宋淑華

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

船員外派機構(gòu)在船員外派法律關(guān)系中必不可少。如何確定船員外派機構(gòu)的法律性質(zhì)，決定了船員外派機構(gòu)與外派船員和船員所服務(wù)的船舶及其船東之間的法律關(guān)系，進而決定了所適用的法律。因此，這個問題是解決保護船員、外派機構(gòu)和船東權(quán)益的一個基本問題。

規(guī)范船員外派的法律法規(guī)大致可以分為四個部分:其一是中國的民事法律法規(guī)，包括《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》);其二是中國的勞動法，包括《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》);其三是中國的海事法律法規(guī)，包括《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)和《中華人民共和國船員條例》(簡稱《船員條例》);其四是國際公約，包括《2006年海事勞工公約》(簡稱《海事勞工公約》)，以及根據(jù)國際私法規(guī)則所適用的域外法律(包括船旗國法、港口國法和域外法院地法)等。由于學(xué)術(shù)界對這些法律、法規(guī)對船員外派領(lǐng)域的應(yīng)用看法不一，因此，對上述問題的認識也有所不同，故有必要對參與船員外派活動的各類機構(gòu)分別加以研究，以明確其法律性質(zhì)。

船員外派是指“船員在對外勞務(wù)合作企業(yè)(外派企業(yè))的組織、安排下，在外籍船舶上提供服務(wù)的活動”。［1］從這一定義①關(guān)于船員外派的概念，其他文獻給出了不同的定義，例如:“所謂船員勞務(wù)外派是指船員在有關(guān)單位的組織下，在外籍船舶上提供操縱、控制、管理船舶等項勞務(wù)，完成運輸生產(chǎn)過程的活動”，參見司玉琢，李志文.中國海商法基本理論專題研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2009:737;船員外派是指“有資質(zhì)的船員服務(wù)機構(gòu)將適當資格之中國籍船員選派到境外船舶經(jīng)營人、船舶管理人、船東所營運的在境外注冊的船舶上任職”，參見陳剛.船舶配員與船員外派中勞動關(guān)系辨析［J］.大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012(2):60-63;“海員外派指為外國籍或者港澳臺地區(qū)籍船舶提供配員的船員服務(wù)活動”，參見張念宏.海商法理論與實務(wù)［M］.北京:中國法制出版社，2013:307;“船員外派，是指一國的船員到外國船或境外從事航運勞動服務(wù)以獲取勞動報酬的行為”，參見張建華.我國外派船員勞務(wù)合同的法律適用［J］.法制博覽，2013(11):271。派遣是指“派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，于得到勞工同意，維持勞動契約關(guān)系之前提下，使其在要派公司事業(yè)主指揮監(jiān)督下為勞務(wù)給付，該勞工與要派公司事業(yè)主間并無勞動契約關(guān)系存在。”參見張敏.船員勞動派遣相關(guān)法律問題探究［C］//第二屆廣東海事高級論壇論文集，2008:414-419?？梢钥闯觯藗冊谘芯看瑔T外派機構(gòu)時，主要著眼于參與外派活動的各類機構(gòu)所起的特殊作用，參與船員外派活動的具體有以下幾種機構(gòu)。

一、海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)

《海事勞工公約》規(guī)定:“海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)”(seafarer recruitment and placement service)系指公共或私營部門中代表船東②《海事勞工公約》第2條第1款第(j)項規(guī)定，“船東”一詞系指船舶所有人或從船舶所有人那里承擔了船舶經(jīng)營責任并在承擔這種責任時已同意接受船東根據(jù)本公約所承擔的職責和責任的任何其他組織或個人，如管理人、代理或光船承租人，無論是否有任何其他組織或個人代表船東履行了某些職責或責任。從事招募海員或與船東安排海員上船服務(wù)的任何個人、公司、團體、部門或其他機構(gòu)③參見《海事勞工公約》第2條第1款第(h)項。值得注意的是《海事勞工公約》此處定義的海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)不僅包括法人，同時還包括自然人。與此相比，《船員條例》第39條、《中華人民共和國船員服務(wù)管理規(guī)定》第6條至第8條和《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》第5條規(guī)定船員服務(wù)機構(gòu)只能是“在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的法人”。;各成員國應(yīng)當對在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立的海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)有效行使其管轄和控制(jurisdiction and control)④參見《海事勞工公約》第5條第5款。，目的在于“確保海員有機會利用高效和規(guī)范的海員招募和安置系統(tǒng)”⑤參見《海事勞工公約》規(guī)則1.4“招募和安置”。，使“所有海員能夠利用不向海員收費的高效、充分和可靠的系統(tǒng)尋找船上就業(yè)的機會”⑥參見《海事勞工公約》規(guī)則1.4“招募和安置”第1條。，并且確保海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)，不論是在成員國注冊成立的⑦參見《海事勞工公約》規(guī)則1.4“招募和安置”第2條。，還是在非成員國注冊成立但安置的船員在成員國的船舶上工作的⑧參見《海事勞工公約》規(guī)則1.4“招募和安置”第3條。，都符合《海事勞工公約》規(guī)定的標準。

