，最為核心和敏感的還是領(lǐng)土爭端，各國的歷史依據(jù)和法理依據(jù)相互交織，矛盾也最難調(diào)和。目前，南海領(lǐng)土爭端主要表現(xiàn)在島礁主權(quán)、海域劃界兩個方面，它們是南海其他問題得以充分解決的前提和基礎(chǔ)。那么與南海領(lǐng)土爭端相關(guān)的國際海洋法淵源又包括哪些呢?

(一)國際條約

國際條約是國際法最主要的淵源之一。條約對于締約國而言有拘束力，締約國必須遵守條約。目前，調(diào)整各國之間有關(guān)海洋的事項(xiàng)和關(guān)系最重要的國際條約無疑是被稱為“海洋憲章”的《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《公約》)。南海問題所涉及的中國、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊均為《公約》締約國，這也意味著《公約》對于南海各國具有普遍適用性，為處理和解決部分南海問題提供了法律依據(jù)。

在島嶼主權(quán)問題上——作為海洋法的《公約》本身并不解決領(lǐng)陸(包括島礁)的歸屬問題，其序言明文規(guī)定:“確認(rèn)本公約未予確定的事項(xiàng)，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)”。因此，《公約》的相關(guān)規(guī)定既不涉及也不適用于島嶼主權(quán)問題，解決島礁主權(quán)問題還需要適用其他國際法淵源。

在海域劃界問題上——《公約》第74條和第83條規(guī)定，海岸相向或相鄰的國家間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)/大陸架的界限，應(yīng)在《國際法院規(guī)約》第38條所指國際法的基礎(chǔ)上以協(xié)議劃定，以便得到公平解決。也就是說，《公約》規(guī)定了劃界采用公平原則，但沒有確定劃分海域的具體方法，無法給相關(guān)國家的劃界實(shí)踐提供明確的指導(dǎo)。同時，《公約》第15條規(guī)定，“如果兩國海岸彼此相向或相鄰，兩國中任何一國在彼此沒有相反協(xié)議的情形下，均無權(quán)將其領(lǐng)海延伸至一條其每一點(diǎn)都同測算兩國中每一國領(lǐng)海寬度的基線上最近各點(diǎn)距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權(quán)或其他特殊情況而有必要按照與上述規(guī)定不同的方法劃定兩國領(lǐng)海的界限，則不適用上述規(guī)定?！?/p>

根據(jù)“以陸定海”的原則，島嶼的主權(quán)歸屬是確定海域管轄的前提和基礎(chǔ)，在法律適用上，島嶼的主權(quán)歸屬應(yīng)適用與國際法有關(guān)領(lǐng)土取得的一般規(guī)則。因此，《公約》解決南海領(lǐng)土爭端問題的作用是極為有限的。只有《公約》中關(guān)于公平原則和歷史性權(quán)利的原則性規(guī)定能為將來可能的海域劃界提供原則性指導(dǎo)。

(二)國際習(xí)慣

在國際海洋法發(fā)展的早期，海洋法主要以國際習(xí)慣的形式存在。涉及海洋的原則、規(guī)則和制度由于許多國家相繼采取類似的行動，從而得到了普遍的承認(rèn)，形成了國際習(xí)慣法的原則、規(guī)則和制度。

目前，國際習(xí)慣法對于南海問題的適用主要在于領(lǐng)土的取得方式，即從傳統(tǒng)國際法上的領(lǐng)土取得方式，結(jié)合時際法原則和禁止反言原則，以確認(rèn)在爭端發(fā)生之前的領(lǐng)土歸屬。傳統(tǒng)國際法的領(lǐng)土取得方式中最為常見的方式是先占。

先占指的是一個國家有意識地取得當(dāng)時不在任何其他國家主權(quán)之下的土地的主權(quán)的一種占取行為。［5］先占的完成在不同的歷史時期有著不同的要求。著名國際法學(xué)家奧本海認(rèn)為:“在15、16世紀(jì)以前，單純的發(fā)現(xiàn)而無需任何其他的行為，就可以取得對無主地的完全主權(quán);但是對18、19世紀(jì)，特別是以后而言，領(lǐng)土取得卻必須同時符合‘最先占領(lǐng)’和‘有效占領(lǐng)’這兩項(xiàng)原則?！保?］此外，對于領(lǐng)土主權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)時的具體歷史條件和自然條件來確定管轄方式。“為此目的(領(lǐng)土主權(quán))的管轄程度，因具體情況而不同，例如對一塊相對落后的領(lǐng)土，就不需要相當(dāng)文明與發(fā)達(dá)的領(lǐng)土那樣精心管轄和治理?！保?］在國際法實(shí)踐中，對不適宜定居的土地的主權(quán)行使通常要求較寬，這一要求和判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣也適用于南海島礁。

