陳 軍

（韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān)512005）

私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)法理正當(dāng)性之探析*
——以廢舊家電回收處理為中心之考察

陳 軍

（韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān)512005）

隨著環(huán)境保護(hù)行政任務(wù)的劇增，行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，開始開放和吸引私人參與執(zhí)行部分環(huán)保任務(wù)。開放和吸引私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)的實(shí)質(zhì)是公私合作完成行政任務(wù)，其具有體現(xiàn)管理民主、社會國、基本權(quán)利保護(hù)等法理上的正當(dāng)性。從民主性、社會國、基本權(quán)利保護(hù)視角探析私人參與廢舊家電回收處理環(huán)境保護(hù)行政任務(wù)法理上的正當(dāng)性，將對我國私人參與執(zhí)行行政任務(wù)的行政法治有所裨益。

私人；環(huán)保任務(wù)；公私合作；正當(dāng)性；法治；廢舊家電回收處理

良好的環(huán)境是人類生存的基礎(chǔ)，人類若欲在地球上生生不息，應(yīng)當(dāng)對環(huán)境加以珍惜。隨著人類長期以來追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對環(huán)境資源的無限制索取，地球的環(huán)境逐漸被人類破壞，除了自然資源逐漸被用盡外，科技發(fā)展和工業(yè)制造造成的環(huán)境污染均威脅人類賴以生存的環(huán)境。特別是20世紀(jì)以來的大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)、大量廢棄，造成環(huán)境污染、生態(tài)破壞，危及人類可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境污染問題日趨嚴(yán)重，備受各國重視。二戰(zhàn)后，政府基于生存照顧的社會國理念，承擔(dān)了環(huán)境保護(hù)任務(wù)，環(huán)保任務(wù)成為政府重要的行政任務(wù)之一。但隨著行政任務(wù)的劇增，政府不堪重負(fù)，出現(xiàn)財(cái)政赤字、效率低下、機(jī)構(gòu)臃腫等諸多弊端，即“政府失靈”現(xiàn)象?！罢ъ`”促使人們反思政府壟斷環(huán)境保護(hù)任務(wù)的正當(dāng)性和有效性。為了應(yīng)對日趨嚴(yán)重的環(huán)境問題，政府開始在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)で笳⑸鐣褪袌龅挠行Ш献?，推行民營化戰(zhàn)略，使公私合作治理環(huán)境污染，共同承擔(dān)環(huán)境保護(hù)任務(wù)。私人參與廢舊家電回收處理就是開放和吸引私人參與環(huán)境保護(hù)任務(wù)執(zhí)行的一例。①這里的私人是指各類私人企業(yè)或其他私人經(jīng)營者。

所謂廢舊家電是指日常生活中所使用的應(yīng)當(dāng)報(bào)廢和超期服役的各種家用電器的總稱，包括電視機(jī)、洗衣機(jī)、電冰箱、空調(diào)、微波爐、計(jì)算機(jī)、復(fù)印機(jī)、電話機(jī)、手機(jī)及其附屬設(shè)備等。廢舊家電作為一種比較特殊的固體廢棄物，是由金屬、塑料和化工材料等多種物質(zhì)構(gòu)成的綜合性工業(yè)產(chǎn)品，其報(bào)廢后應(yīng)屬于有毒、易爆和易泄漏危險(xiǎn)廢物范疇，應(yīng)該由專業(yè)的資源回收機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者使用后的廢舊家電產(chǎn)品進(jìn)行的收集、運(yùn)輸和儲存。如對其處置不當(dāng)，將會造成二次污染。因此，政府有義務(wù)回收處理廢舊家電，回收處理廢舊家電是一項(xiàng)政府行政任務(wù)。

