周 新

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

自古以來，“身份”一直成為表征社會成員的重要符號。主體身份的區(qū)別，帶來實施同一法律行為的不同法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的差異;而當(dāng)特定法律事實將不同身份的主體聯(lián)系到一起時，身份立法帶來的差異，就可能演化成實實在在的人際法律沖突，這在傳統(tǒng)婚姻家庭法律關(guān)系領(lǐng)域，已是不爭的事實。那么，在海事法律領(lǐng)域，是否同樣存在人際法律沖突?中國海事法律“雙軌制”與人際法律沖突關(guān)系如何?結(jié)合中資非五星旗船沿海捎帶進出口重箱的法律沖突問題，就此展開探討。

一、身份立法與人際法律沖突

(一)身份立法

法律對主體①從自然人主體，到公司、其他社會組織等法人擬制主體，再到作為國際關(guān)系參加者的國家在國際法上的主體，“法律關(guān)系的主體是隨著社會發(fā)展的需要而不斷增加和演進的”。所參與的社會關(guān)系的調(diào)整，［1］其實落實于“行為、社會利益關(guān)系和身份關(guān)系”等不同層面。［2］

“身份”，作為主體“在一定社會制度、社會結(jié)構(gòu)中所處地位的外在標(biāo)志”，［3］本身中性，并不具有任何價值評價意味。無論是“從身份到契約”還是“從契約到身份”［4-5］，抑或身份與契約相輔相成，［6］社會的發(fā)展其實始終未曾疏離身份;“各種異質(zhì)要素共同并存”的多元化社會里，［7］更是如此。

而隨著法律文明的演進與立法技術(shù)的日臻完善，［8］法律正實現(xiàn)著對秉持不同利益需求與身份要素的多元主體的多緯度多徑向的法律調(diào)整。一方面，法律在盡力發(fā)現(xiàn)貌似不同身份的主體間盡可能同質(zhì)的身份要素，從而盡可能多地從淺層的行為入手展開“行為立法”，市場經(jīng)濟立法中大量的商事行為立法多為此類①著名民法學(xué)家江平教授曾指出:“市場經(jīng)濟是一種以橫向法律關(guān)系為主的經(jīng)濟。其精神實質(zhì)也是以當(dāng)事人的平等自主為其基本內(nèi)容。要發(fā)展必須要有競爭，要競爭必須要有平等，要平等就要從依主體立法轉(zhuǎn)向依行為立法?！币驗椤案叨劝l(fā)達的市場經(jīng)濟越來越要求以統(tǒng)一的行為來立法，并以統(tǒng)一的行為法適用于一切市場的主體?！边@里的“行為立法”并不意味著對“身份立法”的拋棄，而是建立于立法者對市場經(jīng)濟法律關(guān)系主體之間“市場主體”這一最核心同質(zhì)身份要素的發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)上的。。［9］另一方面，法律也謹(jǐn)守著一直以來的傳統(tǒng)，針對不同民族、種族、宗教、階級乃至社會利益集團的不同身份特質(zhì)，維系著相應(yīng)的身份立法。此外，對于現(xiàn)代社會細化出來的諸多社會主體，包括市場經(jīng)濟條件下的某些特定市場主體，身份立法同樣未曾過時，甚至可謂大行其道。前者可從當(dāng)下弱者權(quán)利保護立法中窺見其一斑②目前，許多國家在其實體法中，出現(xiàn)了一些保護特定身份者，如婦女、子女、消費者利益的條文。中國對弱者權(quán)益保護的立法，可溯源于《中華人民共和國憲法》第33條第3款(國家尊重和保障人權(quán))以及第45條(涉及年老、疾病或喪失勞動能力者)、第46條(涉及青年、少年、兒童)、第48條(涉及婦女)、第49條(涉及母親、兒童)等條款，另有針對不同身份類型的弱者權(quán)益保護單行立法出臺，如:《中華人民共和國婦女兒童權(quán)益保護法》(1992年)、《中華人民共和國未成年人保護法》(1991年)、《中華人民共和國婚姻法》(1980年)、《中華人民共和國義務(wù)教育法》(1986年)、《中華人民共和國社會保險法》(2010年)、《工傷保險條例》(2003年)、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(1993年)等。;［10］46后者見于當(dāng)今市場經(jīng)濟條件下不同行業(yè)針對不同主體所進行的精細化立法，筆者擬探討的海事“雙軌制”立法，即其適例。

因此，身份立法未曾過時。透過主體身份這扇“窗”可以更好地透視主體的利益訴求，也可以更準(zhǔn)確地對主體外在行為進行法律規(guī)制，實現(xiàn)法律對社會關(guān)系的調(diào)整。

(二)人際法律沖突

討論人際法律沖突，需言及法域。法域是法律有效管轄或適用的范圍，這個特定的范圍既可能是空間范圍，又可能是人員范圍，還可能是時間范圍。正是基于此，法域有屬地性法域、屬人性法域和屬時性法域之分。［11］

人際法律沖突產(chǎn)生的一個重要條件，就是一國之內(nèi)不同的法律制度適用于不同集團的人，［12］52形成不同的“屬人法域”;另一個重要條件，是來自不同屬人法域的持有不同利益需求的不同身份主體因某種特定法律事實而結(jié)成同一或相關(guān)的法律關(guān)系，從而出現(xiàn)“多個法律對同一項利益關(guān)系③比如婚姻家庭利益、弱者應(yīng)予保護之權(quán)益以及一國沿?？拓涍\輸權(quán)益。具有并存的法律管轄效力、并有不同調(diào)整結(jié)果”的人際法律沖突現(xiàn)象。［13］

對于人際法律沖突的定義，學(xué)界觀點統(tǒng)一，是指一國之內(nèi)因?qū)儆诓煌N族、民族、宗教、部落、團體以及不同階層、集團的人適用不同的法律而產(chǎn)生的沖突。［14-16］