《海事勞工公約》旨在鼓勵成員國設(shè)立公共海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)⑨參見《海事勞工公約》標準A1.4“招募和安置”第1條。，以確保此類機構(gòu)在向海員提供高效和規(guī)范的招募和安置服務(wù)的同時不向海員收取任何費用。對于私營海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)而言，成員國應(yīng)當確保這些服務(wù)機構(gòu)按照船東和海員組織協(xié)商一致的發(fā)證標準從事規(guī)范化的運營，同時不應(yīng)鼓勵私營海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)過度擴散⑩。

從《海事勞工公約》的規(guī)定不難看出，該公約不僅對海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)的發(fā)證和運營提出了一整套標準，［2］同時還特別強調(diào)不能向海員收取費用，這與下面這些法律法規(guī)所規(guī)定的船員外派機構(gòu)有著明顯的不同，因此，應(yīng)將其單獨列為一類船員外派機構(gòu)。

二、船員服務(wù)機構(gòu)

(一)船員服務(wù)機構(gòu)的概念

《船員條例》對從事船員服務(wù)業(yè)務(wù)的機構(gòu)(簡稱船員服務(wù)機構(gòu))設(shè)立了由海事管理機構(gòu)主導(dǎo)的海事行政批準制度[11]參見《船員條例》第40條。，規(guī)定船員服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當建立船員檔案，加強船舶配員管理，掌握船員的培訓(xùn)、任職、資歷、安全記錄、健康狀況等情況，并將上述情況定期報海事管理機構(gòu)備案[12]參見《船員條例》第41條第1款。。由此可見，按照《船員條例》的這一規(guī)定，不論提供的是船舶配員服務(wù)還是船員勞務(wù)派遣服務(wù)，船員服務(wù)機構(gòu)都應(yīng)“加強船舶配員管理”。

值得注意的是，盡管《海事勞工公約》規(guī)定了船員外派機構(gòu)需要依照成員國建立的標準取得許可證，但主要目的在于確保成員國建立的此種標準需要海員組織的參與，并且此類機構(gòu)的主要目的是維護海員的利益，其服務(wù)對象是海員。這與《船員條例》中所規(guī)定的對船舶配員①“無論是為了海上安全航行，還是考慮到海上客貨運輸各方的利益，配備勝任和充足的船員是船舶開航的必備條件”，參見於世成，楊召南，汪淮江.海商法［M］.北京:法律出版社，1997:43;“船員的配備是指為保證船舶安全航行而為船舶安排一定數(shù)額的合格船員的行為”，參見傅廷中.海商法論［M］.北京:法律出版社，2007:77，司玉琢.海商法專論［M］.2版.北京:中國人民大學(xué)出版社，2010:63，張念宏.海商法理論與實務(wù)［M］.北京:中國法制出版社，2013:298;“為使船舶能夠在海上安全航行，各國法律均規(guī)定，船舶必須配備數(shù)量足夠的適任船員”，參見張湘蘭.海商法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2008:68;船舶配員是指“依照國家主管部門頒行的規(guī)范要求，為船舶配備數(shù)量充足且資質(zhì)合格之船員以確保船舶的安全和正常營運”，參見陳剛.船舶配員與船員外派中勞動關(guān)系辨析［J］.大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012，11(2):60-63。進行管理形成了鮮明的對照。