賽迪股份調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，“十二五”期間，我國廢舊家電理論淘汰量分別為電視機(jī)3500萬臺、洗衣機(jī)1000萬臺、冰箱1000萬臺、空調(diào)500萬臺，可是，只有六分之一左右的電子垃圾得到環(huán)保處理。廢舊家電淘汰的數(shù)量是巨大的，這迫切需要一個規(guī)范化的回收渠道。為了有效減少和避免廢舊家電的污染，我國政府做了一些有益的探索。例如，2004年初，國家發(fā)改委確定浙江省和青島市為國家廢舊家電及電子產(chǎn)品回收處理體系建設(shè)試點(diǎn)省市，旨在建立規(guī)范的廢舊家電回收處理體系。2005年由中國家用電器研究院、中國家用電器協(xié)會廢舊電子電器分會等單位共同發(fā)起成立了中國廢舊電子電器回收聯(lián)盟。海爾等十幾家大型家電出口企業(yè)加入其中，以求為自己在國內(nèi)外的廢舊產(chǎn)品回收建立一個平臺，并通過委托第三方回收或者共同合作建立處理廠的方式實(shí)現(xiàn)上述目的。為進(jìn)一步規(guī)范廢棄電器電子產(chǎn)品的回收處理活動，國家建立廢棄電器電子產(chǎn)品處理基金，并出臺了《廢棄電器電子產(chǎn)品處理基金征收使用管理辦法》，自2012年7月1日起執(zhí)行。國家通過設(shè)立基金或財(cái)政補(bǔ)貼等形式，利用民間力量，誘導(dǎo)私人積極參與廢舊家電的回收處理，承擔(dān)部分環(huán)境保護(hù)的行政任務(wù)。

然而，對私人參與廢舊家電的回收處理的質(zhì)疑聲音一直不斷，因?yàn)樗饺耸芾骝?qū)動易危及公共利益和第三人的合法權(quán)益，尤其是環(huán)境保護(hù)屬于國家的行政任務(wù)之一，私人參與環(huán)境保護(hù)執(zhí)行任務(wù)并非傳統(tǒng)行政法干預(yù)行政或給付行政的領(lǐng)域，那么，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行是何法律屬性呢？私人參與行政任務(wù)執(zhí)行是否有悖于憲法法理上的民主、社會國和基本權(quán)利保護(hù)原則？行政機(jī)關(guān)在賦予私人參與行政任務(wù)執(zhí)行后，在私人執(zhí)行行政任務(wù)過程中應(yīng)扮演何種角色？如何防止行政機(jī)關(guān)假借賦予私人執(zhí)行行政任務(wù)放棄或推諉其自身應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)墓猜氊?zé)？私人參與執(zhí)行部分行政任務(wù)是否應(yīng)納入行政法治框架之下？這些問題，亟需行政法學(xué)做出相應(yīng)的回應(yīng)。筆者擬以廢舊家電回收處理為中心加以考察，通過公法視角探析私人參與的承擔(dān)環(huán)保任務(wù)法律屬性和憲法法理依據(jù)，剖析行政機(jī)關(guān)在賦予私人參與行政任務(wù)執(zhí)行后應(yīng)扮演的角色，以期對我國將私人參與執(zhí)行部分行政任務(wù)納入行政法律的有效規(guī)制有所裨益。

一、開放和吸引私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的法律屬性

現(xiàn)代行政由秩序行政過渡到給付行政，政府廣泛介入社會生活領(lǐng)域，向社會提供“從搖籃到墳?zāi)埂钡姆?wù)，行政任務(wù)不斷增加。為完成行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)不得不增加機(jī)構(gòu)和人員，結(jié)果導(dǎo)致行政權(quán)高度膨脹、行政機(jī)構(gòu)增多、行政機(jī)關(guān)工作人員劇增等“政府失靈”現(xiàn)象。政府面臨財(cái)政危機(jī)、信任危機(jī)、能力危機(jī)、民主危機(jī)等多種困境，影響到民眾對政府的信任。針對“政府失靈”現(xiàn)象，自20世紀(jì)70年代以來，在世界范圍內(nèi)掀起了一場持續(xù)至今的公共行政改革運(yùn)動，政府推行了“解除管制”措施和實(shí)施“民營化”戰(zhàn)略，減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)、改進(jìn)公共服務(wù)質(zhì)量和提高行政效率。