必須指出的是，盡管黃進教授在1988年發(fā)表的《論區(qū)際法律沖突與其他法律沖突的關(guān)系》一文中即闡明人際法律沖突中的“人”是廣義的，不僅指自然人，“法律沖突”，也是廣義的，不僅指民商法領(lǐng)域的法律沖突;［12］51已故著名學(xué)者朱學(xué)山老先生在1989年發(fā)表的《人際私法初探》一文中亦與時俱進地提出，人際私法沖突的產(chǎn)生，除民族、宗教的原因，還可能源于“政治的、歷史的原因”，并敏銳地提到香港回歸后港府制定的僅對“香港永久性居民”適用的“居民法”可能帶來的人際私法沖突問題。［17］41-42但長期以來，學(xué)者們對人際沖突法(人際私法)關(guān)注的焦點，仍停留在傳統(tǒng)的民族、種族內(nèi)有限的“自然人”之間和婚姻、家庭等極少領(lǐng)域，［18］15-16對不同“團體”、“階層”、“集團”間的人際沖突以及隨社會發(fā)展所不斷拓展的新的領(lǐng)域內(nèi)的人際沖突，則關(guān)注不夠④筆者在文獻檢索過程中，發(fā)現(xiàn)國內(nèi)外關(guān)于人際法律沖突的資料極其缺乏;盡管在定義上已涉及團體、社會階層以至于集團，但相關(guān)論述仍然停留在傳統(tǒng)的民族、種族等婚姻家庭領(lǐng)域的人際法律沖突;新近的沖突法著作也是短短數(shù)行重復(fù)著十幾年前的著述觀點，有的干脆將此忽略。。

隨著社會的發(fā)展，當(dāng)“人”業(yè)已從狹義的“自然人”推演到包括自然人、法人等“擬制人”在內(nèi)的廣泛社會關(guān)系主體，當(dāng)構(gòu)成“集團”的人的身份要素早已突破傳統(tǒng)的民族、種族、教派等有限特質(zhì)，當(dāng)立法者針對不同主體身份特質(zhì)不斷推出主體身份立法，實有必要適時拓展并加深對人際沖突法(人際私法)等國內(nèi)法律沖突問題的認(rèn)識與研究。［19］6-9

二、海事法律“雙軌制”與海事人際法律沖突現(xiàn)象

(一)海事法律“雙軌制”衍生出海事人際法律沖突

早在20世紀(jì)90年代，有學(xué)者就曾撰文指出“國內(nèi)法中同一法域、同一水域，不同種類船舶在適用實體法上的不統(tǒng)一”的問題，并認(rèn)為這不屬于“海事國際私法”范疇。［20］19

該論述，涉及業(yè)界熟知的海事法律“雙軌制”問題?！半p軌制”，非海事獨有，其制定依據(jù)，不管合理與否，多離不開特定時期的經(jīng)濟狀況、政策導(dǎo)向及相關(guān)領(lǐng)域國內(nèi)外市場與法律環(huán)境等因素。［21］85，［22-23］海事法律對“雙軌制”作出實質(zhì)規(guī)定的，首推《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第2條第2款①《海商法》第2條第2款規(guī)定:“本法第四章海上貨物運輸合同的規(guī)定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸。”，該款涉及國際海上貨物運輸與水路(內(nèi)河沿海)貨物運輸制度的分野。如慮及水路運輸中內(nèi)河、沿海運輸在船舶優(yōu)先權(quán)、船舶碰撞、共同海損、海事賠償責(zé)任限制和訴訟時效等制度的進一步區(qū)分，中國海事法律應(yīng)屬遠洋(國際)、沿海與內(nèi)河“三軌制”，［24］或徑稱“分軌制”。

該論述，更涉及沖突法問題。在筆者看來，這里的“法域”系指屬地性法域，即一國(地區(qū))之內(nèi);不同種類船舶適用的實體法不同，系指立法者根據(jù)不同船舶(船舶所有人)的“身份特質(zhì)”制定不同的法律規(guī)范，形成一國內(nèi)不同的海事“屬人法域”;“同一水域”，則暗示不同身份特質(zhì)的船舶進入了同一或相關(guān)的法律關(guān)系，如船舶碰撞法律關(guān)系，從而需要在不同屬人法域的實體法間確定法律適用問題，法律沖突因此產(chǎn)生。這種一國之內(nèi)不同屬人法域間就不同身份主體采行不同法律規(guī)定所帶來的法律適用上的沖突，即為人際法律沖突。它因發(fā)生于一國之內(nèi)，確實不屬于海事“國際”私法范疇。

綜上可見，海事法律“雙軌制”衍生出海事人際法律沖突。

(二)海事法律“雙軌制”下的海事人際法律沖突舉要

業(yè)界熟知的海事法律“雙軌制”尚有多例，于此均易導(dǎo)致人際沖突。

1.圍繞“船舶”(船舶所有人、船舶經(jīng)營人、光船承租人等)②船舶是海上財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的客體，但具有一般物所不具備的人格性。各國法律通常將其作擬人化處理，賦予船舶一定的人格特征，要求船舶像人一樣須有船名、國籍、船籍港、船齡等，并設(shè)有船舶失蹤等制度。在特定海事制度下，商業(yè)運營船舶甚至出現(xiàn)了主體化傾向而具有一定的海事權(quán)利能力和行為能力，依法享有特定海事權(quán)利，承擔(dān)特定海事義務(wù)。當(dāng)然，中國法律目前尚不承認(rèn)船舶的法律主體地位，相關(guān)權(quán)利義務(wù)由船舶所有人(常包括船舶經(jīng)營人或光船承租人等主體)承受。的海事人際法律沖突［25-26］