如前文所述，根據(jù)國際法，領(lǐng)土主權(quán)是海洋管轄權(quán)的基礎(chǔ)，海洋管轄權(quán)是領(lǐng)土主權(quán)派生的權(quán)益。沿海主張海洋管轄權(quán)的基礎(chǔ)是本國的領(lǐng)土主權(quán)，一國只有先有陸地領(lǐng)土，才能享有對海域及底土的權(quán)利。［8］而國際習(xí)慣法對于南海問題的適用主要在于領(lǐng)土的取得方式，因此，國際習(xí)慣在解決南海領(lǐng)土爭端問題上有著舉足輕重的作用。

(三)一般法律原則

與國際習(xí)慣相似，一般法律原則對于南海問題的適用也主要在于主權(quán)歸屬問題，可適用于南海問題的一般法律原則包括了尊重既得權(quán)、契約必須履行、禁止從自己的不法行為中取得利益等原則。但是，與領(lǐng)土主權(quán)取得最相關(guān)的兩個一般法律原則分別是:時際法原則和禁止反言原則。

1975年國際法學(xué)會對時際法原則做出了權(quán)威定義，即“……除另有表示外，任何國際法規(guī)則的現(xiàn)時適用范圍，應(yīng)根據(jù)任何事實(shí)、行為或情勢必須按照與之同時的法律原則來判斷這項(xiàng)一般法律原則予以確定?！保?］也就是說，判斷一個法律事實(shí)必須按照與之相對應(yīng)的同時的法律，而不是按照事實(shí)產(chǎn)生爭端或解決爭端時的法律來判斷。在解決領(lǐng)土爭端方面，不同的時期對領(lǐng)土取得有不同的要求和規(guī)定。在討論南海島礁主權(quán)問題時，首先應(yīng)該界定援引哪個時期的領(lǐng)土取得規(guī)則，這就涉及時際法的問題。

禁止反言原則是國際關(guān)系和國際法中被普遍接受的一條原則。其在國際法上的地位毋庸置疑，在國際法院解決領(lǐng)土爭端中起著重要作用。國際法院和仲裁庭經(jīng)常引用羅馬法的法律格言:矛盾的主張不予聽取、任何人不得改變其目的而損害他人、任何人不得通過自己的侵害行為而取得利益、作出與自己行動相反的主張是無效的。［10］禁止反言在領(lǐng)土問題上的效力為，曾經(jīng)承認(rèn)另一國對特定領(lǐng)土的權(quán)利的國家，不得否認(rèn)另一國的權(quán)利。具體到南海問題上，中國對南海諸島的主權(quán)得到過南海周邊國家明示承認(rèn)或默認(rèn)。國際法對于明示或默示方式均給予承認(rèn)的效力，一旦構(gòu)成承認(rèn)，就在國際法上產(chǎn)生禁止反言的義務(wù)。

(四)司法判例

作為輔助淵源，以國際法院為代表的國際司法機(jī)構(gòu)在審理案件時總是要對國際法的原則、規(guī)則和制度加以認(rèn)證和確定。這種認(rèn)證和確定不僅往往為以后審理案件時所援引，而且在一般國際實(shí)踐中也受到尊重。在解決領(lǐng)土爭端方面，國際法院取得的成效是非常顯著的。法院從1947年到2011年受理的121個案件中，有15個涉及到國家領(lǐng)土主權(quán)和海域劃界問題，占到法院所有案件的12．4%之多。［11］

在領(lǐng)土歸屬方面，從2003年起的喀麥隆訴尼日利亞的領(lǐng)土和海域邊界案和印度尼西亞馬來西亞之間的利吉丹島和西巴坦島主權(quán)爭議案開始，國際法院正朝著塑造國際法中解決領(lǐng)土爭端的清晰、確定、可預(yù)見的原則這一方向發(fā)展，近年來在解決領(lǐng)土爭端的國際法程序方面確立起一套一般的規(guī)則，即首先考察有關(guān)的國際條約是否已經(jīng)對相關(guān)問題作出了規(guī)定;在沒有相關(guān)國際條約規(guī)定的情況下，法院將在綜合審查雙方提交的證據(jù)之后，直接依據(jù)有效控制原則進(jìn)行判決。

在海域劃界方面，司法判例的作用亦十分重要，有學(xué)者甚至認(rèn)為，“司法判例這個遠(yuǎn)非國際法淵源的‘補(bǔ)充資料’在海洋劃界領(lǐng)域內(nèi)扮演著直接和主要法律淵源的角色”。［12］國際法院針對海洋劃界發(fā)展出一套“等距離線→特殊情況→最終界線”的劃界程序，這一規(guī)則在國際法院的劃界案例甚至是各國的劃界談判中中得到了廣泛的適用，并不斷朝著習(xí)慣規(guī)則的方向發(fā)展。