公共行政改革促使政府治理革新，治理理論由此興起。治理理論強(qiáng)調(diào)管理活動的主體并不局限于政府，治理主體是多元的，不同治理主體之間分工、合作與互動，形成一種合作伙伴關(guān)系。治理理論表明，在現(xiàn)代社會，行政機(jī)關(guān)正在把原先由其獨(dú)立承擔(dān)的公共職能轉(zhuǎn)移給私人部門，私人正在承擔(dān)越來越多的原先應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公共職能。在治理理論指引下，以行政機(jī)關(guān)為代表的政府公部門由于自身能力有限而要求私人部門做互補(bǔ)性支援，行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)時引入私人的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢，公私合作治理成為政府施政的重要理念。

通過公私合作完成行政任務(wù)，可以彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)自身在資金、專業(yè)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)等方面的不足，提高行政效率和行政服務(wù)的品質(zhì)，減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)。公私合作改變了傳統(tǒng)公共行政的根基，打破了行政權(quán)力僅為行政部門為代表的公部門的壟斷格局，私部門也開始行使部分行政權(quán)力，承擔(dān)部分公共職能。

現(xiàn)代社會的高速發(fā)展帶來日益嚴(yán)重的環(huán)境污染，保護(hù)環(huán)境已成為我國的基本國策之一，是一項(xiàng)重要的行政任務(wù)。但環(huán)境治理僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的力量不足以勝任，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行環(huán)保任務(wù)過程中引入私人的力量，賦予私人部門參與環(huán)保任務(wù)的部分公共職能。這樣，環(huán)境領(lǐng)域治理以行政機(jī)關(guān)管理為主導(dǎo)的行政壟斷模式向多元主體共同參與的治理模式的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變，私人參與環(huán)境保護(hù)任務(wù)的執(zhí)行，承擔(dān)起原本屬于國家行政職能范圍的環(huán)境保護(hù)任務(wù)。

私人參與環(huán)保任務(wù)的執(zhí)行打破了傳統(tǒng)的政府治理中政府長期壟斷環(huán)境保護(hù)任務(wù)公共職能的局面。但行政機(jī)關(guān)賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的執(zhí)行，并不否定環(huán)境保護(hù)的公共性，環(huán)境保護(hù)仍然屬于國家的行政任務(wù)之一，只是政府在履行環(huán)境保護(hù)任務(wù)過程中可以利用民間的資本、技術(shù)等優(yōu)勢，其實(shí)質(zhì)是公私合作共同承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的行政任務(wù)。賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的執(zhí)行是公私合作治理的一種形式。

在賦予私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)這種公私合作完成行政任務(wù)的過程中，以行政機(jī)關(guān)為代表的公部門和私人部門之間主要是通過對話、協(xié)商、談判達(dá)成契約或事實(shí)上的協(xié)定，從而實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)之目的。顯然，以傳統(tǒng)的單方面、命令性、強(qiáng)制性為主的行政手段已無法滿足私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)公私合作行政的需要，行政活動的形式發(fā)生變遷，公私合作行政活動形式誕生。學(xué)說上有的將此等行政行為類型稱為“合作之行政行為”，以與命令、禁止等傳統(tǒng)之單方高權(quán)相區(qū)別。②詹鎮(zhèn)榮：《民營化與管制革新》，臺北元照出版社2005年版，第34頁。筆者將其稱之為公私合作行為。公私合作行為作為彌補(bǔ)公私合作背景下傳統(tǒng)行政手段的不足而孕育產(chǎn)生的一種新型的行政行為，是指行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)時國家行政機(jī)關(guān)不再單獨(dú)以公權(quán)力的方式完成行政任務(wù)，而是由公部門與私部門合作完成的行為總稱，其特征主要在于雙方當(dāng)事人立于平等地位，通過溝通、談判等意見交換程序，以制式或非制式的行政行為達(dá)成合意目標(biāo)。③許宗力：《雙方行政行為——以非正式協(xié)商、協(xié)定與行政契約為中心》，載《廖義男六秩誕辰祝壽論文集》，臺北元照出版股份有限公司2002年版版，第255頁。開放和吸引私人執(zhí)行環(huán)保任務(wù)、履行部分公共職能的活動形式也有別于傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)的行政活動形式，在法律屬性上看，其實(shí)質(zhì)是公私合作行政活動形式的一種。