在特定海事法律制度下，以船舶為連結(jié)因素，船舶類型不同，所處水域不同，船舶所有人享有的海事權(quán)利，承擔(dān)的海事義務(wù)不盡一致，容易導(dǎo)致人際法律沖突。

船舶碰撞案件中，海船間、內(nèi)河船與海船間以及內(nèi)河船間在海上或與海相通水域發(fā)生碰撞侵權(quán)關(guān)系，其適用法律并不一致。海船間或內(nèi)河船與海船間的碰撞，適用《海商法》第八章“船舶碰撞”的規(guī)定，內(nèi)河船間的碰撞不適用《海商法》第八章③參見《最高人民法院第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》(法發(fā)［2005］26號)第128條。，而適用《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)等一般民事法律。在船舶碰撞問題上，二者規(guī)定差別很大④比如:內(nèi)河船就其碰撞責(zé)任在普通民事法律下無權(quán)請求責(zé)任限制，而海船則可根據(jù)《海商法》第十一章請求責(zé)任限制;對于碰撞引起的人身傷亡的訴訟時效，內(nèi)河船方面將適用《民法通則》規(guī)定的1年時效，而海船則適用《海商法》規(guī)定的2年期間;碰撞下的當(dāng)事船舶對“第三人”財產(chǎn)損失的共同侵權(quán)，依據(jù)《海商法》為“分別責(zé)任制”，依據(jù)《民法通則》則為“連帶責(zé)任制”。，適用于不同碰撞船舶所有人間，人際沖突明顯。

海事賠償責(zé)任限制，作為海商法特有之制度，意在賦予船舶所有人、經(jīng)營人、承租人、救助人等主體以法定特權(quán)，助益海事穩(wěn)步發(fā)展。但就責(zé)任限額論，《海商法》第210條及其授權(quán)制定的行政法規(guī)⑤參見《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償責(zé)任限額的規(guī)定》(1993年11月7日國務(wù)院批準(zhǔn)，1993年11月15日交通部令第5號頒發(fā))。，針對海上船舶營運、救助所致人身傷亡、非人身傷亡的賠償請求，視主體營運、作業(yè)之區(qū)域及所屬船舶之噸位分檔制定具體限額，從而在該海事賠償責(zé)任限制制度下切分出不同的屬人法域。就海上旅客運輸所致人身傷亡賠償?shù)牟煌揞~，《海商法》第211條及相關(guān)行政法規(guī)⑥參見《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責(zé)任限額規(guī)定》(1993年11月20日國務(wù)院批準(zhǔn)，1993年12月17日交通部令第6號發(fā)布)。，亦有區(qū)別性規(guī)定。

國內(nèi)船舶油污損害賠償制度方面，法律(含司法解釋)區(qū)別船舶所有人所屬船舶航線是國際航線還是非國際航線以及污損水域是處于中國海域還是非中國海域，確立了:中國加入的《1992年國際油污損害民事責(zé)任公約》及其2000年議定書，《海商法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》及相關(guān)行政法規(guī)(如《防止船舶污染海域管理條例》)①《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》(法發(fā)［2005］26號)第141條、第142條、第147條。，《民法通則》《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)②參見《民法通則》第117條和第124條，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條、第66條、第68條。等不同的屬人法域可能存在人際法律沖突。

2.以“船員”為核心的海事人際法律沖突

中國船員用工形式，事實上存在著勞動合同和勞務(wù)合同的差別，帶來不同合同下“勞動者(職工)”與“雇員”身份的差異。與不同身份相應(yīng)的，是船員人身傷亡賠償制度下的不同屬人法域。勞動合同下，傷亡船員以“職工”身份適用《工傷保險條例》的規(guī)定;勞務(wù)合同下，船員作為《最高人民法院關(guān)于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2003］20號)第11條下的“雇員”，其傷亡賠償適用該司法解釋的規(guī)定。前者，職工傷亡賠償實體結(jié)果與“本人工資”掛鉤③參見《工傷保險條例》(2010年12月20日修訂)第35條至第39條。;后者，船員作為“雇員”，無論是殘疾賠償金還是死亡賠償金，均取決于“城鎮(zhèn)戶口”、“農(nóng)村戶口”、“住所地”或“經(jīng)常居住地”等身份要素④參見《最高人民法院關(guān)于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條、第30條等規(guī)定。。

3.其他若干海事人際法律沖突

圍繞主體身份要素，中國海事法律體系下尚可細分出其他相對應(yīng)且相區(qū)別的屬人法域，比如:船舶碰撞侵權(quán)關(guān)系與海上旅客運輸合同關(guān)系下，立法針對水上人身傷亡的“受害人”(含其親屬)所作的區(qū)別性賠償規(guī)定⑤實務(wù)中，這些“多元化、地方化”的賠償標(biāo)準(zhǔn)針對的是不同“身份”背景下的受害人。龐雜、沖突、矛盾的傷亡賠償標(biāo)準(zhǔn)，常常使得受害人及其家屬甚至法官無所適從。;［27］再如，同為貨運代理人，因所涉遠洋、沿海、內(nèi)河運輸?shù)牟煌?，其在海事糾紛中享有、承擔(dān)的程序、實體權(quán)利與義務(wù)并不相同⑥參見2012年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋［2012］3號)。。

必須指出，上述海事人際法律沖突示例，通常情形下是潛在的，以屬人法域間法律抵觸、法律歧異形式存在，只有當(dāng)具體的法律事實將具不同身份要素的主體聯(lián)系到一起需要決定法律選擇時，真實的人際法律沖突才會顯現(xiàn)出來。這在與海相通的內(nèi)河、沿海等區(qū)域發(fā)生的船舶碰撞、海上旅客傷亡、船員傷亡、海上貨物運輸糾紛等海事海商案件中時常會發(fā)生。比如，同一次海事糾紛涉及一條海船和兩條內(nèi)河船舶，內(nèi)河船對海船的關(guān)系適用《海商法》，而兩條內(nèi)河船之間的侵權(quán)關(guān)系和侵權(quán)責(zé)任依據(jù)什么法律確定?對共同侵權(quán)造成第三人的財產(chǎn)損失，應(yīng)依據(jù)《民法通則》中確定的連帶責(zé)任制，還是依據(jù)《海商法》規(guī)定的“分別責(zé)任制”對第三方責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任?［28］這便涉及實實在在的人際法律沖突問題。