但是，司法判例往往是在國際司法機(jī)關(guān)解決領(lǐng)土爭端的案件中發(fā)揮作用，或者在鄰國間的劃界談判中作為參考。而現(xiàn)在，南海領(lǐng)土爭端尚未進(jìn)入國際司法機(jī)構(gòu)裁決或國家間談判階段。因此，無論是從理論還是實(shí)踐來看，現(xiàn)階段司法判例在南海領(lǐng)土爭端問題上的適用是有限的。

(五)權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說和國際組織決議

權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說在國際法形成的初期對國際實(shí)踐的指導(dǎo)和國際法的形成與發(fā)展起到了非常重要的作用。但隨著各種國際法資料的增多，公法學(xué)家學(xué)說的作用也在不斷減弱。雖然常設(shè)國際法院在“荷花號案”等案例中也曾經(jīng)提到公法學(xué)家的學(xué)說，但其作用大多限于闡明和論證國際法的原則、規(guī)則。尤其是在海洋法的淵源中，公法學(xué)家的學(xué)說的作用已經(jīng)越來越小。

目前，國際組織的決議較少涉及國際海洋事務(wù)，有關(guān)海洋事務(wù)的決議案主要著眼于海洋環(huán)境保護(hù)、深海及海底活動等。鑒于海洋權(quán)益問題的性質(zhì)，不太可能在國際組織內(nèi)部產(chǎn)生此類問題的決議。

可以說，權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說和國際組織的決議作為國際法淵源在南海領(lǐng)土爭端問題上的存在和作用都極其有限。

(六)南海領(lǐng)土爭端中國際法淵源適用之核心問題

在國內(nèi)法中，立法機(jī)關(guān)及立法程序的確定性導(dǎo)致國內(nèi)法具有權(quán)威層級的等級特性，使得國內(nèi)法淵源形成了具有不同法律效力的等級體系，其適用順序當(dāng)然是上位法優(yōu)先于下位法。不僅如此，相關(guān)理論甚至為同一效力等級內(nèi)不同法律規(guī)范間的沖突提供了適用順序，即特別法優(yōu)先于普通法，后法優(yōu)先于先法。［13］

然而，國際法在效力等級方面沒有國內(nèi)法那樣清晰的次序，加之各類國際性法院或法庭在適用法律淵源方面的靈活性和廣泛性，以及各類國際法淵源在數(shù)量和內(nèi)容方面的劇增，使得國際法淵源適用順序問題變得頗為復(fù)雜。［2］99關(guān)于國際法不同淵源的適用順序問題，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)，甚至有些學(xué)者從根本上反對在不同規(guī)范之間存在沖突的假定。［14］但部分學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣和國際條約相對于其他的淵源的優(yōu)先性是必然的。按照國際法學(xué)者Pellet的觀點(diǎn)，雖然在條約、習(xí)慣與一般法律原則之間沒有形式等級，但國際法院按照一個接一個的順序來對其加以適用并“形成了他們之間的互補(bǔ)性”。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款，司法判例和學(xué)說具有次要的功能。一般法律原則具有輔助習(xí)慣和條約法律的作用，從而使這種淵源必定處于第三的地位。但是，國際習(xí)慣與國際條約之間的優(yōu)先性問題則更加復(fù)雜。

可見，上述學(xué)者討論的不同國際法淵源之間的適用等級是指國際法院在審理案件的司法過程中的選擇順序。而從南海領(lǐng)土爭端的法律適用(即考察不同國家的權(quán)利依據(jù))來看，如上所述，權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說和國際組織的決議作為國際法淵源在南海領(lǐng)土爭端問題上的存在和作用極其有限。在南海領(lǐng)土爭端尚未進(jìn)入國際司法機(jī)構(gòu)裁決或國家間談判的現(xiàn)階段，司法判例的作用也是有限的。因此，在解決南海領(lǐng)土主權(quán)爭議問題上，南海各方主張其權(quán)利主要依據(jù)的還是國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。而一般法律原則中關(guān)于領(lǐng)土取得的時際法原則和禁止反言原則，一個是用來解決法律規(guī)則在時間上沖突問題，一個是禁止國家立場的前后不一、自相矛盾。兩個原則本身并不能確認(rèn)各方主張的權(quán)利是否成立，而是需要借助其他的關(guān)于領(lǐng)土取得的國際法淵源才能產(chǎn)生作用。