與《船員條例》相適應(yīng)的，《中華人民共和國船員服務(wù)管理規(guī)定》(簡稱《船員服務(wù)管理規(guī)定》)第2條將船員服務(wù)定義為“代理船員用人單位管理船員事務(wù)，為船舶提供配員等相關(guān)活動”，其服務(wù)對象是船東，而非船員;［3］盡管船員服務(wù)機構(gòu)也可以用人單位的名義直接招用船員②參見《船員條例》第41條第2款。，并向船員用工單位提供船員勞務(wù)派遣服務(wù)③參見《船員服務(wù)管理規(guī)定》第17條。，但此時其與所招用的船員之間構(gòu)成雇傭合同關(guān)系，其服務(wù)的對象也不是船員。

正因為《船員條例》規(guī)定的此類船員服務(wù)機構(gòu)不僅僅“代理船員辦理申請培訓(xùn)、考試、申領(lǐng)證書(包括外國船員證書)等有關(guān)手續(xù)”，同時還肩負著管理船員和為船東的船舶配備船員的責任，與上述《海事勞工公約》規(guī)定得不同，《船員條例》規(guī)定此類船員服務(wù)機構(gòu)可以收費④《船員條例》第42條和《船員服務(wù)管理規(guī)定》第19條第2款規(guī)定，船員服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當向社會公布服務(wù)項目和收費標準。，同時要求其在為船東提供船舶配員服務(wù)或者為自身招用船員并向船東提供船員勞務(wù)派遣服務(wù)的同時，“不得損害船員的合法權(quán)益”⑤參見《船員條例》第43條和《船員服務(wù)管理規(guī)定》第19條第3款。，并且當船東是用人單位時(即不屬于第41條第2款規(guī)定的以其自身作為“船員用人單位直接招用船員的”情況)，督促船東“與船員依法訂立勞動合同”⑥“船員雇傭合同是船員作為雇員與作為雇主的航運公司或個體船民等之間簽訂的雇傭合同。在船員勞務(wù)外派的情況下，與船員簽訂船員雇傭合同的有可能是船員服務(wù)中介機構(gòu)”，參見胡正良，葉紅軍.船員立法的最新發(fā)展［M］//海大法律評論2007.上海:上海社會科學(xué)院出版社，2008:5;“船員勞動合同是指船員在一定或不定的期間內(nèi)，或者在一個或數(shù)個航次中，為船舶所有人(包括船舶經(jīng)營人和光船承租人)提供船上服務(wù)的勞務(wù)，而又船舶所有人支付報酬的協(xié)議。實踐中，有的被稱為聘用船員合同、外派船員合同、租用船員合同、履行外派‘勞務(wù)合同協(xié)議’，等等，就其實質(zhì)，仍是船員勞務(wù)合同”，參見司玉琢，李志文.中國海商法基本理論專題研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2009:731;“船員勞動合同(crewing agreement)是指船員與船舶所有人、船舶經(jīng)營人為建立勞動關(guān)系而達成的書面協(xié)議”，參見司玉琢.海商法專論［M］.2版.北京:中國人民大學(xué)出版社，2010:67。，否則應(yīng)當終止向船東提供船員服務(wù)⑦參見《船員條例》第44條第1款。。

這里存在兩個問題:第一，如果某一船員服務(wù)機構(gòu)向某一船東的一艘船舶提供配備多名船員的服務(wù)，當船東未與其中一名或部分船員簽訂勞動合同(或者簽訂的勞動合同無效)，該船員服務(wù)機構(gòu)是否應(yīng)當終止為該船舶提供配備其他船員的服務(wù)?第二，如果某一船員服務(wù)機構(gòu)向某一船東的多艘船舶提供配備船員服務(wù)，當船東未與其中一船的船員(一名或者多名)簽訂勞動合同(或者簽訂的勞動合同無效)，該船員服務(wù)機構(gòu)是否應(yīng)當終止為該船東的其他船舶提供配員服務(wù)。對此，《船員條例》并未做出規(guī)定。

相反，如果船員服務(wù)機構(gòu)是以其自身作為用人單位，那么《船員條例》沒有要求其督促船員與船東簽訂勞動合同，但是在其“提供的船員失蹤或者死亡”時，要配合船東做好善后工作⑧參見《船員條例》第44條第2款和《船員服務(wù)管理規(guī)定》第20條第2款。。

(二)船員服務(wù)機構(gòu)可否參與海員外派活動

首先，《海商法》對此沒有做出規(guī)定，僅僅在第34條籠統(tǒng)地規(guī)定“船員的任用和勞動方面的權(quán)利、義務(wù)，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，并沒有明確有關(guān)法律法規(guī)具體指哪些法律法規(guī)?！洞瑔T條例》第1條也只是規(guī)定“為了加強船員管理，提高船員素質(zhì)，維護船員的合法權(quán)益，保障水上交通安全，保護水域環(huán)境，制定本條例”，沒有明確其上位法和立法依據(jù)。

