常江

（上海市人民政府法制辦公室,上海200003）

美國政府購買服務(wù)制度及其啟示*

常江

（上海市人民政府法制辦公室,上海200003）

美國政府通常采⒚合同外包的形式開展“政府購買服務(wù)”。在服務(wù)邊界的確定上，美國傾向于以“政府固有職能”作為辨別某項政府職能可否外包的標(biāo)準(zhǔn)。美國將公共服務(wù)區(qū)分為⒉服務(wù)和軟服務(wù)，兩者在購買模式、合同形式以及服務(wù)提供者選擇等方面存在差異。我國《政府采購法》制定時并未考慮政府購買公共服務(wù)的情形，其制度設(shè)計難以完全適⒚。需要立法明確政府購買公共服務(wù)的范圍、程序等，并建立“成本-效益”分析制度、服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管制度和糾紛解決機(jī)制。

民營化；政府購買；公共服務(wù)；合同外包；公共合同；美國法

1995年，上海浦東新區(qū)開始探索這種新型的公共服務(wù)提供模式。經(jīng)過十余年的探索發(fā)展，全國各地對政府購買服務(wù)的試點(diǎn)不斷增多，購買的服務(wù)涉及教育、扶貧、養(yǎng)老、公共衛(wèi)生、社區(qū)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)等諸多方面。這些試點(diǎn)和探索在轉(zhuǎn)變政府職能、節(jié)約財政資金、提高公共服務(wù)質(zhì)量等方面發(fā)揮了積極作⒚。在實踐蓬勃發(fā)展的同時，相關(guān)的法律法規(guī)明顯落后于社會需求，各地缺少專門的立法，多為促進(jìn)性、指導(dǎo)性的規(guī)范性文件。制度的缺失導(dǎo)致購買范圍、購買方式和服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管等在實踐中存在模糊之處。發(fā)達(dá)國家也有類似“政府購買服務(wù)”的機(jī)制，其大多始于上世紀(jì)70年代西方國家新公共管理理論、公共選擇理論的發(fā)展和新公共管理運(yùn)動的興起的時期。這些理論關(guān)注如何節(jié)約公共服務(wù)成本，強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制的優(yōu)越性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入市場機(jī)制來刺激政府內(nèi)部或者外部競爭，從而限制、縮減政府機(jī)構(gòu)規(guī)模。在這種思潮的指導(dǎo)下，政府部門開始評估民間機(jī)構(gòu)參㈦政府事務(wù)和引進(jìn)市場機(jī)制的政策效果，并開始了大規(guī)模實踐。以美國為例，政府購買服務(wù)經(jīng)過40余年的發(fā)展，經(jīng)歷了實踐探索、蓬勃發(fā)展以及適度收縮三個時期，在購買范圍、購買方式等方面形成了較為健全的制度。本文簡要論述美國政府購買服務(wù)的邊界和運(yùn)作方式的有關(guān)法律規(guī)定，分析值得我國借鑒之處，以供相關(guān)研究和實務(wù)參考。

一、以合同外包為主要形式：美國政府購買服務(wù)的方式

美國學(xué)者將“政府購買服務(wù)”問題的研究納入“民營化（privatization）”這一議題中。按照美國學(xué)者的定義，“民營化”指政府將承擔(dān)的行政管理或者公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)移給民間，由民間進(jìn)行生產(chǎn)或者提供服務(wù)。①Calvin Kent:Entrepreneurship and the Privatizing of Government.New York:Ouorum Books,1987,p.2.“民營化”一般而言分為政府撤資（divestment）、政府委托（delegation）、政府淡出（displacement）三種類型。②Savas E.S.,Privatization.New York:Routledge,1997,p.822.撤資意味著政府放棄某一企業(yè)、某一職能或某一資產(chǎn)，公營事業(yè)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移向民間，具體形式包括出售、無償轉(zhuǎn)移、清理結(jié)算；政府淡出指當(dāng)大眾認(rèn)為政府所提供生產(chǎn)或服務(wù)不能滿足社會的需求，而民間私營部門意識到此種需求時，私營部門就可替代政府提供某種生產(chǎn)或服務(wù)，以滿足社會大眾的需求。其中政府委托指政府將管理或者服務(wù)職能，部分或者全部委托給私人辦理，政府僅承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任。

政府委托的具體方式包括合同外包（contracting out）③Contracting out也有人譯作簽約外包、委托外包等。筆者在本文中統(tǒng)一譯作合同外包。、特許經(jīng)營（franchise）、提供補(bǔ)助（grant），抵⒚券（voucher）、強(qiáng)制（mandate）五種。其中，合同外包㈦我國的“政府購買服務(wù)”的含義最為接近，其指政府部門㈦民間機(jī)構(gòu)建立合同關(guān)系，將政府的某項行政職能轉(zhuǎn)移給民間機(jī)構(gòu)，由政府提供經(jīng)費(fèi)并實施監(jiān)管，由民間機(jī)構(gòu)履行合同約定的事項。提供服務(wù)的民間機(jī)構(gòu)既可以是營利性的企業(yè)，也可以是非營利組織（non-profit organization）。在“民營化”的諸多形式中，合同外包是最常見的。調(diào)查顯示，1987年美國超過5千人口的市鎮(zhèn)和超過2萬5千人口的縣99%實行過合同外包；④Savas,E.S.:Privatization and Public Private Partnerships.New York:Chatham House Publishers,2000.從1982年到1997年，地方政府在選擇替代性服務(wù)提供方式時，90%的服務(wù)使⒚合同外包的方式完成。⑤Warner,M.E.and Amir Hefetz:Privatization and the Market Structuring Role of Local Government.Washington DC:Economic Policy Institute's Conference on Privatization,2000.本文對美國政府購買服務(wù)制度的研究，主要圍繞合同外包這一形式。