越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊五國主要從20世紀(jì)70年代至80年代開始對南海島礁和海域提出權(quán)益主張，當(dāng)時的國際背景正是以《公約》為代表的現(xiàn)代國際海洋法正在形成過程中。為此，這些國家便是以《公約》為依據(jù)，借助《公約》中有關(guān)領(lǐng)海、大陸架、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)方面的內(nèi)容，制定發(fā)布相關(guān)國內(nèi)法，對南海提出權(quán)益主張，甚至出兵占領(lǐng)相關(guān)島礁和海域。［15］

針對上述權(quán)益主張，中國政府則主要倚重以國際習(xí)慣為代表的傳統(tǒng)國際法，主張對南海島礁及其附近海域享有無可辯駁的主權(quán)。這其中包括兩個層面的權(quán)利，一方面是對于南海島礁的主權(quán)，中國是依據(jù)國際習(xí)慣法中“先占”的領(lǐng)土取得規(guī)則，結(jié)合最早發(fā)現(xiàn)并命名、最早開發(fā)經(jīng)營和最早管轄南海諸島的歷史依據(jù)，主張對南海島礁的主權(quán)。另一方面是對于這些島礁附近海域所享有的歷史性權(quán)利。中國在南海主張的“南海斷續(xù)線”，其產(chǎn)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于以《公約》為代表的現(xiàn)代海洋法律制度。因此，中國政府所主張的對南海島礁及附近海域最早發(fā)現(xiàn)、占領(lǐng)以及持續(xù)、和平地行使了權(quán)利，對這一權(quán)利從本質(zhì)上說主要是以國際習(xí)慣為淵源的歷史性權(quán)利。

綜上，國際條約和國際習(xí)慣在南海各方的權(quán)利主張中所能產(chǎn)生的作用，以及這兩大淵源的適用順位成為南海領(lǐng)土爭端法律適用的核心問題。

三、國際條約與國際習(xí)慣的適用順位分析

關(guān)于國際條約與國際習(xí)慣的適用順位問題，學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)。

第一，國際條約優(yōu)于國際習(xí)慣。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，與通過習(xí)慣創(chuàng)造法律的過程形成對比，國際條約是更加現(xiàn)代和更加細(xì)致的造法方法，其拘束力賴以建立的基礎(chǔ)是“約定必須遵守”的這項(xiàng)習(xí)慣法原則。國際條約是明示的協(xié)議，是國家進(jìn)行立法的一種替代形式，它們從表面上看與合同極為類似。在許多學(xué)者看來，由于國際條約需要得到締約國的明確同意，所以其構(gòu)成國際法最重要的淵源。國際條約被認(rèn)為優(yōu)于國際習(xí)慣，原因是習(xí)慣在任何情況下都被視為是一種默示的協(xié)議。

第二，國際習(xí)慣優(yōu)于國際條約。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，國際條約所建立基礎(chǔ)——約定必須遵守，恰恰正是習(xí)慣法規(guī)則。國際習(xí)慣具有普遍適用性而國際條約不具備，國際習(xí)慣通常對國際社會的所有成員均具有約束力，而國際條約僅適用于締約國之間。當(dāng)然，國際條約可以分為旨在具有普遍或一般意義的“造法性”條約和僅適用于兩個或少數(shù)幾個國家之間的“契約性”條約。造法性條約必須有大量的國家參加，當(dāng)其反映和吸收了習(xí)慣法時，可能制定對所有國家都有拘束力的規(guī)則。但是，國際法院在“尼加拉瓜”案中強(qiáng)調(diào):“即使與本案相關(guān)的某條約規(guī)則和習(xí)慣法規(guī)則的內(nèi)容完全相同，法院也不能據(jù)此認(rèn)為，在條約中規(guī)定了習(xí)慣法規(guī)則就一定剝奪了習(xí)慣的可適用性，因?yàn)樗且环N不同于條約規(guī)則的獨(dú)立規(guī)范。”［16］

無論上述兩種觀點(diǎn)中的任何一種，國際條約和國際習(xí)慣的效力都得到了普遍承認(rèn)。事實(shí)上，在具體爭端中，到底是條約優(yōu)先適用還是習(xí)慣優(yōu)先適用，主要參考標(biāo)準(zhǔn)是哪一個對于解決問題更有利。

分析國際實(shí)踐，通常爭端發(fā)生后，條約的適用具有優(yōu)先性的情況更為普遍。［17］這是因?yàn)?，國際社會并不存在強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)，國際義務(wù)在很大程度上依賴于當(dāng)事國的自愿履行。作為適用的法律，條約法明白、確定的特性為當(dāng)事國履行義務(wù)提供了更大的可能性。