《船員條例》第2條規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)……提供船員服務(wù)等活動，適用本條例”，并沒有明確在中國境內(nèi)提供船員服務(wù)的活動，是僅指提供船員服務(wù)的機構(gòu)在中國境內(nèi)僅向中國境內(nèi)的船舶(即中國籍船舶，包括國內(nèi)運輸船舶和國際運輸船舶)提供船員，還是同時也包括在中國境內(nèi)但向中國境外的船舶(即外國籍船舶和港澳臺地區(qū)籍船舶)提供船員的活動。然而，《船員服務(wù)管理規(guī)定》和《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》(簡稱《海員外派管理規(guī)定》)在第1條都明確規(guī)定其立法依據(jù)包括《船員條例》。因此，《船員條例》第2條中所規(guī)定的在中國境內(nèi)提供船員服務(wù)應(yīng)當包括海員外派，那么第40條規(guī)定的“船員服務(wù)機構(gòu)”就應(yīng)當既包含向境內(nèi)船舶提供船員的服務(wù)，同時也包含向境外船舶提供船員的服務(wù)。

《船員服務(wù)管理規(guī)定》第5條第3款規(guī)定:“甲級海船船員服務(wù)機構(gòu)，是指為國際航行和國內(nèi)航行海船船員提供各項船員服務(wù)的機構(gòu)?！逼渲胁]有明確此處的“國際航行船舶”是僅指從事國際航線運輸?shù)闹袊埃€是同時也包含外國籍船舶和港澳臺地區(qū)籍船舶。鑒于在這個問題上《船員服務(wù)管理規(guī)定》第2條的規(guī)定與其上位法《船員條例》第2條的規(guī)定相同，而后者涵蓋向境外船舶提供船員的服務(wù)，因此，前者也應(yīng)該涵蓋向境外船舶提供船員的服務(wù)。

不僅如此，《船員服務(wù)管理規(guī)定》第34條還規(guī)定:“為航行于香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的船舶提供船員服務(wù)的，按照為國際航行船舶提供船員服務(wù)管理，應(yīng)當取得《甲級海船船員服務(wù)機構(gòu)許可證》?！倍袊蓪⒏郯呐_地區(qū)籍的船舶等同于外籍船舶適用海員外派的規(guī)定，例如《海員外派管理規(guī)定》第48條就規(guī)定“境外船東，指外國籍或港澳臺地區(qū)籍船舶的所有人、經(jīng)營人或管理人”。由此得出的結(jié)論是，按照《船員服務(wù)管理規(guī)定》取得甲級海船船員服務(wù)機構(gòu)資質(zhì)的船員服務(wù)機構(gòu)具有向境外船舶提供船員服務(wù)的法定資格。

然而，《海員外派管理規(guī)定》第12條規(guī)定，已按《船員服務(wù)管理規(guī)定》“取得甲級海船船員服務(wù)機構(gòu)資質(zhì)的機構(gòu)，應(yīng)當按本規(guī)定申請海員外派機構(gòu)資質(zhì)，方可從事海員外派”。這一規(guī)定又似乎取消了按照《船員服務(wù)管理規(guī)定》取得甲級資質(zhì)的船員服務(wù)機構(gòu)向境外船舶提供船員服務(wù)的權(quán)利。那么，此類沒有按照《海員外派管理規(guī)定》獲得海員外派資質(zhì)的船員服務(wù)機構(gòu)，其所提供的船員是否就不能辦理外派海員的相關(guān)手續(xù)，值得進一步分析。

1.內(nèi)河船舶船員服務(wù)機構(gòu)

《船員服務(wù)管理規(guī)定》第5條第2款規(guī)定:“內(nèi)河船舶船員服務(wù)機構(gòu)，是指為內(nèi)河船舶船員提供船員服務(wù)的機構(gòu)。”表面上看似乎內(nèi)河船舶船員服務(wù)機構(gòu)沒有資格為其提供給內(nèi)河船舶的船員辦理任何此類船員赴境外所需的相關(guān)手續(xù)。然而，如果其配備船員的內(nèi)河船舶需要到境外作業(yè)，例如被拖帶到香港、澳門等境外港口疏浚航道，就需要辦理此類類似于外派海員所需的證書、文件和手續(xù)。