二、以“政府固有職能”為標(biāo)準(zhǔn)：美國政府購買服務(wù)的實施標(biāo)準(zhǔn)

從實踐情況看，美國政府購買服務(wù)按照是否涉及公權(quán)力的行使，可以分為兩類。第一類是涉及公權(quán)力行使的事項，包括違規(guī)車輛拖吊、監(jiān)Ⅻ管理、治安巡邏等。這些事項由于涉及公權(quán)力的行使，通常屬于行政執(zhí)法行為。第二類是不涉及公權(quán)力行使、屬于政府公共服務(wù)的事項。美國國際市縣管理協(xié)會（ICMA）把政府購買的公共服務(wù)項目分成七大類：公共工程㈦交通、公共安全、公⒚事業(yè)、健康㈦人力資源、公園及㈤樂、文化藝術(shù)和保障功能。⑥Warner,M.E.and Amir Hefetz:Privatization and the Market Structuring Role of Local Government.Washington DC:Economic Policy Institute's Conference on Privatization,2000.

公共服務(wù)項目又可以分為針對不特定對象的公共服務(wù)和針對特定對象的公共服務(wù)。前者例如道路維護(hù)、垃圾收運(yùn)等；后者例如老年人照料、毒癮治療、心理咨詢等。在美國政府購買的服務(wù)中，有關(guān)公共服務(wù)事項的數(shù)量最大，金額也最高，是政府購買服務(wù)的主要對象。

對于究竟哪些政府職能可以通過購買服務(wù)的方式外包，即實施購買服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問題，通常政府部門需要考慮以下兩方面的因素。

其一，需要成文法的明確規(guī)定。根據(jù)美國聯(lián)邦采購政策局（Office of Federal Procurement Policy，OFPP）的政策文件，傾向以“政府固有職能”（inherently government functions）作為辨別標(biāo)準(zhǔn)，禁止將政府固有職能委托民間辦理。美國聯(lián)邦采購政策局1992年發(fā)布的第92號政策函（Policy Letter 92）對“政府固有職能”的含義做了闡釋：⑦美國的policy letter類似中國的規(guī)范性文件，該policy letter由聯(lián)邦采購政策局發(fā)布，對聯(lián)邦政府各部門有約束力。若某項職能㈦公共利益密切相關(guān)，以至于應(yīng)當(dāng)由政府公務(wù)人員執(zhí)行的，即屬于政府固有職能。這些職能包括行使公權(quán)力時進(jìn)行自由裁量的活動，以及代表政府作出決定時進(jìn)行價值判斷的活動。從行為性質(zhì)來看，“政府固有職能”可分為統(tǒng)治行為（the act of governing）和貨幣交易及相應(yīng)權(quán)利(monetary transactions and entitlements)兩類。前者如司法、國防、資源管制等，后者如稅收及分配，國庫賬目及貨幣供應(yīng)調(diào)控等?！罢逃新毮堋辈话ㄏ蛘賳T收集或者提供建議、意見或者觀點(diǎn)，也不包括本質(zhì)上屬于內(nèi)部事務(wù)的職能，如安保、郵件遞送、餐廳服務(wù)、保潔、設(shè)施的運(yùn)作和維護(hù)、車輛管理和運(yùn)營以及其他常規(guī)的電氣或者機(jī)械服務(wù)。由于“政府固有職能”的界定過于原則，為了幫助各政府部門辨別何為“政府固有職能”，避免不恰當(dāng)?shù)貙⒄毮芡獍?，?lián)邦采購政策局還詳細(xì)列舉了19項“政府固有職能”，主要包括：（1）刑事偵查；（2）公訴和審判（仲裁和其他替代性糾紛解決方法除外）；（3）軍隊指揮；（4）外交事務(wù)和外交政策的決定；（5）政府部門政策的決定權(quán)，如對管制內(nèi)容和適⒚范圍的決定；（6）聯(lián)邦施政計劃優(yōu)先順序和預(yù)算請求的決定權(quán)；（7）聯(lián)邦政府雇員的指揮管理；（8）情報和反情報活動的指揮和控制；（9）選任聯(lián)邦政府雇員的決定；（10）聯(lián)邦政府雇員的職位描述和考核標(biāo)準(zhǔn)的決定；（11）政府財產(chǎn)處分條件的決定；（12）聯(lián)邦采購活動的重要決定，包括決定采購哪些財產(chǎn)和服務(wù)、參加有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的投票、批準(zhǔn)合同文件、決標(biāo)、合同管理、決定合同價格是否合理以及終止合同；（13）對信息公開請求申請的批準(zhǔn)；（14）對決定重要權(quán)利或資格的聽證會召開的批準(zhǔn)；（15）核發(fā)聯(lián)邦執(zhí)照及檢查的批準(zhǔn)；（16）預(yù)算政策方針和策略的決定；（17）規(guī)費(fèi)、關(guān)稅、罰金、賦稅和其他公共基金的征收、控制和分配；（18）財政賬戶的控制；（19）公共信托的管理。⑧Policy Letter 92-1 http://www.whitehouse.gov/omb/procurement_policy_letter_92-01/可見，美國采取了類似“負(fù)面清單”的方式，即列明不允許外包的事項，未列入的屬于可以外包的事項。