三、海事法律“雙軌制”與海事人際法律沖突的協(xié)調(diào)

(一)海事法律“雙軌制”的存與廢:業(yè)界觀點

上文例舉的海事法律關(guān)系領(lǐng)域的人際法律沖突與中國海事法律尤其是海上(含沿海及與海相通的內(nèi)河水域)貨物運輸法律“雙軌制”存在密切聯(lián)系。

關(guān)于“雙軌制”的存與廢，有觀點認(rèn)為，這種法律沖突“與國際間海事私法沖突、區(qū)際間海事私法沖突有本質(zhì)區(qū)別，影響中國法律統(tǒng)一性，導(dǎo)致法院適用法律的不便，并且不利于航運市場的公平競爭，應(yīng)從國內(nèi)法的‘廢、改、立’上加以研究。”［29］另有觀點提出:雙軌制雖然“導(dǎo)致法律適用上的不便，但確是適應(yīng)中國目前的經(jīng)濟條件(至少說在相當(dāng)長的一段歷史時期內(nèi))的法律制度。待到條件成熟之時，也不妨將其制度統(tǒng)一于海商法下?！保?0］較為折中的觀點認(rèn)為，雙軌制已帶來法律制度不協(xié)調(diào)、公平缺失等“一系列弊端”，在新世紀(jì)海運立法趨向統(tǒng)一的大勢下，中國海上貨物運輸法沒有理由不統(tǒng)一;但若實現(xiàn)并軌與統(tǒng)一，亦非易如反掌，一些現(xiàn)實的問題需要逐步解決，大量深入細致的工作需要去做。［21］86-87

上述觀點大體代表了海商法理論與實務(wù)界對海事法律“雙軌制”所持的若干立場，比較起來，在認(rèn)為“雙軌制”存在弊端，應(yīng)予并軌，應(yīng)堅持法律的統(tǒng)一性方面是一致的，差異僅在于并軌的時機與路徑選擇上，因此并無本質(zhì)的區(qū)別。

筆者以為，法律“雙軌制”其實是法律多元(legal pluralism)現(xiàn)實的一個縮影，［31-32］而法律多元與法律的動態(tài)統(tǒng)一又是并行不悖的狀態(tài)與過程。［33］因此，執(zhí)著于法的統(tǒng)一或長久維持特定領(lǐng)域法律分軌都未必可取;沒有恒久的法律分軌，亦無斷不可撼動的“一體遵循”，關(guān)鍵是看經(jīng)濟、社會、政策、內(nèi)外法律環(huán)境等因素的互動變遷以及立法者對該等因素的綜合把控與權(quán)衡。如前所述，圍繞主體身份特質(zhì)進行的身份立法，是法律分軌的原因之一，也是不同屬人法域形成①盡管構(gòu)成屬人法域的法律規(guī)范可能是法典式的，也可能是零星的條款。，人際法律沖突產(chǎn)生的重要原因。下文對人際法律沖突調(diào)整方式的論述或許可以提供一個認(rèn)識、對待“雙軌制”的不同視角與路徑。

(二)海事人際法律沖突協(xié)調(diào):認(rèn)識、對待“雙軌制”的不同視角與路徑

法律沖突的解決路徑，主要有(統(tǒng)一)實體規(guī)范和沖突規(guī)范兩種方式，各有適用場合與優(yōu)勢。［18］18-21，［34-35］于國內(nèi)的人際法律沖突，亦然。

1.基于形勢發(fā)展，可淡化主體身份要素差異的，以統(tǒng)一實體法消除海事人際法律沖突，此為“并軌”

這方面，已有立法成例可資說明。比如，對于內(nèi)河船員與海船船員來說，同樣是違反船員證件管理規(guī)定的行為，如以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲取和偽造、變造或者買賣船員服務(wù)簿、船員適任證書、船員培訓(xùn)合格證書、海員證，依據(jù)身份的不同，《海船船員適任考試、評估和發(fā)證規(guī)則》(交通部令2004年第6號)第88條、第89條，與《內(nèi)河海事行政處罰規(guī)定》(交通部令2004年第13號)第31條及《內(nèi)河船舶船員適任考試發(fā)證規(guī)則》(交通部令2005年第1號)第39條，在罰款等行政處罰規(guī)定方面存有差異。2007年實施的《船員條例》(國務(wù)院令494號)第53條、第54條就內(nèi)河船員、海船船員上述海事行政違法行為的處罰作出統(tǒng)一規(guī)定。替代“交通部令2005年第1號”的《內(nèi)河船舶船員適任考試和發(fā)證規(guī)則》(交通運輸部令2010年第1號)第25條、第27條，以及替代“交通部令2004年第6號”的《海船船員適任考試和發(fā)證規(guī)則》(交通運輸部令2011年第12號)第52條、第53條，相應(yīng)地同《船員條例》的上述規(guī)定保持了一致?？梢?，就上述船員證件管理制度來說，“內(nèi)河船員”、“海船船員”間的身份差異已經(jīng)淡化并統(tǒng)一到“船員”身份上來，屬人法域劃分不再，人際沖突消失，雙軌制并軌。