二、開放和吸引私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的法理正當(dāng)性拷問

在民主法治國家原則下，基于保護(hù)公民基本權(quán)利的目的，原則上由行政機(jī)關(guān)自身來執(zhí)行行政任務(wù)，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行并不多見。那么，開放和吸引私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)是否能經(jīng)得起民主原則、社會國原則、基本權(quán)利保護(hù)等法理上的正當(dāng)性拷問呢？

（一）民主原則

作為國家統(tǒng)治形式，民主原則實(shí)質(zhì)上是一種使全體國民擁有并行使國家權(quán)力的組織原則，其要求國家權(quán)力占有與行使的制度必須以能夠回溯到人民的決定而具備正當(dāng)性的方式建構(gòu)，方能表現(xiàn)出一種人民依據(jù)自我決定來統(tǒng)治的形式。人民作為國家權(quán)力的主體，民主原則的目標(biāo)在于使人民能有效地影響國家權(quán)力的行使。民主原則的核心意義在于要求國家在行使任何國家權(quán)力時，其行為皆應(yīng)具備民主正當(dāng)性。非但以強(qiáng)制力方式的高權(quán)行政有其適用，其他非以高權(quán)手段行使之國家行為亦適用之。故無論行政行為為干預(yù)行政性質(zhì)，抑或純屬行政私法行為，皆須具備民主之正當(dāng)性。④詹鎮(zhèn)榮：《民營化后國家影響與管制義務(wù)之理論與實(shí)踐——以組織私法化與任務(wù)私人化之基本類型為中心》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》2003年第1期。

所謂民主正當(dāng)性是指國家權(quán)力行為需要以人民意志為出發(fā)點(diǎn)，以大多數(shù)人同意為基礎(chǔ)，才能取得其正當(dāng)性。而達(dá)成民主正當(dāng)性的方式主要有“組織——個人”和“事務(wù)——內(nèi)容”兩種方式。⑤“組織——個人”是指國家任務(wù)的職務(wù)擔(dān)當(dāng)人必須具有不中斷、得以回溯到人民本身的民主正當(dāng)性，即需有一民主正當(dāng)性的鏈條。“事務(wù)——內(nèi)容”指國家權(quán)力行為的內(nèi)容必須本于人民的意志而決定，借此確保國家權(quán)力行使的民主正當(dāng)性。參見章志遠(yuǎn)：《私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2011年第6期。“組織——個人”方式是通過人民直接選舉的具有民主正當(dāng)性的國家機(jī)關(guān)及其首長行使行政權(quán)，行政權(quán)透過“行政科層體制”確保民主正當(dāng)性的鏈條不至于中斷?！笆聞?wù)——內(nèi)容”方式是通過具有直接民主性質(zhì)的立法機(jī)關(guān)制定法律，以及其他僅具間接民主正當(dāng)性的國家機(jī)關(guān)受到法律的約束，即依法行政或依法審判即是確保行政機(jī)關(guān)行為和司法機(jī)關(guān)行為的民主正當(dāng)性。