2.乙級海船船員服務(wù)機構(gòu)

《船員服務(wù)管理規(guī)定》第5條第4款規(guī)定:“乙級海船船員服務(wù)機構(gòu)，是指為國內(nèi)航行海船船員提供船員服務(wù)的機構(gòu)。”同樣，表面上看似乎乙級船舶船員服務(wù)機構(gòu)沒有資格為其提供給國內(nèi)航行船舶的船員辦理任何此類船員赴境外所需的相關(guān)手續(xù)。然而，如果其配備船員的船舶被光船租賃給境外企業(yè)，而境外光船承租人留用原船員的話，①港口作業(yè)的工程船舶或者海洋勘探等特種船舶，在中國沿海作業(yè)時往往需要加入中國籍、懸掛中國國旗，配備中國船員，這些船員為國內(nèi)航行海船船員。當企業(yè)在海外承包工程項目時，這些船舶就需要在其他國家的港口水域或沿海作業(yè)，按照當?shù)胤赏脖仨毤尤朐搰鴩覓煸搰鴩?。此時工程承包企業(yè)就只能在該國設(shè)立項目公司，再由該項目公司光船租賃這些工程船舶和特種船舶，通過這種方式改籍、改旗;但同時由于作業(yè)的特殊要求，往往難以在當?shù)毓蛡虻娇梢詣偃未祟惞こ檀?、特種船舶作業(yè)的船員，因此又必須繼續(xù)聘用原船員。可能就需要辦理此類類似于外派海員所需的證書、文件和手續(xù)。

當然，在上述兩種情況下也可以將全體船員更換成全套外派海員，并終止與船東的服務(wù)協(xié)議，由船東另行委托從事海員外派的機構(gòu)提供外派海員的服務(wù)。但是，這樣做存在兩個問題:其一，類似航道疏浚作業(yè)的專業(yè)化船舶對船員往往有比較特殊的要求，不易更換;其二，由于法律沒有對這種情況下船員服務(wù)機構(gòu)終止合同的權(quán)利作出規(guī)定，《合同法》第94條關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定也不適用于這種情況，因此，主管機關(guān)如果要求船員服務(wù)機構(gòu)終止履行服務(wù)協(xié)議，既缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，又缺乏必要性和可操作性。

3.甲級海船船員服務(wù)機構(gòu)

《海員外派管理規(guī)定》第5條第1款第6項規(guī)定:“從事海員外派的機構(gòu)，應(yīng)當符合下列條件:……具有自有外派海員100人以上。”第48條第1款第3項規(guī)定，“自有外派海員，指僅與本海員外派機構(gòu)簽訂勞動合同的船員?！庇纱丝梢?，一個船員服務(wù)機構(gòu)要升格為海員外派機構(gòu)，首先要滿足的九項條件之一是要自有外派海員100人;判定這些人員是否符合這一條件的關(guān)鍵要素是，第一，他們必須是船員;第二，他們僅與這個機構(gòu)存在勞動關(guān)系;第三，與這個機構(gòu)簽訂的是勞動合同，而非任何其他性質(zhì)的合同;第四，與100位外派海員簽訂勞動合同的機構(gòu)必須是海員外派機構(gòu)。既然這一機構(gòu)是《海員外派管理規(guī)定》下的海員外派機構(gòu)，當然可以開展海員外派活動。

不僅如此，上述機構(gòu)自有100位外派海員是一個必要條件，那么在成功實現(xiàn)這一目標之前，如果海員與之簽訂勞動合同，按照第48條的定義，也必須是海員外派機構(gòu)，該機構(gòu)當然可以開展海員外派活動。否則就會出現(xiàn)三個問題:其一，如果理解為該機構(gòu)不能從事海員外派，那么就與第48條定義的條件相矛盾;其二，如果理解為該機構(gòu)尚不能從事海員外派，這些海員又不能與任何其他機構(gòu)簽訂勞動合同，也即只存在該機構(gòu)這一個用人單位，其他的只能是用工單位。而海員到其他用工單位提供海員勞務(wù)，就只能通過其他海員外派機構(gòu)進行派遣。這一派遣行為還必須符合第24條第2款的規(guī)定。其三，經(jīng)過該機構(gòu)的同意。法律并沒有規(guī)定此時該機構(gòu)負有必須同意的法定義務(wù)，那么這些海員外派不能成行，《海員外派管理規(guī)定》的這一規(guī)定本身也就違反了其立法宗旨“維護外派海員的合法權(quán)益”。