首先，從形成過程來看，國際條約的形成具有確定性和自覺性，而國際習(xí)慣的形成是逐漸和非自覺的。國際條約的形成離不開參與國確立國際規(guī)則的自覺意圖，條約的簽訂和生效也有明確的時間節(jié)點(diǎn)。國際習(xí)慣的形成通常是一個不自覺的造法過程，是各國重復(fù)類似行為而具有法律拘束力的結(jié)果。因?yàn)樗刃枰鲊闹貜?fù)類似行為，即“常例”，又需要被各國認(rèn)為有法律拘束力，即“法律確信”，因此一般形成過程比較長，往往要經(jīng)過幾十年，甚至一二百年的時間。［4］14其次，從存在形式來看，國際條約經(jīng)過談判、議定、簽署、批準(zhǔn)等締結(jié)過程后，是由確定的約文條款組成的。國際習(xí)慣則是“不成文的”，它沒有一個法律文件來直接表現(xiàn)國際法的原則、規(guī)則和制度，為了查明國際法習(xí)慣的原則、規(guī)則和制度，必須尋找其形成的證據(jù)①國際習(xí)慣形成的證據(jù)一般可通過以下三種情況表現(xiàn)出來的資料得到:一是國家的外交實(shí)踐的資料，如政府的聲明、照會、宣言、條約以及其他外交文書;二是國家的內(nèi)部行為，如國內(nèi)立法、司法判例、行政命令等;三是國際組織的實(shí)踐，如國際組織的決議或宣言、國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)的判決或裁決等。。再次，從約束對象上看，國際習(xí)慣規(guī)則通常對于國際共同體的所有成員都具有約束力(如果是地方性習(xí)慣國際規(guī)則則對一個區(qū)域性群體內(nèi)的國家有約束力)，而條約僅對批準(zhǔn)它們的國家或遵守它們的國家具有約束力。

因此，由于條約的締結(jié)主體和程序相較于習(xí)慣更為明確，若當(dāng)事國之間已經(jīng)就某事項(xiàng)達(dá)成條約，關(guān)于締約國就該事項(xiàng)產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應(yīng)當(dāng)優(yōu)于習(xí)慣。否則，締約國之間根本沒有就特定事項(xiàng)締結(jié)條約的必要。當(dāng)然，這并不表明習(xí)慣已經(jīng)被簡單吸收，條約的這種優(yōu)先性源于條約的明示同意對抗了習(xí)慣的默示同意。此外，上述關(guān)于條約與習(xí)慣的適用順序的探討建立在特定事項(xiàng)具有條約和習(xí)慣的雙重淵源的前提下。如果當(dāng)事國之間并未就特定事項(xiàng)達(dá)成條約，即在某一事項(xiàng)上并沒有可供適用的條約用于解決當(dāng)事國就該事項(xiàng)產(chǎn)生的爭端，則應(yīng)該尋找條約之外的其他法律淵源，在這種情況下，國際習(xí)慣應(yīng)當(dāng)成為首要的選擇。

綜合上述分析，得出結(jié)論如下:若當(dāng)事國之間已就某事項(xiàng)達(dá)成條約，則關(guān)于締約國就該事項(xiàng)產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應(yīng)該優(yōu)于習(xí)慣;若當(dāng)事國之間并未就某事項(xiàng)達(dá)成條約，則應(yīng)該尋找條約之外的其他法律淵源，國際習(xí)慣應(yīng)當(dāng)成為首要的選擇。

四、國際條約與習(xí)慣在南海領(lǐng)土爭端中的適用

國際法律體系是一個全面系統(tǒng)的整體。作為“海洋憲章”的《公約》雖然繼承并發(fā)展了傳統(tǒng)國際法理論的制度內(nèi)容，但《公約》產(chǎn)生背后的妥協(xié)性及規(guī)范對象的特定性決定了它不可能解決所有的南海權(quán)益問題?！豆s》未規(guī)定某些內(nèi)容使得我們不得不向《公約》之外的國際法淵源尋求法律依據(jù)。目前在南海領(lǐng)土爭端的法律適用問題上，中國面臨的挑戰(zhàn)是:周邊國家為了自身利益強(qiáng)調(diào)《公約》，淡化甚至避談援引和涉及傳統(tǒng)國際法。因此，必須厘清《公約》與傳統(tǒng)國際法理論之間的關(guān)系，闡明國際條約和國際習(xí)慣如何適用的問題。