民主原則的理念透過憲法的制定轉(zhuǎn)化為憲法后，任何行使國家公權(quán)力的政府機(jī)關(guān)和職務(wù)擔(dān)當(dāng)人，不論直接或間接，在憲法規(guī)范下，均需能溯源自人民的付托（主要是指由有民意代表所組成的國會所制定的法律授權(quán)，或至少接受有直接或間接民意基礎(chǔ)的行政機(jī)關(guān)監(jiān)督），即具有民主正當(dāng)性。履行行政任務(wù)與行使國家權(quán)力相當(dāng)，國家權(quán)力行使必須具備民主正當(dāng)性，承擔(dān)行政任務(wù)的履行一樣應(yīng)具有民主正當(dāng)性。可見，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政任務(wù)符合民主正當(dāng)性，而行政機(jī)關(guān)開放和吸引私人執(zhí)行行政任務(wù)（包括環(huán)保任務(wù)）是否具備民主正當(dāng)性就值得探討。

（二）社會國原則

二戰(zhàn)以后，隨著社會發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變遷，行政權(quán)在社會中的作用也發(fā)生了變化，行政權(quán)負(fù)擔(dān)國家任務(wù)的具體實(shí)現(xiàn)，“社會法治國”的理念也逐漸浮現(xiàn)。如果說在自由法治國時期更為強(qiáng)調(diào)的是人民自由財(cái)產(chǎn)與權(quán)利保障，那么，在社會法治國時期更為強(qiáng)調(diào)的是國家必須關(guān)注“生存照顧”，要能夠在社會、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多領(lǐng)域提供為人們生活所必要的條件，積極地介入社會秩序的形成。⑥Scott Lafranchi,Surveying the Precautionary Principle's Ongoing Global Development:The Evolution of an Emergent Environmental Management Tool,32 B.C.Envtl.Aff.L.Rev.681(2005).相對于自由主義國家的中立于社會利益的競爭之外，社會國原則要求國家有義務(wù)關(guān)照人民的生活，國家的任務(wù)并非僅是維持社會的安全、秩序及保護(hù)人民的自由和財(cái)產(chǎn)，更負(fù)有積極實(shí)現(xiàn)社會正義的義務(wù)和責(zé)任，向社會履行給付義務(wù)。

社會國原則揭示國家追求社會正義與社會安全之目標(biāo)，⑦詹鎮(zhèn)榮：《社會國原則——責(zé)任主體、類型及界限》，《月旦法學(xué)教室》2006年第42期。而非使國家置身于社會競爭利益之外。因而在行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托私人時，須考慮該委托是否符合社會國原則的要求，會不會因?yàn)榻档驼?cái)政負(fù)擔(dān)，而忽視對于人民權(quán)利的保護(hù)。尤其是必須考慮國家對人民的生存照顧義務(wù)會不會因私人成本利潤的考量，而將本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的行政任務(wù)完全商品化，使公民成為單純的消費(fèi)者而忽略其權(quán)利的保障。

（三）基本權(quán)利保護(hù)

在環(huán)境危機(jī)日益嚴(yán)峻的情況下，20世紀(jì)70年代，國際上已將環(huán)境問題列為世界第三大問題。環(huán)境危機(jī)的加劇，催生了公民環(huán)境意識和權(quán)利意識，環(huán)境權(quán)已成為一種新生的、正在發(fā)展的“第三代權(quán)利”。⑧呂忠梅：《環(huán)境法新視野》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第104頁。憲法在社會變遷中對環(huán)境問題作出了回應(yīng)，環(huán)境保護(hù)成為當(dāng)代國家的一項(xiàng)重要憲法任務(wù)。憲法上關(guān)于環(huán)境權(quán)的主體、客體、內(nèi)容理論日趨成熟，賦予了公民憲法上的環(huán)境權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至1995年，世界上約有60多個國家的憲法或組織法規(guī)定了保護(hù)環(huán)境的條款。⑨蔡守秋：《環(huán)境政策法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第105頁。許多國家開始將新興的環(huán)境人權(quán)載入憲法，尤其是20世紀(jì)90年代以來修改或者制定的憲法幾乎都確認(rèn)了公民環(huán)境權(quán)。⑩吳衛(wèi)星：《論環(huán)境基本國策》，《中德法學(xué)論壇》2010年第8期。