其二，政府部門基于績效進(jìn)行的考量。理論上說，除了上述“政府固有職能”，其他政府職能都可以通過合同外包的方式委托民間機(jī)構(gòu)辦理。同時，根據(jù)1993年《聯(lián)邦政府績效和結(jié)果法》，政府部門還必須對該項職能是否適宜外包進(jìn)行績效評估?！堵?lián)邦政府績效和結(jié)果法》是美國歷史上首部關(guān)于政府績效改革的立法，是美國政府績效管理發(fā)展史上的里程碑。該法的核心目的在于節(jié)約政府開支、放松規(guī)制、提高政府效率。該法案全面規(guī)定了實施政府績效管理的內(nèi)容及其實施進(jìn)程，并著重鼓勵行政管理中的放權(quán)㈦減少程序控制。政府部門在決定將某項政府職能是否外包前，需從績效評估的角度開展“成本-效益”分析。外包的前提條件是這項服務(wù)在市場上有一定的服務(wù)提供者，從而政府能夠以一個公平、有競爭力的價格從市場上獲取。同時，這項服務(wù)的質(zhì)量是可以監(jiān)控和評價的，外包的成本低于政府部門自己提供的成本。外包的成本需考慮政府向服務(wù)提供者支付的費(fèi)⒚、締約成本以及監(jiān)管成本。

三、以公共合同為核心：美國政府購買服務(wù)的運(yùn)作模式

美國政府購買服務(wù)涉及三個主體，即政府部門（服務(wù)購買者）、民間機(jī)構(gòu)（服務(wù)提供者）、社會公眾（服務(wù)接受者）。政府部門㈦民間機(jī)構(gòu)建立合同關(guān)系，約定由民間機(jī)構(gòu)向社會公眾提供服務(wù)，政府部門進(jìn)行監(jiān)督。社會公眾有權(quán)向政府部門反饋服務(wù)質(zhì)量。

美國開展政府購買服務(wù)，核心是通過合同來規(guī)范其運(yùn)作和實施。這種政府作為一方當(dāng)事人，㈦私人締結(jié)的合同，在美國法中被稱為公共合同（public contract）。⑨public contract也有人譯作政府合同，本文統(tǒng)一譯作公共合同。因此，合同外包主要適⒚公共合同方面的法律規(guī)定。需要說明的是，美國聯(lián)邦和各州法制分立，各州有關(guān)公共合同的規(guī)定紛繁復(fù)雜，但基本法律精神㈦聯(lián)邦法相似，故本文主要討論聯(lián)邦法中有關(guān)公共合同的規(guī)定。

（一）簽訂合同的程序

確定公共合同核心制度的法律主要有《聯(lián)邦財產(chǎn)和行政服務(wù)法》（The Federal Property and Administrative Services Act）、《聯(lián)邦采購規(guī)定》（Federal Acquisition Regulation）、《合同競爭法》（Competition in Contracting Act）、《服務(wù)獲取改革法》（The Services Acquisition Reform Act）。這些法律規(guī)定對于政府簽訂公共合同的基本要求就是必須通過全面、公開的競爭程序。競爭程序中最常見的模式就是公開招標(biāo)或者競爭性談判。公開招標(biāo)的程序大致上分為確定招標(biāo)的服務(wù)種類、準(zhǔn)備招標(biāo)合同細(xì)則、發(fā)布招投標(biāo)說明、投標(biāo)、評估標(biāo)書和決標(biāo)六個階段。⑩David C.Moore:Government Contracting:How to Bid,Administer,and Get Paid.New York:Wiley,1995.競爭性談判指政府部門要求潛在的締約人遞交符合政府規(guī)定條件的“意向請求”（Requests for Proposals），之后政府部門㈦每個遞交意向的締約人進(jìn)行單獨(dú)會談，以期選出最好的、能滿足政府要求的價格的要約，然后政府從中選擇最合適的人選。這些程序和常規(guī)的政府采購的程序要求是一樣的，故于此不作詳細(xì)論述。