島礁主權(quán)爭端與海域劃界爭端存在本質(zhì)區(qū)別，其產(chǎn)生的原因不同，爭奪的對象不同，適用的法律淵源也不同。島礁的主權(quán)歸屬是確定海域管轄和海域內(nèi)資源權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。解決島礁爭端應(yīng)適用領(lǐng)土爭端解決的國際法原則和規(guī)則，解決海域劃界爭端應(yīng)適用海洋法原則和規(guī)則。具體而言，島礁歸屬問題作為陸地領(lǐng)土主權(quán)的一個特殊種類，在法律適用上，其適用國際法有關(guān)領(lǐng)土取得的一般規(guī)則，如先占、割讓、添附、時效等;海域劃界問題則適用晚近海洋法確立的規(guī)則，如公平原則和等距離/特殊情況規(guī)則;中國對南海島礁附近海域所享有的歷史權(quán)利援引的是傳統(tǒng)海洋法中有關(guān)歷史性權(quán)利的規(guī)則。

島礁主權(quán)爭端與海洋劃界爭議所援引的國際法淵源并不相同。下文將就《公約》和國際習(xí)慣對兩類爭端的適用順序進(jìn)行分析，重點(diǎn)探討在島礁主權(quán)歸屬爭議中，《公約》與國際習(xí)慣何者優(yōu)先的問題。

(一)國際條約與習(xí)慣在解決南海領(lǐng)土爭端問題中的適用順序

第一，國際條約與國際習(xí)慣在解決海域劃界中的適用順序。按照上文的分析和結(jié)論，如果當(dāng)事國之間已就某事項(xiàng)達(dá)成條約，則關(guān)于締約國就該事項(xiàng)產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應(yīng)該優(yōu)于習(xí)慣。《公約》作為現(xiàn)代國際海洋法的主要淵源和權(quán)威性文件，中國與南海周邊各國均為其締約國，在其對特定事項(xiàng)存在相關(guān)規(guī)定的情況下，自然應(yīng)當(dāng)首先適用《公約》的規(guī)定。

在海域劃界問題上，《公約》第74條和第83條規(guī)定，海岸相向或相鄰的國家間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)/大陸架的界限，應(yīng)在《國際法院規(guī)約》第38條所指國際法的基礎(chǔ)上以協(xié)議劃定，以便得到公平解決?！豆s》既然已經(jīng)對海域劃界問題進(jìn)行了規(guī)定，即當(dāng)事國已經(jīng)就海域劃界問題達(dá)成條約，那么《公約》在海域劃界和問題上的效力等級處于絕對的優(yōu)先地位。盡管《公約》的規(guī)定較為原則，在解決具體問題時，可能仍需要援引其他國際法淵源作為解決爭端的依據(jù)。

特別需要指出的是，適用《公約》的相關(guān)條款解決海域劃界問題的前提是必須在島礁主權(quán)問題予以解決之后，絕對不能依據(jù)《公約》對海域劃界的規(guī)定反過來要求對島礁的主權(quán)。

第二，國際條約與國際習(xí)慣在解決島礁主權(quán)問題中的適用順序。根據(jù)上文中有關(guān)條約與習(xí)慣適用順序的分析，如果當(dāng)事國之間并未就某事項(xiàng)達(dá)成條約，即在某一事項(xiàng)上并沒有可供適用的條約用于解決當(dāng)事國就該事項(xiàng)產(chǎn)生的爭端，則應(yīng)該尋找條約之外的其他法律淵源。在這種情況下，從整個國際法淵源的效力體系上看，國際習(xí)慣當(dāng)成為首要選擇。

盡管《公約》所確立的法律制度適用于海域劃界問題，但其未涉及領(lǐng)土和島礁主權(quán)歸屬問題。一方面，《公約》沒有任何條款規(guī)定適用于國家之間的領(lǐng)土主權(quán)歸屬爭議，也沒有對爭議中的島嶼的主權(quán)歸屬提出任何具有操作性的判定標(biāo)準(zhǔn);另一方面，《公約》明確規(guī)定，在解決海洋爭端時，大陸架或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)劃界不應(yīng)提交導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制性程序解決，而只是一種任擇性例外?！豆s》第十五部分第298條第1款(a)(1)項(xiàng)規(guī)定:“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五、第七十四和第八十三條在解釋或適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端，但如這種爭端發(fā)生于本公約生效之后，經(jīng)爭端各方談判仍未能在合理期限內(nèi)達(dá)成協(xié)議，則作此聲明的國家，經(jīng)爭端任何一方請求，應(yīng)同意將該事項(xiàng)提交附件五第二節(jié)所規(guī)定的調(diào)解;此外，任何爭端如果必然涉及同時設(shè)立與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端，則不應(yīng)提交這一程序?！?/p>

因此，在島礁主權(quán)歸屬問題上，由于《公約》缺乏對這一問題的規(guī)定，按照國際法淵源的效力體系，國際習(xí)慣具有優(yōu)先適用的地位。也就是說，解決南海島礁的主權(quán)歸屬問題應(yīng)以國際習(xí)慣為首選，而非周邊國家主張主權(quán)所依據(jù)的《公約》。