上述推理的必然結(jié)果是，在《海員外派管理規(guī)定》生效之前已經(jīng)具備這一條件的，方可以按照第6條和第12條的規(guī)定申請海員外派機構(gòu)資質(zhì)，否則就必須在獲得這一資質(zhì)之前，以海員外派機構(gòu)的法律地位與外派海員簽訂勞動合同，并約束這些海員不能與任何其他機構(gòu)簽訂勞動合同，但同時卻不能將這些海員外派出去，而且還必須同意這些海員通過其他海員外派機構(gòu)進行派遣，否則就不會有任何新的海員外派機構(gòu)可以獲得海員外派機構(gòu)的資質(zhì)。這一法律規(guī)定的結(jié)果難免會造成市場的不公平競爭。

三、從事海員外派的機構(gòu)

《船員條例》和《船員服務(wù)管理規(guī)定》頒布之后，交通運輸部在與商務(wù)部會商①參見中華人民共和國交通運輸部2011年第3號令。的基礎(chǔ)上于2011年又頒布了《海員外派管理規(guī)定》，其中規(guī)定“交通運輸部主管全國海員外派工作。國家海事管理機構(gòu)負責統(tǒng)一實施全國海員外派的監(jiān)督管理工作。交通運輸部直屬海事管理機構(gòu)依照各自職責負責具體實施海員外派的監(jiān)督管理工作”②參見《海員外派管理規(guī)定》第3條。。自此，結(jié)束了交通運輸部和商務(wù)部各自負責海員外派的歷史，同時規(guī)定國家海事局(包括各地方直屬局)的職能之一是對海員外派進行監(jiān)督和管理。

該規(guī)定第4條規(guī)定了海員外派的監(jiān)管原則是“誰派出，誰負責”，不僅將海員招募和派出(即安置)相分離，同時明確了外派機構(gòu)(而非招募機構(gòu))“對其派出的外派海員負責，做好外派海員在船工作期間及登、離船過程中的各項保障工作。”這些規(guī)定明確了沒有海員外派資質(zhì)的機構(gòu)可以招募海員開展外派工作，但不能由其自身派出。

為了實現(xiàn)上述監(jiān)管目的，保障海員外派機構(gòu)得以切實履行其職責、有能力做好保障工作，海員外派機構(gòu)不僅在申請資質(zhì)時要提交十大類材料③參見《海員外派管理規(guī)定》第6條。，還要滿足九大類條件④參見《海員外派管理規(guī)定》第5條。，并實施審批制⑤參見《海員外派管理規(guī)定》第7條至第13條和第19條至第20條。、年審制⑥參見《海員外派管理規(guī)定》第14條至第18條。和備用金管理制度⑦參見《海員外派管理規(guī)定》第21條。外國目前還沒有對備用金管理制度作出明確的規(guī)定。，這些條件可謂相當嚴苛，有的甚至相互矛盾⑧參見上述第二節(jié)第(二)小節(jié)第三目的討論。。

按照《海員外派管理規(guī)定》第22條的規(guī)定，派出海員遵循的法律法規(guī)包括船員管理的相關(guān)規(guī)定、勞動和社會保障的相關(guān)規(guī)定、對外勞務(wù)合作的有關(guān)規(guī)定和中國締結(jié)或加入的國際公約。該規(guī)定明確了《中華人民共和國勞動法》《勞動合同法》《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(簡稱《對外貿(mào)易法》)、《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》《對外勞務(wù)合作管理條例》，甚至地方性相關(guān)行政法規(guī)(如《上海市對外勞務(wù)合作管理暫行辦法》)等，均適用于海員外派，同時在制定該項規(guī)定的宗旨中明確了一點，即可能出臺的《對外勞務(wù)合作風險處置備用金管理辦法》和可能加入的《海事勞工公約》等法律法規(guī)生效后也適用于海員外派。但是，其中沒有明確這些規(guī)定與《海員外派管理規(guī)定》相矛盾時的法律適用問題，包括現(xiàn)在出臺的上海自貿(mào)試驗區(qū)相關(guān)管理規(guī)定是否適用于海員外派以及如何適用的問題。