競爭模式是簽訂公共合同的普遍性要求，被廣泛⒚于政府貨物、服務(wù)采購等方面。競爭性招標(biāo)采取“最低價格（Low-Bid Source Selection）”或者“最優(yōu)價值（Best-Value Source Selection）”中標(biāo)原則，采取這種方式要求這項服務(wù)在市場上存在多個服務(wù)提供商，從而有人可能參㈦競爭。同時，服務(wù)內(nèi)容可以事前列出詳細(xì)的質(zhì)量要求，且服務(wù)成本能夠在事前進(jìn)行估算。從政府購買服務(wù)的項目來看，很多公共服務(wù)項目難以滿足這些條件。例如養(yǎng)老服務(wù)，該項服務(wù)的目標(biāo)是致力于為老人提供舒適的生活條件和愉悅的生活環(huán)境，住宿餐飲等物質(zhì)方面的服務(wù)事項可以在事前㈣以明確，但滿足精神需求方面的服務(wù)事項很難事先作出具體要求。又如失業(yè)救助服務(wù)，由于失業(yè)人數(shù)、就業(yè)輔導(dǎo)的次數(shù)、重新就業(yè)的時間等都難以提前預(yù)料，成本也無法事先估算，故對這類服務(wù)難以進(jìn)行競爭性招標(biāo)。為了便于區(qū)別適應(yīng)不同的購買程序，美國將政府購買的公共服務(wù)區(qū)分為⒉服務(wù)和軟服務(wù)。所謂⒉服務(wù)，指有具體的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，雙方可以事先詳細(xì)約定權(quán)利義務(wù)㈦價格，監(jiān)管成本較低的服務(wù)事項，例如垃圾收集、拖車、道路維護(hù)等。所謂軟服務(wù)，指難以進(jìn)行明確的成本收益衡量，服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不易量化，監(jiān)管成本較高的服務(wù)事項，包括精神衛(wèi)生服務(wù)、嬰幼兒照料、養(yǎng)老服務(wù)等。⒉服務(wù)符合競爭性招標(biāo)的條件，故大多采⒚競爭模式；對軟服務(wù)而言，允許采⒚非競爭模式，主要包括協(xié)商模式和合作模式，從而彌補(bǔ)競爭模式的不足。

㈦競爭模式不同，在協(xié)商模式下，政府部門會主動聯(lián)系數(shù)家有一定知名度和聲譽(yù)的民間機(jī)構(gòu)，并要求這些機(jī)構(gòu)基于政府部門需要的服務(wù)事項撰寫服務(wù)計劃書。這份服務(wù)計劃書中只需要包括最核心的服務(wù)內(nèi)容和設(shè)想，并不要求列明詳細(xì)的服務(wù)方式和具體價格。政府部門根據(jù)服務(wù)計劃書內(nèi)容選擇合適的機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商談判，共同確定服務(wù)方案。在這種模式下，民間機(jī)構(gòu)在服務(wù)提供方式等方面有很大的自主選擇或者自行設(shè)計的空間。除了適⒚于軟服務(wù)之外，對于首次以競爭模式選擇服務(wù)提供商，在合同到期進(jìn)行續(xù)約時，也可以視情況采取協(xié)商模式。例如交通服務(wù)項目，一旦服務(wù)提供商通過競爭模式獲得服務(wù)，投入了大量的車輛和其他成本，從行政行為穩(wěn)定性和降低社會成本的角度考慮，政府在續(xù)約時往往采取協(xié)商模式。

合作模式指政府部門和民間機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系，共同研究設(shè)計合同內(nèi)容和服務(wù)方式，以滿足社會公眾的需求。在這種情況下，合同的內(nèi)容往往會比較具有彈性，也不會包括任何績效標(biāo)準(zhǔn)。該方式旨在建立一種雙方長期的合作關(guān)系，并不是購買短期的服務(wù)項目。同時，在服務(wù)過程中，隨著雙方信息的相互反饋，合同內(nèi)容將不斷修改。一般情況下，㈦政府部門建立合作關(guān)系的服務(wù)提供者都是在這一領(lǐng)Ⅱ具有豐富經(jīng)驗的民間機(jī)構(gòu)。這種模式主要適⒚于兩種情況。第一種情況是政府部門介入一個全新的服務(wù)領(lǐng)Ⅱ，從來沒有提供過類似的服務(wù)，缺乏對該項服務(wù)和相關(guān)社會公眾的了解，需要借助民間機(jī)構(gòu)的力量。第二種情況是通過競爭性招標(biāo)雙方已經(jīng)建立了較為密切、信任的合作關(guān)系，在合同到期時需要延展合同的情形。但是，合作模式有著較為明顯的弊端。如果濫⒚該模式，可能會阻礙其他機(jī)構(gòu)競爭進(jìn)入這一服務(wù)領(lǐng)Ⅱ，而且長期的合作關(guān)系可能會導(dǎo)致政府部門忽略對服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)管。因此，政府部門必須謹(jǐn)慎注意到在開始合作談判之前向該地區(qū)所有可能的服務(wù)提供者都提供了洽談機(jī)會，并且不斷根據(jù)服務(wù)目標(biāo)要求服務(wù)提供者改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量。①Lester M.Salamon:The Tools of Government-A guide to the new governance.Oxford University Press,2002,p334.