綜上所述，在解決島礁主權(quán)歸屬問題上，國際習(xí)慣具有優(yōu)先適用地位，而解決海域劃界問題則必須首先遵守《公約》的有關(guān)規(guī)定。

(二)國際習(xí)慣在解決南海領(lǐng)土主權(quán)爭端中的重要作用

國際習(xí)慣對于以《公約》為代表的海洋法條約的編纂起到了重要作用，同時，國際習(xí)慣在國際海洋法中的作用也并沒有隨著眾多條約的締結(jié)而下降。無論在傳統(tǒng)爭議領(lǐng)域還是新興經(jīng)濟(jì)利益領(lǐng)域，國際習(xí)慣仍然扮演著重要的角色，并且事實(shí)上其重要性還在提高之中。

具體到南海領(lǐng)土爭端問題，由于《公約》在島礁主權(quán)歸屬問題上的“無能為力”，國際習(xí)慣在解決這一問題上發(fā)揮著重要作用。依據(jù)“時際法”原則，解決或處理某一情形應(yīng)適用當(dāng)時的法律規(guī)則。我們可以通過對南海諸島是否符合當(dāng)時的“先占”、“有效占領(lǐng)”的相關(guān)要素來判斷其主權(quán)歸屬。

中國是歷史上最早發(fā)現(xiàn)并命名、最早開發(fā)經(jīng)營和最早管轄南沙群島的國家。大量詳實(shí)的中外史料為中國人民最早發(fā)現(xiàn)、命名南海諸島提供了豐富的證據(jù)。早在2 000年前的漢代，中國人民在長期的航海和生產(chǎn)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)了南沙群島。東漢楊孚《異物志》、三國時萬震的《南國異物志》、東吳將領(lǐng)康泰的《扶南傳》等書里均有記載。這些記載是中國人民對自己居住和生產(chǎn)經(jīng)營的土地的認(rèn)識，在國際法上具有重要意義。中國基于“先占”而取得了南海諸島的主權(quán)。之后，中國人民對南海島礁及其附近海域的開發(fā)經(jīng)營以及中國政府的實(shí)際管轄進(jìn)一步加強(qiáng)了中國對南海諸島的主權(quán)，自唐貞元以來，中國已將南沙群島列入了中國的版圖，至明、清則進(jìn)一步明確了這一點(diǎn)。大量的中國官方文件、地方志和官方地圖都記載了中國歷代政府對南海諸島的管轄，并將其列入中國的領(lǐng)土范圍。直至20世紀(jì)初，中國政府一直在沒有爭議的情況下對南沙群島行使著和平管轄。20世紀(jì)30年代以來，法國和日本先后侵占南沙群島，中國政府為收復(fù)對南沙群島的主權(quán)進(jìn)行了不懈努力。1946年，根據(jù)《開羅宣言》和《波茨坦公告》的精神，中國收復(fù)南沙群島，同時以一系列法律程序向全世界宣告中國恢復(fù)行使對南沙群島的主權(quán)，包括舉行接收儀式和派兵駐守，繪制南沙群島地圖，重新命名南沙群島及其群體和個體的名稱，編寫和出版最早的南沙群島地理志。中華人民共和國建立后，南沙群島先后被劃歸廣東省和海南省管轄，中國政府一直堅(jiān)持并采取實(shí)際行動積極維護(hù)對南沙群島的主權(quán)。

中國政府在發(fā)現(xiàn)南海諸島以來就對其實(shí)施了有效管轄，即“先占”。但是，由于其遠(yuǎn)離大陸，且受到當(dāng)時的航海技術(shù)條件及海洋開發(fā)意識的限制，早先的中國政府不可能如陸地疆域那樣進(jìn)行縝密的行政管理，對南海諸島行政管轄的主要方式是巡海。［18］正如國際司法實(shí)踐和判例所認(rèn)為的，對領(lǐng)土主權(quán)的行使，是根據(jù)當(dāng)時的具體歷史條件和自然條件而確定管轄方式的。在近現(xiàn)代，中國政府主要是通過派遣軍政要員前往豎立石碑，升旗鳴炮，重申主權(quán)。新中國成立以來，中國政府通過設(shè)立“西、南、中沙辦事處”、駐守島礁、頒布立法、公布中國南海諸島部分標(biāo)準(zhǔn)地名和領(lǐng)?；c(diǎn)、建立三沙市、定期巡航執(zhí)法等方式繼續(xù)對南海諸島行使主權(quán)和管轄。中國對南海諸島經(jīng)常性占有和持續(xù)、和平的“有效占領(lǐng)”，使得中國對該海域形成了較為穩(wěn)固的歷史性所有權(quán)。