再如，海上侵權(quán)(如船舶碰撞)、海上作業(yè)等所致人身傷亡賠償案件:《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定(試行)》(法發(fā)［1992］16號)施行期間，對于“涉外海上人身傷亡損害賠償”，該司法解釋就死亡賠償范圍、計算公式及人均最高限額等方面作出了與“非涉外”案件不同的規(guī)定。另外，同屬涉外案件，該司法解釋又區(qū)分出兩種例外情形:一是傷亡者為中國公民的，參照中國有關(guān)部門制定的對外索賠工資標(biāo)準(zhǔn)處理;二是當(dāng)事人(賠償權(quán)利人與義務(wù)人)雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用其本國法律或住所地法律?？梢妭鲑r償方面，該司法解釋劃出“三軌”。而非涉外的國內(nèi)海上侵權(quán)人身傷亡賠償案件，適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2003］20號)。因此，截至上述“法發(fā)［1992］16號”于2013年1月18日被廢止②參見《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》(法釋［2013］2號)第283項。前，中國海上人身傷亡賠償案件圍繞受害人身份的不同，實際施行的是“四軌制”③如果加上前文“船員”傷亡賠償標(biāo)準(zhǔn)，則更復(fù)雜。。該司法解釋被廢止后，在賠償方面，國內(nèi)海上傷亡案件以及以中國法為準(zhǔn)據(jù)法的涉外海上傷亡案件，均統(tǒng)一適用“法釋［2003］20號”④參見《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》第283項“廢止理由”。，實現(xiàn)并軌。但正如前述，在該司法解釋仍然強調(diào)“城鎮(zhèn)戶口”、“農(nóng)村戶口”以及“住所地”或“經(jīng)常居住地”等身份要素差異的情況下，并軌后的規(guī)定實際上仍然存在“分軌”的可能，人際沖突并未根除。

2.源于政策需要，維持身份立法差異與“分軌”現(xiàn)狀的，應(yīng)理性接納人際法律沖突，完善人際沖突法原則、制度與規(guī)范，以指導(dǎo)法律適用

就海事人際沖突法的構(gòu)建而言，目前沒有專門的論述可供援用，惟沖突法的相關(guān)理論可資借鑒。［10］55-62，［36］73-76試擇要提出以下粗淺認(rèn)識。

認(rèn)識一:海事人際沖突法的原則。法律原則，是“可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則”。［37］對于調(diào)整一國之內(nèi)人際法律沖突的海事人際沖突法來說，其基礎(chǔ)性原則可以包括以下幾項。

一是效益原則。效益可以成為一切制度的價值觀念，沖突法需要考慮效益問題。該原則體現(xiàn)在:立法在劃定不同屬人法域的同時，可以多采用單邊沖突規(guī)范①單邊沖突規(guī)范，具有簡單、明確的特點，可以直接指明何種法律關(guān)系何種情況下只適用哪一屬人法域的實體法。當(dāng)可以一種較為簡單的方法來實現(xiàn)公正的目的，就盡量不采用復(fù)雜的方法，這在不涉及主權(quán)問題的國內(nèi)法律沖突解決中尤其可以考慮。以明確法律適用，這是著眼于沖突法“規(guī)則的選擇”這種表層意義上的效益考量;晚近沖突法更旨在“結(jié)果的選擇”，也就是深入考量并貫徹特定領(lǐng)域“效益優(yōu)先”的法律政策。

二是公平原則。無論單邊還是雙邊沖突規(guī)范，在屬人法域間指引法律選擇時，要體現(xiàn)基本的公平正義理念。［38］為此，必要時立法應(yīng)設(shè)置“替代條款”(rule of displacement)或“例外條款”(rule of exception)或通過復(fù)數(shù)連結(jié)點等方式以利于公平實體結(jié)果的實現(xiàn)。

三是自由原則。自由，質(zhì)言之，即主體的意思自治或意思自由。意思自治在沖突法中的貫徹，主要體現(xiàn)于當(dāng)事人主觀選擇在主觀性沖突規(guī)范②主觀性沖突規(guī)范，是相對于客觀性沖突規(guī)范而言的，區(qū)別在于連結(jié)因素(連結(jié)點)。主觀性沖突規(guī)范，系從法律關(guān)系當(dāng)事人的主觀選擇或法院法官的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范，其基本的連結(jié)因素是當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系的原則。中的采用。［36］19

四是弱者保護原則。特定法律關(guān)系領(lǐng)域允許在個案中對弱者權(quán)益進行傾斜性保護，是法形式正義對實質(zhì)正義的一種包容③因為從整體看，盡管法的形式正義有其局限性，但為推行法治，實質(zhì)正義不是不可舍棄。。［39］舉凡涉及船員、受雇傭人、人身傷亡受害人等弱者的海事人際法律沖突領(lǐng)域，弱者權(quán)益保護原則均有落實之必要，而落實之載體通常在于“保護性沖突規(guī)范”④保護性沖突規(guī)范，不是單獨的一種沖突規(guī)范類型，它可能是單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、選擇適用的沖突規(guī)范及重疊適用的沖突規(guī)范當(dāng)中的一種，只不過這種沖突規(guī)范從實質(zhì)取向上看意在保護特定的弱者一方當(dāng)事人。。［10］167

認(rèn)識二:海事人際沖突法的制度。識別、反致、公共秩序保留、法律規(guī)避及外國法內(nèi)容查明是沖突法的基本制度⑤也有著作將其統(tǒng)稱為外國法的適用和排除制度。，［18］238-304在適用沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的過程中有可能涉及到。對于國內(nèi)的人際法律沖突，反致、公共秩序保留、外國法內(nèi)容查明等制度無適用之余地。［17］42以下談及法律規(guī)避問題。