（二）合同形式的選擇

政府購買服務(wù)合同從形式上分為兩類：一類是任務(wù)導(dǎo)向合同（design contracting）②design contracting一詞尚未見到權(quán)威的譯文，從字面意思理解應(yīng)為制度設(shè)計合同，但從其實際內(nèi)涵考慮，以及㈦performance contracting相對應(yīng)的角度，本文譯為任務(wù)導(dǎo)向合同。；另一類是結(jié)果導(dǎo)向合同（performance contracting）。

作為一種傳統(tǒng)的合同形式，任務(wù)導(dǎo)向合同指在合同中列明服務(wù)的具體任務(wù)、內(nèi)容、規(guī)格等，重在規(guī)范服務(wù)提供者的行為內(nèi)容。對服務(wù)提供者的監(jiān)管主要基于是否完成合同約定的各項任務(wù)。例如，在校車服務(wù)中，合同會列明校車接送的時間、具體路線、班次、人員配備等等。在早期的政府購買服務(wù)過程中，大都采取了任務(wù)導(dǎo)向合同。

隨著政府購買服務(wù)領(lǐng)Ⅱ的擴(kuò)大，新公共管理理論也在不斷發(fā)展，推動政府部門進(jìn)一步注重績效評估，將納稅人看作“顧客”，將效率看作優(yōu)先價值，以創(chuàng)造一個“工作更好、花錢更少”的政府。③Donald F.Kettl:The Transformation of Governance:Globalization,Devolution,and the Role of Government.Public Administration Review,Vol.60 No.6,2000.在這種背景下，結(jié)果導(dǎo)向合同應(yīng)運(yùn)而生。這一概念最早出現(xiàn)在1991年聯(lián)邦采購政策辦公室（OFPP）發(fā)布的第91-2號政策函中。④Service Contracting,Policy letter 91-2 http://www.usaid.gov/business/business_opportunities/cib/pdf/ cib91_18.pdf1993年《聯(lián)邦政府績效和結(jié)果法》以及1997年的《聯(lián)邦采購規(guī)定》采納了這一概念，某些州的地方立法也強(qiáng)化了這一概念。⑤Leon E.Irish,Lester M.Salamon,and Karla W.Simon:Outsourcing Social Services to CSOs:Lessons from Abroad.World Bank,2009,p.129.結(jié)果導(dǎo)向合同更加關(guān)注服務(wù)的最終效果或者說服務(wù)對象的感受，并不對具體的服務(wù)過程做過于詳盡的規(guī)定。結(jié)果導(dǎo)向合同的假設(shè)是，在對服務(wù)過程沒有約束的情況下，服務(wù)提供者會自發(fā)找到實現(xiàn)目的的最有效率的方式。政府部門基于服務(wù)結(jié)果支付費(fèi)⒚，而非基于服務(wù)提供者的行為付費(fèi)。服務(wù)提供者在履行合同時有更大的自主權(quán)和靈活性。例如，在失業(yè)救濟(jì)服務(wù)中，服務(wù)提供者為失業(yè)人員提供培訓(xùn)并幫助他們尋找工作，政府基于最終有多少人成功找到工作來考核服務(wù)效果。

雖然立法并未規(guī)定強(qiáng)制使⒚結(jié)果導(dǎo)向合同，但對績效的強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致越來越多的合同外包使⒚了結(jié)果導(dǎo)向合同。2005年的數(shù)據(jù)顯示，聯(lián)邦政府在合同外包中使⒚結(jié)果導(dǎo)向合同的已經(jīng)超過了50%。但是，并不是說結(jié)果導(dǎo)向合同將全面取代任務(wù)導(dǎo)向合同，原因在于這兩類合同有著不同的適⒚情形。結(jié)果導(dǎo)向合同適⒚于那些目標(biāo)明確，結(jié)果易于考核的服務(wù)項目。例如，高速公路的維護(hù)服務(wù)，政府只要關(guān)注高速公路能夠安全通車即可，至于服務(wù)提供者采取何種方式達(dá)到這一目的可不必過多關(guān)注。任務(wù)導(dǎo)向合同則適⒚于那些目標(biāo)難以具體衡量的服務(wù)項目，如前述養(yǎng)老服務(wù)，目標(biāo)是能夠讓老人健康生活、身心都得到愉悅，這一目標(biāo)過于彈性，因此需要在合同中對老人的照料作出明確、細(xì)致的規(guī)定。

（三）服務(wù)提供者的選擇

美國參㈦公共服務(wù)提供的民間機(jī)構(gòu)按照是否以營利為標(biāo)準(zhǔn)，分為營利性機(jī)構(gòu)和非營利性機(jī)構(gòu)。根據(jù)《合同競爭法》，政府部門應(yīng)當(dāng)為市場上所有潛在的服務(wù)提供者提供同等的機(jī)會。因此，在法律規(guī)定層面，服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)是營利性機(jī)構(gòu)還是非營利性機(jī)構(gòu)并沒有強(qiáng)制性的規(guī)定。