憲法基本權(quán)利最初的作用在于對抗國家權(quán)力，這種基本權(quán)利觀念是來自市民階級要求其自由與財(cái)產(chǎn)免于受到國家的侵害，理論上則訴諸現(xiàn)代自然法學(xué)說。受傳統(tǒng)自由主義浸染，基本權(quán)利功能主要趨向于防御國家侵害?，F(xiàn)在行政機(jī)關(guān)將執(zhí)行環(huán)保任務(wù)向私人開放，私人開始承擔(dān)起部分行政任務(wù)的履行，形成一種國家——私人——公民之間的三角關(guān)系。那么，在這種三角法律關(guān)系中，私人和第三人的基本權(quán)利能否對抗國家權(quán)力，基本權(quán)利能否得到充分保障呢？

三、賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的法理正當(dāng)性剖析

賦予私人參與執(zhí)行承擔(dān)環(huán)保任務(wù)迎合了當(dāng)代公共行政改革的潮流，具有很強(qiáng)的時代意義。賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)對行政法治帶來挑戰(zhàn)，需要尋求法理正當(dāng)性的支撐。筆者認(rèn)為，私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)契合了行政事務(wù)民主管理的需求，體現(xiàn)了社會國原則和基本權(quán)利的時代內(nèi)涵變遷，滿足了憲法基本權(quán)利保護(hù)的要求，具有充分的法理正當(dāng)性。

（一）契合行政事務(wù)民主管理的需求，符合民主原則

私人未經(jīng)民主程序選任，不直接接受議會或人民監(jiān)督，且系并非具有直接或間接民主正當(dāng)性基礎(chǔ)的機(jī)關(guān)首長加以任用，從這個角度看行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托私人執(zhí)行將導(dǎo)致民主正當(dāng)性的虛置。但民主原則無法推導(dǎo)出禁止行政任務(wù)可委托民間辦理，其所追究者僅為行政任務(wù)之委托是否有法律依據(jù)并接受主管機(jī)關(guān)之監(jiān)督。①許宗力：《論行政任務(wù)民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當(dāng)代公法新論》（中冊），臺北元照出版有限公司2002年版，第582頁。為確保行政權(quán)能夠貫徹其意志以實(shí)現(xiàn)其民主責(zé)任，且為確保行使公權(quán)力行為時能符合法律規(guī)定而符合人民的意志，在藉由私人部門的力量履行行政任務(wù)的情形下，其應(yīng)受到具有民主正當(dāng)性的機(jī)關(guān)充分監(jiān)督與控制。只要行政任務(wù)委托民間私人辦理符合“組織——個人”和“事務(wù)——內(nèi)容”的方式即可視為具有民主正當(dāng)性?！敖M織——個人”的民主正當(dāng)性要求私人為行政機(jī)關(guān)所指派?！笆聞?wù)——內(nèi)容”的民主正當(dāng)性主要體現(xiàn)在落實(shí)指揮監(jiān)督機(jī)制以及法律保留原則方面。行政機(jī)關(guān)只要不違背現(xiàn)行法律，且對委托私人仍有指揮監(jiān)督權(quán)，就符合民主原則的要求。換言之，只要公權(quán)力主體對承接該事務(wù)的私人保有相應(yīng)于該任務(wù)政治重要性之適當(dāng)監(jiān)督權(quán)限，即已滿足民主原則之要求。②陳愛娥：《國家角色變遷下的行政任務(wù)》，《月旦法學(xué)教室》2003年第3期。