四、自貿(mào)區(qū)新政對船員外派監(jiān)管體制的影響

國務(wù)院國發(fā)〔2013〕38號文件印發(fā)了國務(wù)院批準《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》(簡稱《總體方案》)，批準在上海設(shè)立自由貿(mào)易試驗區(qū)(簡稱自貿(mào)區(qū))，并形成與上海國際航運和國際金融中心建設(shè)的聯(lián)動機制?！犊傮w方案》提出的首要任務(wù)是要轉(zhuǎn)變政府職能，推進政府由注重事先審批轉(zhuǎn)為注重事中、事后監(jiān)管。與上述海事主管機關(guān)對海員外派機構(gòu)進行監(jiān)管的模式形成鮮明對照，政府職能的這一轉(zhuǎn)變從根本上改變了所實行的審批制和年審制等管理模式。在自貿(mào)區(qū)擴大服務(wù)業(yè)開放，特別是航運服務(wù)和社會服務(wù)領(lǐng)域，暫?；蛉∠顿Y者資質(zhì)要求和經(jīng)營范圍限制等準入限制，提升國際航運服務(wù)能級，積極發(fā)展國際船舶管理等產(chǎn)業(yè)，允許設(shè)立外商獨資國際船舶管理企業(yè)。由于《總體方案》與《船員條例》同為國務(wù)院頒布的法規(guī)，效力相同。前者只是用于上海自貿(mào)區(qū)，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)二者的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)適用《總體方案》。因此，取消自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營范圍限制之后，任何區(qū)內(nèi)企業(yè)都可以從事船員外派業(yè)務(wù)，不再受上述《船員條例》等法規(guī)的限制。同時，《總體方案》對于外資企業(yè)的準入也做出了進一步的規(guī)定。

1.外資國際船舶管理和國際船員管理企業(yè)

與國務(wù)院《總體方案》相配套，交通運輸部和上海市政府以交水發(fā)〔2013〕584號文件的形式頒布了《關(guān)于落實〈中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案〉加快推進上海國際航運中心建設(shè)的實施意見》(簡稱《實施意見》)，更加具體地規(guī)定允許外商和港澳臺商設(shè)立獨資企業(yè)從事船舶管理業(yè)務(wù)，積極發(fā)展國際船舶管理和國際船員管理等產(chǎn)業(yè)。所實行的負面清單管理模式，對于國際船舶管理和國際船員管理都沒有做出限制。

根據(jù)《中華人民共和國國際海運條例》(簡稱《國際海運條例》)第30條的規(guī)定，國際船舶管理企業(yè)可以接受船東的委托經(jīng)營“船員招聘、訓(xùn)練和配備”業(yè)務(wù)。由此可見，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的外商和港澳臺商獨資國際船舶管理和國際船員管理企業(yè)均可以接受海外船東的委托在中國招募船員并為海外船舶提供配備船員的服務(wù)，這些企業(yè)因而成為合法的中國海員外派企業(yè)。

盡管《船員條例》和《海運條例》均為國務(wù)院頒布的條例，而《實施意見》為交通運輸部和上海市政府聯(lián)合下發(fā)的文件，其層級低于《船員條例》和《海運條例》，但是，《實施意見》是依據(jù)《總體方案》做出的航運領(lǐng)域的具體實施細則之一，因此，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)《實施意見》與《船員條例》和《海運條例》相矛盾時，應(yīng)適用《實施意見》。

2.外資國際船舶運輸企業(yè)

2014年1月27日，交通運輸部發(fā)布的《關(guān)于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)試行擴大國際船舶運輸和國際船舶管理業(yè)務(wù)外商投資比例實施辦法的公告》(簡稱《公告》)第2條規(guī)定:“經(jīng)上海市交通運輸主管部門批準，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的外商獨資企業(yè)可以經(jīng)營國際船舶管理業(yè)務(wù)。上海市交通運輸主管部門參照《中華人民共和國國際海運條例》第九條、第十條和《中華人民共和國國際海運條例實施細則》第八條的相關(guān)規(guī)定辦理審批程序”，而《國際海運條例》第9條和第10條及其《實施細則》第8條均未對船員外派做出任何規(guī)定，只有第30條對此做出了規(guī)定。因此，《公告》表明區(qū)內(nèi)外資國際船舶運輸企業(yè)只要符合《國際海運條例》第9條和第10條及其《實施細則》第8條的規(guī)定，即可開展招募中國船員到其自有、租賃或者管理的船舶上工作的業(yè)務(wù)，不需要執(zhí)行《船員條例》等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。