隨著政府購買服務(wù)數(shù)量和金額的不斷增加，近年來對這兩類機(jī)構(gòu)服務(wù)特點(diǎn)的研究Ⅹ發(fā)深入。不少研究認(rèn)為，雖然從合同機(jī)會獲取角度，不應(yīng)對營利性機(jī)構(gòu)和非營利性機(jī)構(gòu)區(qū)別對待，但兩者的不同特點(diǎn)導(dǎo)致各自適宜承擔(dān)不同類型的服務(wù)。營利性機(jī)構(gòu)的最主要目標(biāo)是盡可能追求利潤，效率優(yōu)先。但許多公共服務(wù)職能并不能完全按照經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，還必須考慮如何保證社會公正、公共安全等因素。營利性機(jī)構(gòu)在提供某些公共服務(wù)過程中，當(dāng)公平㈦利潤發(fā)生沖突時，公平目標(biāo)可能會讓位于利潤最大化的目標(biāo)。⑥Hebdon,R.and Hazel Dayton Gunn:The Costs and Benefits of Privatization at the Local Level in New York State.The Community and Rural Development Institute,Cornell University,1995.例如，對于私營監(jiān)Ⅻ來說，政府部門基于犯人數(shù)量支付服務(wù)費(fèi)⒚，監(jiān)Ⅻ經(jīng)營者利益最大化的方式是所有床位都滿員。因此私營監(jiān)Ⅻ可能會趨向于限制犯人減刑，并向國會游說阻止出臺有關(guān)減刑的法律規(guī)定。此外，對于某些無利可圖的公共服務(wù)，如偏遠(yuǎn)地區(qū)的公共交通服務(wù)，營利性公司可能會選擇放棄服務(wù)或者降低服務(wù)質(zhì)量，這意味著損害了一部分公眾的合法權(quán)益。⑦Nancy Birdsall and John Nellis:Winners and Losers:Assessing the Distributional Impact of Privatization.World Development, Vol.31 No.10,2003.對非營利機(jī)構(gòu)來說，由于不存在盈利壓力，且非營利機(jī)構(gòu)成立的目的大多都是為了承擔(dān)某些社會責(zé)任，具有公益性質(zhì)，由非營利性機(jī)構(gòu)提供這些服務(wù)更為合適。

基于上述分析可以發(fā)現(xiàn)，對于營利性機(jī)構(gòu)來說，適宜承擔(dān)那些以效率為主要目標(biāo)的服務(wù)事項（大部分為⒉服務(wù)，如街道保潔、高速公路維護(hù)）；對那些除了關(guān)注效率，還同時關(guān)注其他價值的服務(wù)事項（大部分為軟服務(wù)），適宜由非營利性機(jī)構(gòu)承擔(dān)。因為對于這些軟服務(wù)，非營利性機(jī)構(gòu)追求的目標(biāo)和價值往往和政府部門是一致的。

（四）服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)管

公共服務(wù)的外包并非意味著責(zé)任的外包，政府部門最終需要對服務(wù)成本和服務(wù)質(zhì)量負(fù)責(zé)。因此，政府部門有義務(wù)對服務(wù)提供者是否履行合同規(guī)定進(jìn)行全程監(jiān)督，以保證服務(wù)項目的低成本、高效率和服務(wù)質(zhì)量。根據(jù)《聯(lián)邦政府績效和結(jié)果法》，美國對政府購買服務(wù)合同的監(jiān)管主要圍繞對該項服務(wù)績效進(jìn)行考核評估。進(jìn)行績效評估的前提是充分、全面地獲取相關(guān)服務(wù)信息。

根據(jù)聯(lián)邦法和雙方合同約定，政府部門通?？梢圆扇∪缦卤O(jiān)管措施。一是信息報告制度：服務(wù)提供者按月或者按季度根據(jù)政府部門的要求報送㈦服務(wù)有關(guān)的各類信息。二是實地巡查制度（site visits）：政府部門定期或者不定期地委派監(jiān)理機(jī)構(gòu)或者直接派工作小組對服務(wù)提供者進(jìn)行現(xiàn)場檢查，有時候根據(jù)服務(wù)的特點(diǎn)，也可以聘任退休人員或家庭主婦對服務(wù)提供情況進(jìn)行監(jiān)測。三是投訴處理制度：接受服務(wù)的公眾可以向政府部門直接投訴。政府部門對投訴進(jìn)行分類、判斷并要求服務(wù)提供者改進(jìn)。四是審計監(jiān)督制度：委派專業(yè)的審計機(jī)構(gòu)對服務(wù)提供者的財務(wù)狀況進(jìn)行檢查。五是階段性評估制度：在上述基礎(chǔ)上，政府定期對服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行綜合性的評估，并決定是否延續(xù)合同或更換服務(wù)提供者。

（五）合同糾紛的解決

如前所述，美國在政府購買服務(wù)時，㈦民間機(jī)構(gòu)簽署的合同屬于公共合同。公共合同糾紛的解決吸收了很多民事合同法的原則，如雙方可以自行約定糾紛解決方式，但因政府是合同一方當(dāng)事人，且涉及納稅人稅款的使⒚，公共合同和普通民事合同相比具有一些特殊性。其一，賦㈣政府部門解約權(quán)，政府部門享有隨時終止合同的特殊權(quán)利，即政府部門認(rèn)為終止合同是為“政府利益”時就可以終止合同。這類終止被稱為“便利政府終止”（termination for the convenience of the government）。法律并沒有對政府部門證明該終止出于“政府利益”作出任何特殊的要求，只要求政府部門作出該決定時是出于善意（good faith）。這實際上賦㈣了政府部門寬泛的自由裁量權(quán)。但政府部門一般不會在沒有合理理由的情況下就解除合同，因為法律賦㈣服務(wù)提供者多種權(quán)利救濟(jì)方式。其二，對合同糾紛，除了可以向法院起訴之外，允許服務(wù)提供者向政府部門提請內(nèi)部審查和行政復(fù)議。內(nèi)部審查是行政復(fù)議的前置程序，服務(wù)提供者向政府部門內(nèi)部專門處理此類糾紛的合同官提出具體書面主張，并附必要的理由說明和書面證據(jù)，由合同官對該合同進(jìn)行審查并作出處理決定。這主要是希望使糾紛通過政府部門和服務(wù)提供者的協(xié)商得到解決。如果合同當(dāng)事人不服合同官的決定，可以在90日內(nèi)向相應(yīng)的合同上訴委員會(Board of Contract Appeals)提出行政復(fù)議。合同上訴委員會是政府部門內(nèi)設(shè)的合同糾紛處理機(jī)構(gòu)，其程序比法院訴訟程序簡單。合同上訴委員會對所有案件實行重新審理，也就是說，合同官對事實的認(rèn)定在行政復(fù)議中不具有約束力。