現(xiàn)代政府負(fù)有廢舊家電回收處理的環(huán)境保護(hù)的行政任務(wù)，但僅憑借政府的力量無法單獨(dú)完成龐大數(shù)量的家電回收處理工作，不得不依賴私人力量合作完成。在我國，目前私人參與政府廢舊家電回收處理的實(shí)踐主要有以下兩種路徑。其一，以政府招投標(biāo)形式，由行政機(jī)關(guān)選任中標(biāo)者。國務(wù)院出臺了家電以舊換新的政策，從2009年5月份開始，延續(xù)到2011年底，通過財(cái)政對私人補(bǔ)貼的形式實(shí)現(xiàn)家電以舊換新，從而回收舊家電。商務(wù)部通過私人企業(yè)招投標(biāo)形式，由政府選任私人企業(yè)，京東商城、蘇寧電器、國美電器等私人企業(yè)中標(biāo)，參與政府的回收廢舊家電的任務(wù)。其二，經(jīng)過政府的行政許可，特許經(jīng)營。私人承擔(dān)廢舊家電回收需要行政機(jī)關(guān)的選任與許可。例如，福建省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會于2006年7月審核批準(zhǔn)福建省宏源廢舊家電回收處理有限公司從事廢舊家電、電子廢棄物的回收與處理。再如，2005年5月，青島新天地生態(tài)循環(huán)科技有限公司成立，其作為國家廢舊家電回收及資源化綜合應(yīng)用示范工程項(xiàng)目單位，積極推進(jìn)廢舊家電及電子產(chǎn)品回收體系建設(shè)，并探索信息化管理，建立起一套集回收處理管理、政府監(jiān)管等功能為一體的電子網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，在實(shí)踐中取得了成效。

綜上所述，無論是政府通過招投標(biāo)的形式由政府選任私人還是通過特許經(jīng)營的形式許可私人參與廢舊家電回收處理，私人都是行政機(jī)關(guān)所確定的，符合“組織——個人”的民主正當(dāng)性。政府選任或通過特許經(jīng)營的形式許可私人參與廢舊家電回收處理主要是通過行政契約形式與私人確定法律關(guān)系，政府對行政契約的履行具有監(jiān)督指揮和單方面變更的功能，私人在承擔(dān)廢舊家電回收處理過程中，政府都進(jìn)行監(jiān)管，符合“事務(wù)——內(nèi)容”的民主正當(dāng)性。可見，私人承擔(dān)廢舊家電回收處理符合“組織——個人”和“事務(wù)——內(nèi)容”的民主正當(dāng)性的方式，體現(xiàn)了民主原則的法理正當(dāng)性。

（二）符合社會國原則時代變遷的內(nèi)涵

在社會國背景下，德國學(xué)者福斯多夫（Ernst Forsthoff）提出了“生存照顧”概念，當(dāng)時他認(rèn)為社會發(fā)展的形態(tài)已不再能容許個人式的生存照顧，而必然需要一種集體式的、政治式的或者說組織式的生存照顧。在社會國原則背景下，政府應(yīng)對個人的生存負(fù)責(zé)，給付行政的展開正是為了對人民生存的保障。但如果給付行政的任務(wù)太重，社會福利程度過高，人民就會逐漸產(chǎn)生對政府的依賴，導(dǎo)致消極和懶惰心理，逐漸喪失自身的生存和創(chuàng)造能力，最終阻礙經(jīng)濟(jì)社會的進(jìn)一步發(fā)展。而且，政府因行政給付過重會產(chǎn)生財(cái)政赤字龐大、效率低下、機(jī)構(gòu)臃腫等諸多弊端。在這種情況下，福斯多夫也不斷反省和修正自己的學(xué)說，并于1959年發(fā)表了“輔助性”理論學(xué)說。20世紀(jì)70年代德國憲法學(xué)者彼得斯指出：“實(shí)現(xiàn)公共利益是國家責(zé)無旁貸的絕對任務(wù)，但是國家追求實(shí)現(xiàn)公益的行為，必須在社會的個人憑自己的努力都無法獲得利益，也因此使公益無法獲得時，方得為之，故而是一種次要性的補(bǔ)助性質(zhì)的輔助行為?！雹坳愋旅瘢骸兜聡▽W(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第189頁。輔助性原則的呼之而出，順應(yīng)了時代的發(fā)展潮流。