沖突法意義上的法律規(guī)避，是指當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)則，實現(xiàn)特定的利己動機，通過故意變更構(gòu)成連結(jié)點的事實因素以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法(強制性或禁止性規(guī)定)，而使對其有利的另一法律得以適用的避法行為。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(法釋［2012］24號)第11條⑥該條規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。”是中國對涉外民事關(guān)系法律適用過程中法律規(guī)避行為效力的正式規(guī)定，據(jù)此，規(guī)避中國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，不得適用業(yè)經(jīng)選擇的外國準(zhǔn)據(jù)法。對于國內(nèi)的人際法律沖突，法律規(guī)避未有明文。

筆者以為:第一，參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第11條，對于規(guī)避中國法律中關(guān)于分軌制從而涉及不同屬人法域的強制性規(guī)定的法律規(guī)避行為，應(yīng)屬無效⑦筆者查閱資料顯示的各國(地區(qū))沖突法立法例，就法律規(guī)避作出規(guī)定的，有澳門、加蓬、突尼斯、匈牙利、羅馬尼亞、白俄羅斯、葡萄牙、阿根廷等部分國家(地區(qū))，該等立法例均一致否認(rèn)經(jīng)法律規(guī)避(無論規(guī)避了本國法還是外國法)所選法律之適用?？梢?，對法律規(guī)避之定性，立法已無實質(zhì)爭議。。［40］第二，合理界定“強制性規(guī)定”⑧據(jù)學(xué)界通說，所謂強制性規(guī)定，是指必須由當(dāng)事人遵守，不得通過協(xié)商加以改變的規(guī)定，或者說，不依賴當(dāng)事人意志，而必須無條件適用的法律規(guī)范，其與任意性規(guī)定相對。的范圍。［41］《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第11條將其限定于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”?！吨腥A人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第52條第5項亦作了同樣的規(guī)定。為把控合同無效的認(rèn)定尺度，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋［1999］19號)第4條，將該項“法律、行政法規(guī)”明確為“全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，排除“地方性法規(guī)、行政規(guī)章”。那么，對于國內(nèi)人際沖突法下的“強制性規(guī)定”可否沿用此規(guī)定，似有進一步研究的必要。限于篇幅與論述主題，筆者暫將此問題提出，不作展開。因為中國眾多的“雙軌制”源于部門規(guī)章甚至地方性法規(guī)等層次較低的規(guī)定，其中不乏貌似“強制性的規(guī)定”，如果將其從認(rèn)定范圍中排除，“雙軌制”規(guī)定多有落空的可能;反之，如將其納入，“強制性規(guī)定”亦有泛化的風(fēng)險。第三，對于個別不甚合理、有違公平但仍維持的涉及民事賠償?shù)阮愃祁I(lǐng)域的“雙軌制”規(guī)定，不應(yīng)泛化“強制性”，在當(dāng)事人通過善意變更連結(jié)點所涉事實因素(如“經(jīng)常居住地”、“住所地”)從而導(dǎo)致對其有利的分軌制規(guī)定適用時，可以審慎認(rèn)可其效力，而不宜一律以法律規(guī)避之名義斥之為無效。

認(rèn)識三:海事人際沖突規(guī)范。海事人際沖突規(guī)范屬于國內(nèi)沖突規(guī)范?！皣鴥?nèi)沖突規(guī)范與國際(涉外)沖突規(guī)范在表現(xiàn)形式、基本作用、內(nèi)在構(gòu)成等方面是一致的?！保?9］9

第一，宜分散立法。就現(xiàn)階段看，人際沖突規(guī)范的制定，以隨處散見為好。即哪里有人際法律沖突，就在哪里定上一條人際沖突規(guī)范，以便于適用。［17］41-42

第二，可以多采用單邊沖突規(guī)范①《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》(2003年修正本)第3條規(guī)定:“結(jié)婚年齡，男不得早于二十周歲，女不得早于十八周歲。漢族男女同蒙古族和其他少數(shù)民族男女結(jié)婚的，漢族一方年齡按《中華人民共和國婚姻法》的規(guī)定執(zhí)行?！痹摋l第2款即屬單邊沖突規(guī)范。。比如，船員傷亡案件中，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2003］20號)第11條第1款、第2款可適用于船員勞務(wù)合同糾紛下以“雇員”身份之求償;第3款“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定”，則指引了船員勞動合同糾紛下以“職工”身份求償之法律適用，系單邊沖突規(guī)范。

貨運代理糾紛中，《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋［2012］3號)在就國際海上貨物運輸“貨運代理企業(yè)”的權(quán)利義務(wù)及相關(guān)問題作出詳細規(guī)定后，于第15條規(guī)定:“本規(guī)定不適用于與沿海、內(nèi)河貨物運輸有關(guān)的貨運代理糾紛案件。”這本是一條單邊沖突規(guī)范，但顯然法律適用指引不及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確，可完善為“與沿海、內(nèi)河貨物運輸有關(guān)的貨運代理糾紛案件，依《中華人民共和國水路運輸服務(wù)業(yè)管理規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行，不適用本規(guī)定?！保?2］

第三，特定場合，采用雙邊沖突規(guī)范，而且雙邊沖突規(guī)范還可以通過“替代條款”、“有利原則”、復(fù)數(shù)連結(jié)點等手段進行“軟化”處理，以增強法律選擇的“靈活性”，促進個案中實體公正等法律政策的實現(xiàn)②后者可以視為雙邊沖突規(guī)范的“發(fā)展或變形”;雙邊沖突規(guī)范是沖突規(guī)范最基本形式，選擇性沖突規(guī)范，重疊性沖突規(guī)范，甚至單邊沖突規(guī)范，均淵源于雙邊沖突規(guī)范。。［18］177