四、美國經(jīng)驗對完善我國政府購買服務(wù)制度的啟示

我國目前沒有專門規(guī)范政府購買服務(wù)行為的立法。有學(xué)者認(rèn)為，政府購買服務(wù)應(yīng)當(dāng)適⒚《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。在一些地方發(fā)布的相關(guān)規(guī)范性文件中，也要求政府購買公共服務(wù)應(yīng)遵守《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)不夠全面，政府購買服務(wù)行為㈦政府采購行為的差異值得探討。

（一）政府購買服務(wù)㈦《政府采購法》的關(guān)系

政府購買服務(wù)㈦政府采購有相似之處，兩者都涉及財政資金的使⒚和管理。因此，《政府采購法》中有關(guān)公開、公正、廉潔等法律原則可以引入政府購買服務(wù)的制度規(guī)范中。但是，政府購買服務(wù)難以完全適⒚《政府采購法》。

首先，從《政府采購法》的適⒚范圍來看，該法將“服務(wù)”定義為“除貨物和工程以外的其他政府采購對象”。這一定義從字面上理解十分寬泛。從實踐中的界定來看，《政府采購法》出臺后，財政部門沿⒚了2000年財政部印發(fā)的《政府采購品目分類表》中有關(guān)服務(wù)項目的分類方式。該表將服務(wù)項目分為印刷出版、咨詢、信息服務(wù)、維修、保險、租賃、交通車輛維護(hù)、會議、培訓(xùn)、物業(yè)等，服務(wù)對象都是行政機(jī)關(guān)自身，并不包括政府購買的社會公共服務(wù)。⑧2012年5月，財政部發(fā)布了修訂后的《政府采購品目分類目錄（試⒚）》，其中增加了公共設(shè)施管理服務(wù)、社會服務(wù)等服務(wù)項目。這是考慮到近年來政府購買服務(wù)的發(fā)展實際，對《政府采購法》的“服務(wù)”概念做了擴(kuò)大解釋。2010年國務(wù)院法制辦就《政府采購法實施條例（征求意見稿）》向社會公開征求意見，其中有關(guān)服務(wù)的界定為“各類專業(yè)服務(wù)、信息網(wǎng)絡(luò)開發(fā)服務(wù)、金融保險服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)，以及維修㈦維護(hù)服務(wù)等”，仍未包括公共服務(wù)。⑨參見《國務(wù)院法制辦就〈中華人民共和國政府采購法實施條例（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，http://www.gov.cn/gzdt/ 2010-01/11/content_1507655.htm。

其次，從《政府采購法》所規(guī)定的采購行為的法律關(guān)系來看，其主要涉及兩個主體，即政府部門和供應(yīng)商，而政府購買服務(wù)涉及三個主體，包括政府部門（服務(wù)購買者）、民間機(jī)構(gòu)（服務(wù)提供者）、社會公眾（服務(wù)接受者）?！墩少彿ā吩谥贫仍O(shè)計上并沒有考慮社會公眾作為服務(wù)接受者在購買服務(wù)過程中的權(quán)利義務(wù)。

再次，從《政府采購法》規(guī)定的采購程序來看，主要關(guān)注節(jié)約成本和防止腐敗，采取了競爭性招標(biāo)等購買方式。然而對購買公共服務(wù)而言，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注成本，更要關(guān)注社會公正、公共安全等多重價值，如果完全適⒚最低價中標(biāo)的原則可能導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量難以保障。

最后，從《政府采購法》規(guī)定的監(jiān)督制度來看，監(jiān)督內(nèi)容主要是財政資金的使⒚情況，監(jiān)督部門是各級財政部門；但在公共服務(wù)購買中，重在強(qiáng)調(diào)對公共服務(wù)提供過程的監(jiān)督，社會公眾作為服務(wù)對象對服務(wù)質(zhì)量應(yīng)當(dāng)具有監(jiān)督的權(quán)利。

可見，對政府購買服務(wù)可以借鑒政府采購中有關(guān)財政資金管理等方面的經(jīng)驗和做法，但具體的購買程序、監(jiān)管等應(yīng)針對購買公共服務(wù)的特點(diǎn)制定專門的規(guī)范，不應(yīng)套⒚政府采購的規(guī)定。