總之，通過對“先占”和“有效占領(lǐng)”要素的考察，可以發(fā)現(xiàn)南沙群島在中國發(fā)現(xiàn)以前是無主地，它是由中國人民最早發(fā)現(xiàn)、最早利用、最早歸入中國版圖和行使管轄的，中國對其享有先占權(quán)，這是中國對南海諸島享有主權(quán)的有力依據(jù)。即使按照18世紀(jì)以后的國際法的要求，中國對南海諸島及其附近海域的權(quán)利也隨著國際法的發(fā)展而做出了新的行政管轄和司法管轄行為，滿足了國際法的發(fā)展要求。

五、結(jié)語

綜上，南海領(lǐng)土爭端實(shí)質(zhì)上是傳統(tǒng)的歷史權(quán)利與現(xiàn)代海洋法產(chǎn)生的新的海洋權(quán)利之間的沖突。不同的法律淵源成為南海周邊國家權(quán)益主張的不同理論依據(jù)。目前，南海周邊國家大多根據(jù)《公約》來對抗甚至否認(rèn)中國在南海既有的權(quán)利。而中國在南海的權(quán)利產(chǎn)生及存續(xù)大多是從早于《公約》的國際習(xí)慣等法律淵源中得到理論依據(jù)和論證支持。

關(guān)于國際條約與國際習(xí)慣的適用順位問題，筆者的結(jié)論如下。

第一，若當(dāng)事國之間已就某事項(xiàng)達(dá)成條約，則關(guān)于締約國就該事項(xiàng)產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應(yīng)該優(yōu)于習(xí)慣，強(qiáng)行法規(guī)則除外。

第二，如果當(dāng)事國之間并未就某事項(xiàng)達(dá)成條約，即在某一事項(xiàng)上并沒有可供適用的條約用于解決當(dāng)事國就該事項(xiàng)產(chǎn)生的爭端，則應(yīng)該尋找條約之外的其他法律淵源，在這種情況下，從整個國際法淵源的效力體系上看，國際習(xí)慣應(yīng)當(dāng)成為首要的選擇。

因此，具體到南海領(lǐng)土爭端問題上，由于《公約》對海域劃界問題進(jìn)行了規(guī)定，因而解決南海海域劃界問題則必須首先遵守《公約》的有關(guān)規(guī)定;但是《公約》并不涉及主權(quán)歸屬問題，因而在解決島礁主權(quán)歸屬問題上，國際習(xí)慣具有優(yōu)先適用地位，應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)領(lǐng)土取得的國際習(xí)慣法判定南海島礁的主權(quán)歸屬。

《公約》作為“海洋憲章”本身不涉及對包括島礁在內(nèi)的領(lǐng)土主權(quán)的認(rèn)定，這就導(dǎo)致《公約》在南海島礁歸屬問題上的“無能為力”，以致產(chǎn)生島礁法律地位不確定所帶來的海域法律地位的模糊。因此，要確定南海島礁的歸屬及中國在南海“斷續(xù)國界線”內(nèi)享有的相關(guān)權(quán)利，很大程度上需要借助以《公約》為代表的現(xiàn)代海洋法律制度產(chǎn)生之前的相關(guān)國際習(xí)慣法，而依據(jù)領(lǐng)土取得的國際習(xí)慣法，中國對于南海島礁及附近海域的主權(quán)是無可辯駁的。

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LUO Ting－ting，BAI Lei，WAN Fang－fang
(National Marine Data and Information Service，Tianjin 300171，China)

The territorial disputes in the South China Sea mainly involves island sovereignty and maritime delimitation．Different sources of international law play different roles in the law application of the disputes．At present，China mainly relies on traditional rules of international law represented by international customs．Neighboring countries，however，are mostly against or even deny China’s sovereignty over South China Sea islands and adjacent waters byUnited Nations Convention on the Law of the Sea．This paper attempts to define and classify the potential law sources that might be applicable to the disputes，focusing on the application sequence of international treaty and customs，and then demonstrates the priority of application of international customs in setting the South China Sea territorial disputes．

territorial disputes in the South China Sea;sources of international law;application;sequence

DF961．9

A

1003－7659－(2014)01－0079－09

羅婷婷，白蕾，萬芳芳．南海領(lǐng)土爭端中的國際法淵源適用探析［J］．中國海商法研究，2014，25(1):79－87

2013－10－14

羅婷婷(1983－)，女，江西萍鄉(xiāng)人，國家海洋信息中心副研究員，E－mail:misslaw1983@sohu．com;白蕾(1983－)，女，河南新鄉(xiāng)人，國家海洋信息中心助理研究員，E－mail:nmdis．bailei@gmail．com;萬芳芳(1981－)，女，云南建水人，國家海洋信息中心助理研究員，E－mail:fangfww@yahoo．com．cn。