以海事賠償責(zé)任限制為例?！逗Ｉ谭ā返?10條以及《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償責(zé)任限額的規(guī)定》(1993年11月7日國務(wù)院批準(zhǔn)，交通部令1993年第5號發(fā))分別就國際航線及噸位在300總噸及以上的船舶，以及總噸位在20總噸至300總噸間國際航線船舶和沿海航線(沿海運輸、沿海作業(yè))船舶，在(非)人身傷亡賠償請求責(zé)任限額方面，作出了兩套不同的規(guī)定。其中《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸沿海作業(yè)船舶海事賠償責(zé)任限額的規(guī)定》第2條為單邊沖突規(guī)范，第5條貌似雙邊沖突規(guī)范，但卻是頗受爭議的一個條款。［20］18-19根據(jù)原交通部《關(guān)于廈門海事法院有關(guān)碰撞船舶賠償責(zé)任限額問題的復(fù)函》(交函體法［1997］381號)、業(yè)界專家的理解以及公平原則的考量，［43］可以將《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸沿海作業(yè)船舶海事賠償責(zé)任限額的規(guī)定》第2條與第5條整合為一條人際雙邊沖突規(guī)范，建議如下:“船舶海事賠償責(zé)任限額，適用與該船舶之航線及噸位相應(yīng)的賠償限額規(guī)定。同一事故中有獲準(zhǔn)之較高賠償限額者，其他當(dāng)事船舶從其限額。”具體說明如下:其一，“船舶”不是中國法律關(guān)系主體，主體實為船舶所有人等;其二，船舶航線與噸位，系沖突規(guī)范之復(fù)數(shù)連結(jié)點;其三，建議條文第2款，實為“替代條款”、“例外條款”，意在達致個案之公正;其四，中國存在國內(nèi)法律沖突(如“雙軌制”下的人際沖突)，當(dāng)中國法律在《海商法》第275條下被確定為準(zhǔn)據(jù)法時，選法任務(wù)并未完成，還需借助國內(nèi)法律沖突規(guī)范繼續(xù)選法，因此，除國內(nèi)海事人際沖突外，即便是涉外海事案件，此建議條文也可援用。

再以海事人身傷亡法律適用為例。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2003］20號)，賠償項目羅列詳盡，可操作性強，“水陸”兩用，但其針對不同“賠償權(quán)利人”的“農(nóng)村居民”、“城鎮(zhèn)居民”、“住所地”、“經(jīng)常居住地”等身份要素，切分賠償標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成事實上的“農(nóng)村版”、“城鎮(zhèn)版”以及不同“地方版”的賠償法律規(guī)定，這就走向了反面;其繁瑣與不公，業(yè)已廣受詬病，包括當(dāng)事人與法官。在人身損害賠償暫不能“并軌”，該司法解釋規(guī)定的賠償項目及“分軌制”維持現(xiàn)狀的情況下，筆者建議在其第30條理念基礎(chǔ)上，作如下完善:“賠償權(quán)利人，得依本解釋規(guī)定之賠償項目，按其住所地、經(jīng)常居住地、侵權(quán)行為地、其他事故發(fā)生地、受訴法院所在地相應(yīng)賠償標(biāo)準(zhǔn)之較高者，計算賠償數(shù)額。同一事故中，有數(shù)個賠償權(quán)利人且依前款計算所得之賠償數(shù)額不一致的，統(tǒng)一適用賠償數(shù)額較高者。”

四、中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶所涉人際法律沖突問題

(一)沿海捎帶的性質(zhì)

為推動上海國際航運中心和中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)，交通運輸部發(fā)布《關(guān)于在上海試行中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶的公告》(2013年第55號)，允許中資航運公司利用全資或控股擁有的非五星旗國際航行船舶，經(jīng)營以上海港為國際中轉(zhuǎn)港的外貿(mào)進出口集裝箱在國內(nèi)對外開放港口與上海港之間的捎帶業(yè)務(wù)(簡稱沿海捎帶)，這是“外輪捎帶”禁令①近年來業(yè)界一度熱議調(diào)整“沿海運輸權(quán)”政策，開禁“外輪捎帶”的問題，但鑒于利弊雜存，且涉及敏感的“沿海運輸權(quán)”問題，故交通運輸部一直維持“外輪捎帶”禁令。。的一次初步突破，［44］性質(zhì)上屬于國內(nèi)沿海運輸。

沿海運輸通常有兩種形式，一是國內(nèi)貿(mào)易貨物在沿海港口間的運輸;二是國際貿(mào)易貨物在沿海港口間的二次運輸。［45］中資外輪在上海港與沿海另一開放港口間捎帶外貿(mào)進出口集裝箱，即屬于后者②目前，中國進出口貿(mào)易中轉(zhuǎn)貨比例較高。以出口貨為例(進口貨則相反)，部分是通過外貿(mào)內(nèi)支線從國內(nèi)起運港運往另一個國內(nèi)中轉(zhuǎn)港換裝國際干線船，這一支線運輸為國內(nèi)沿海運輸;另一部分則通過近洋支線運往周邊國家(如韓國)和地區(qū)(如香港)轉(zhuǎn)船，在性質(zhì)上為(或比照)國際運輸。上海港與沿海對外口岸間開通中資外輪沿海捎帶，則在部分區(qū)域內(nèi)提供了第三種支線運輸方式，屬國內(nèi)沿海運輸范疇。。［46］

(二)沿海捎帶所涉人際法律沖突

沿海捎帶，在出口實務(wù)操作(進口則反向)方面，是在同一個航線上掛靠多個港口的國際班輪A，利用其閑置運力，從甲港口(還可以有乙港口等)將擬出口重箱捎帶到上海港(中轉(zhuǎn)港)，并與上海港所開通的其他國際干線船B(甚或干線船C等)接駁。對于外輪A來說，在實現(xiàn)外貿(mào)貨物自國內(nèi)起運港到國外目的港的干線直達運輸?shù)耐瑫r，可以用其閑置運力為其他國際干線船提供沿海捎帶的內(nèi)支線運輸服務(wù)。沿海捎帶的服務(wù)對象，法律未有明文，在運作空間上，可以是同一主體經(jīng)營的其他干線班輪，可以是聯(lián)營、公會、聯(lián)盟、融艙、服務(wù)合同等項下的其他合作伙伴的干線班輪，甚至可以是沒有預(yù)先簽訂協(xié)議的其他二程船。［47］