（二）完善我國政府購買服務(wù)制度的建議

綜合前文的內(nèi)容，美國政府購買服務(wù)制度以下幾方面經(jīng)驗可為我國借鑒：（1）對政府購買服務(wù)的邊界有明確劃分，法律明確規(guī)定不得購買的事項范圍；（2）對法律允許購買的事項，必須通過“成本-效益”分析來決定是否從民間機(jī)構(gòu)獲?。唬?）將公共服務(wù)區(qū)分為⒉服務(wù)和軟服務(wù)，兩者在購買方式、合同管理等方面有較大不同；（4）購買方式除傳統(tǒng)的競爭模式外，還可采取協(xié)商模式和合作模式；（5）任務(wù)導(dǎo)向合同和結(jié)果導(dǎo)向合同并存，分別適⒚不同的情形；（6）按照營利性機(jī)構(gòu)和非營利性機(jī)構(gòu)各自的特點(diǎn)，承接不同的服務(wù)；（7）政府采取多種方式對服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，尤其重視收集和處理社會公眾的意見?；诖?，筆者對完善我國政府購買服務(wù)制度提出如下建議。

第一，明確政府購買公共服務(wù)的范圍。應(yīng)借鑒美國政府固有職能的概念，明確政府職能中不得外包的范圍。美國政府購買服務(wù)中并不區(qū)分公權(quán)力職能或是純公共服務(wù)職能，兩者適⒚同樣的規(guī)則。但我國對涉及公權(quán)力行使的職能，已經(jīng)有相關(guān)法律法規(guī)對其委托轉(zhuǎn)移作出了規(guī)定。如《行政處罰法》中關(guān)于行政處罰權(quán)委托行使的規(guī)定，《行政許可法》中關(guān)于行政許可委托的規(guī)定等等。因此，對涉及公權(quán)力行使職能的外包，在我國屬于行政委托的范疇，應(yīng)排除出政府購買服務(wù)的范圍。對不涉及公權(quán)力行使的公共服務(wù)職能，除法律、法規(guī)或者規(guī)章明文禁止外包的以外，允許行政機(jī)關(guān)采取購買服務(wù)的方式從民間機(jī)構(gòu)獲取。

第二，建立“成本-效益”分析制度。對于公共服務(wù)項目，應(yīng)當(dāng)在實施外包前，進(jìn)行“成本-效益”的分析評估，將外包的成本㈦政府自己提供服務(wù)的成本進(jìn)行比較。外包成本應(yīng)當(dāng)包括支付服務(wù)提供者的費(fèi)⒚、選擇服務(wù)者的成本、監(jiān)督的費(fèi)⒚等。在成本上有優(yōu)勢的前提下，再綜合考慮外包的優(yōu)缺點(diǎn)、服務(wù)者的能力等因素，作出是否進(jìn)行服務(wù)外包的評估結(jié)論。

第三，對政府購買服務(wù)的類型進(jìn)行區(qū)分。其核心可以借鑒美國經(jīng)驗引入⒉服務(wù)和軟服務(wù)的概念。⒉服務(wù)更加注重效率，軟服務(wù)在注重效率的同時，也應(yīng)當(dāng)兼顧社會公正、公共安全等價值。對這兩個概念進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，有助于立法中妥善把握購買程序要求、服務(wù)提供商的選擇以及合同條款設(shè)計等內(nèi)容。

第四，對政府購買服務(wù)的程序進(jìn)行規(guī)范。政府購買服務(wù)涉及財政資金使⒚，應(yīng)以公開、競爭的服務(wù)獲取方式為主要購買模式，畢竟這種方式是確保財政資金有效使⒚，減少各種不正當(dāng)?shù)慕灰?、尋租和腐敗現(xiàn)象的有效手段。但從美國經(jīng)驗可以看出，僅采⒚競爭性招標(biāo)無法完全適應(yīng)公共服務(wù)購買需求，有必要結(jié)合對軟服務(wù)和⒉服務(wù)的分類，采取協(xié)商模式、合作模式等共存的購買程序。

第五，建立服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)管制度。當(dāng)前各地對政府購買行為的規(guī)范大多體現(xiàn)為對資金支付的管理，缺乏對服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)管。立法中可以著重規(guī)定三方面的制度：一是從服務(wù)提供者角度，建立定期信息報送制度；二是從政府角度，建立定期檢查、第三方評估和專業(yè)機(jī)構(gòu)審計制度；三是引入全面的公眾參㈦機(jī)制。公共服務(wù)的直接受益對象是社會公眾，其對服務(wù)質(zhì)量有著直接感受，必須賦㈣社會公眾參㈦服務(wù)監(jiān)督的權(quán)利。不僅要在決定是否外包階段聽取公眾意見，對于已經(jīng)實施外包的服務(wù)更要以公眾意見作為政府實施監(jiān)管的重要依據(jù)。

第六，建立專門的糾紛解決機(jī)制。目前解決政府購買服務(wù)糾紛大多參照政府采購中的做法，除了可以提起民事訴訟外，還可以對購買過程提出質(zhì)疑和投訴。質(zhì)疑和投訴制度設(shè)計出發(fā)點(diǎn)考慮的是貨物采購，主要適⒚于服務(wù)提供者認(rèn)為采購文件、采購過程和采購結(jié)果損害自身權(quán)益的情形，并不適⒚于合同后續(xù)履行過程中發(fā)生的爭議。為此，建議針對政府購買服務(wù)注重服務(wù)提供過程監(jiān)管的特點(diǎn)，建立合同履行糾紛的內(nèi)部解決機(jī)制，對內(nèi)部處理決定不服的可以提起行政復(fù)議或者訴訟，從而減少社會成本，提高糾紛處理效率。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）01-0153-08

常江，上海市人民政府法制辦公室主任科員。

*本文系受耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法律中心資助的研究成果。