自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行這些先行先試政策，不僅豁免了區(qū)內(nèi)國際船舶管理和國際船員管理企業(yè)申請海員外派的資質(zhì)，同時也豁免了《海員外派管理規(guī)定》第5條規(guī)定的九項條件。上述《海員外派管理規(guī)定》中明文列出的旨在保護外派海員權(quán)益的必備條件在區(qū)內(nèi)被一并豁免之后，外派海員的權(quán)益如何保障，考驗著區(qū)內(nèi)海事主管機關(guān)事中、事后監(jiān)管能力，其先行先試的經(jīng)驗對于中國未來船員法的制定必將起到重要的影響作用。

五、結(jié)語

從上述分析可以看出，如果中國加入《海事勞工公約》，中國為履行公約義務(wù)，須建立海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)，并且不能向海員收取服務(wù)費用。

上海自貿(mào)試驗區(qū)對于海員招募和外派沒有特別規(guī)定，因此，在實行負面清單管理制度的自貿(mào)區(qū)內(nèi)，各類從事海員外派的公司，特別是國際船舶運輸企業(yè)、國際船舶管理企業(yè)和國際船員管理企業(yè)，均可以開展海員外派業(yè)務(wù)。當前適用的還是2013年版上海自貿(mào)試驗區(qū)負面清單，據(jù)悉2014年版負面清單正在起草制定中，對于這類服務(wù)領(lǐng)域會更加開放。

目前，在其他區(qū)域從事船員服務(wù)、對外勞務(wù)合作的機構(gòu)，可以招募海員(或者可以作為海員進行外派的人員，如在郵輪上服務(wù)的各類工作人員)，但不能自己將這些海員外派到境外船舶上工作，需要通過海員招募和安置服務(wù)機構(gòu)、海員外派機構(gòu)或者自貿(mào)區(qū)國際船舶管理和國際船員管理企業(yè)等派出。其他中介和代理機構(gòu)不能從事海員招募和外派工作，但是可以開展中介和代理業(yè)務(wù)，促成海員和上述各類機構(gòu)之間以及與境外船東之間的外派業(yè)務(wù)。但是，如前所述，代表中國進一步深化改革發(fā)展方向的上海自貿(mào)區(qū)所實行的一系列先行先試政策，已經(jīng)以負面清單管理的新模式取代了現(xiàn)行的以《船員條例》為核心的一系列法規(guī)所建立的、傳統(tǒng)的對船員外派機構(gòu)實行的海事行政許可制度。

不僅如此，2014年 1月 28日國務(wù)院國發(fā)〔2014〕5號文件《關(guān)于取消和下放一批行政審批項目的決定》，再次取消和下放了64項行政審批項目和18個子項，其中第77項即為“漁業(yè)船員服務(wù)機構(gòu)資格認定”。同時該文件“另建議取消和下放6項依據(jù)有關(guān)法律設(shè)立的行政審批項目，國務(wù)院將依照法定程序提請全國人民代表大會常務(wù)委員會修訂相關(guān)法律規(guī)定”。這一規(guī)定并不針對上海自貿(mào)區(qū)，而適用于全國。可以預(yù)見國家將按照該文件要求，在不遠的將來“繼續(xù)大力推進行政審批制度改革，使簡政放權(quán)成為持續(xù)的改革行動”，在“不斷提高政府管理科學(xué)化、規(guī)范化水平”的進程中推廣上海自貿(mào)區(qū)先行先試的有效經(jīng)驗，并以此為手段取消《船員條例》等相關(guān)法規(guī)中存在的不必要、不可操作、相互矛盾的苛刻規(guī)定，從而使之與《海事勞工公約》的規(guī)定相銜接。

明確上述各類機構(gòu)在海員外派活動中的法律地位，還有助于厘清海員外派活動中各當事方之間的法律關(guān)系，特別是勞動關(guān)系、［4-6］勞務(wù)關(guān)系、［2-11］中介關(guān)系、代理關(guān)系等，從而明確各法律關(guān)系所適用的法律，為更好地實行自由貿(mào)易園區(qū)管理模式，推廣先行先試經(jīng)驗，進一步認識海員外派的規(guī)律，完善船員立法，保護海員的合法權(quán)益打下基礎(chǔ)。

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