沿海捎帶，在法律安排上，大致可以有三種:一是在海上聯(lián)運提單(Ocean Through B/L)下，外輪A的船舶所有人(或經(jīng)營人③根據(jù)《關(guān)于在上海試行中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶的公告》第5條，獲準(zhǔn)提供沿海捎帶服務(wù)的中資航運公司不得將其備案外輪“轉(zhuǎn)租”他人，否則自租賃合同生效日起，捎帶資格自動喪失;將該輪交與他人經(jīng)營則未見排除。，下同)作為實際承運人為國際海上貨物聯(lián)運承運人④該聯(lián)運承運人可以與外輪A船舶所有人、經(jīng)營人同一，也可以是其沿海捎帶服務(wù)的合作方。提供沿海捎帶服務(wù)，這種安排下，捎帶服務(wù)在法律上屬于國際海上貨物運輸?shù)囊徊糠?無論出口重箱的前段運輸還是進口重箱的末段運輸);二是在多式聯(lián)運提單(Combined Transport B/L)⑤在中國，國際海上貨物運輸和國內(nèi)水路(沿海和內(nèi)河)貨物運輸適用不同的法律，承運人的權(quán)利義務(wù)不同，因而視為兩種運輸方式，符合《海商法》第四章第102條關(guān)于“多式聯(lián)運”的定義。下，［48］外輪 A的船舶所有人作為(前段或末段)區(qū)段承運人(local carrier)，為國際貨物多式聯(lián)運承運人提供捎帶服務(wù)，這一安排下，捎帶服務(wù)在法律上是國際貨物多式聯(lián)運的一部分;三是在水路貨物運輸合同下，外輪A的船舶所有人作為水路貨物運輸承運人⑥這尤其出現(xiàn)在沒有合作協(xié)議為基礎(chǔ)的臨時捎帶服務(wù)，這與普通的沿海內(nèi)支線運輸無異。，提供捎帶服務(wù)，這種安排下，捎帶服務(wù)在法律上屬于國內(nèi)水路貨物運輸范疇。

綜上可見，從港航營運角度，沿海捎帶擠占了沿海內(nèi)支線運輸份額，屬于國內(nèi)沿海運輸范疇;但從法律角度看，三種安排下提供捎帶服務(wù)的外輪所有人“身份”并不相同，隸屬的屬人法域也不相同。作為國際海上聯(lián)運的實際承運人，其權(quán)利義務(wù)適用《海商法》第四章。作為國際貨物多式聯(lián)運的區(qū)段承運人，根據(jù)《海商法》第四章第104條、第105條，其權(quán)利義務(wù)適用調(diào)整該區(qū)段的法律規(guī)定，即《合同法》和《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》等規(guī)定，除非其與多式聯(lián)運經(jīng)營人就本區(qū)段之責(zé)任承擔(dān)另有約定。而作為水路貨物運輸承運人，其權(quán)利義務(wù)(尤其是責(zé)任期間、責(zé)任基礎(chǔ)、免責(zé)事由)適用《合同法》和《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》等規(guī)定。這樣，同一個沿海捎帶服務(wù)提供者，可能涉及三種不同身份，隸屬三類不同的屬人法域，形成獨特的人際法律沖突。如慮及捎帶服務(wù)提供者兼具的國際海上貨物承運人的身份，則人際沖突更為復(fù)雜。

(三)“沿海捎帶”法律適用建議

鑒于前述交通運輸部《關(guān)于在上海試行中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶的公告》及相關(guān)法律未就“沿海捎帶”的法律適用作出明確規(guī)定，現(xiàn)提出以下法律適用建議:

“第N條捎帶，適用調(diào)整捎帶區(qū)段的有關(guān)法律規(guī)定。

捎帶當(dāng)事人就捎帶運輸方式作出特別約定的，適用調(diào)整該運輸方式的有關(guān)法律規(guī)定?！?/p>

說明:從相對封閉的視角看，捎帶原則上適用沿海貨物運輸?shù)墓茌牱桑础逗贤ā贰秶鴥?nèi)水路貨物運輸規(guī)則》等規(guī)定，此為第1款。鑒于實務(wù)操作中，至少有海上聯(lián)運與多式聯(lián)運的不同運輸方式選擇，所以第2款以“運輸方式”為連結(jié)點指引相應(yīng)的適用法律?？紤]到捎帶箱與同船運輸?shù)膰H直達箱在捎帶區(qū)段同時發(fā)生貨損(如同時落水)的情況，在以國際海上聯(lián)運方式捎帶時，捎帶與直達均適用《海商法》，責(zé)任基礎(chǔ)等相關(guān)規(guī)定一致;在以國際多式聯(lián)運或國內(nèi)水路運輸方式捎帶時，捎帶與直達適用法律在責(zé)任基礎(chǔ)等方面不一致，可能出現(xiàn)同一起事故中完全不同的判決取向與結(jié)果，但即便是一起事故中發(fā)生的貨損，因為畢竟不系屬于一個貨損案件，所以未從“公平”角度另作法律適用補充設(shè)計。

五、結(jié)語

海事法律“雙軌制”，與海事領(lǐng)域多元身份立法關(guān)系密切，它常帶來該領(lǐng)域多重屬人法域，以及不同屬人法域?qū)嶓w規(guī)定的差異，存在著海事人際法律沖突的可能。人際沖突法，提供了一個反思海事“雙軌制”現(xiàn)象、認(rèn)識“沿海捎帶”問題的不同視角。反過來，對海事“雙軌制”的研究，也必將拓展深化人際沖突法(人際私法)的研究。

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