輔助性原則主張充分發(fā)揮社會的活力與創(chuàng)造力以及公民個人的才智，避免公權(quán)力過多干預(yù)社會自治和公民個人生活，同時亦強(qiáng)調(diào)在公民個人和社會力量無法滿足自己需要時國家應(yīng)積極提供必要的輔助。在給付行政實(shí)施過程中，首先應(yīng)充分尊重個人自我形成、自我發(fā)展、自我滿足的自由。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)致力于設(shè)定有組織的框架、創(chuàng)設(shè)利益調(diào)整所需的溝通機(jī)制、形成協(xié)作型的網(wǎng)絡(luò)平臺，誘導(dǎo)更為靈活的形式作用于私人，喚起私人的“主動性”。④[日]大橋洋一.：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第190-191頁。個人的生活以及對其他利益的追求，首先由個人自我服務(wù)，在個人自我服務(wù)無法滿足生存和發(fā)展的需要時，才可以考慮是否由社會提供服務(wù)，而在社會也無法提供該服務(wù)時，再由國家公權(quán)力提供輔助性服務(wù)。“在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上，輔助性原則揭示了社會以及國家應(yīng)立于補(bǔ)充與協(xié)助個人之地位，并且即使是歸屬于國家之任務(wù)，亦應(yīng)盡可能將其優(yōu)先交由較低層級之組織機(jī)構(gòu)執(zhí)行。換言之，輔助性原則揭示了個人或小單位在整體社會、國家結(jié)構(gòu)中，具有行為優(yōu)先權(quán)。”⑤詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，臺北元照出版社2003年版，第284頁。

由上可見，受社會國原則支配，政府有義務(wù)承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的任務(wù)包括廢舊家電的回收與處理，以保障符合人類的生存環(huán)境和最低生活標(biāo)準(zhǔn)。社會國原則背景下政府提供生存照顧，但決不能簡單地將其理解為個人的生存完全靠國家的給付，而必須對行政給付的程度進(jìn)行理性的定位，公民個人或社會力量能完成的任務(wù)可以優(yōu)先由公民個人或社會完成，政府提供積極的輔助。根據(jù)輔助性原則，私人參與廢舊家電回收處理，具有優(yōu)先權(quán)。但在社會國原則支配下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)擔(dān)保私人履行公共任務(wù)時維持一定的功能與質(zhì)量，以保證人民享受生存照顧的質(zhì)量和數(shù)量。換言之，依憲法上的社會國原則，國家對人民負(fù)有生存照顧之義務(wù)，但社會國原則并未禁止國家將此行政任務(wù)委托于私人，國家在委托時，必須確保該私人能提供合乎生存照顧所需之給付，以符合社會國原則之要求。⑥陳愛娥：《自由——平等——博愛——社會國原則與法治國原則的交互作用》，《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》1997第2期。

因此，賦予私人參與廢舊家電回收處理之任務(wù)時，行政機(jī)關(guān)將部分回收處理廢舊家電的任務(wù)執(zhí)行轉(zhuǎn)移到私人手中，行政機(jī)關(guān)不再親自執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)是從執(zhí)行任務(wù)責(zé)任中解放出來了。但行政機(jī)關(guān)不能推諉責(zé)任，這只是責(zé)任方式的轉(zhuǎn)換，即行政機(jī)關(guān)的責(zé)任從執(zhí)行責(zé)任的角色向監(jiān)管責(zé)任的角色轉(zhuǎn)換。易言之，行政機(jī)關(guān)雖不親自承擔(dān)執(zhí)行環(huán)保任務(wù)的責(zé)任，但基于社會國原則，行政機(jī)關(guān)有責(zé)任確保環(huán)保任務(wù)以符合公益的方式執(zhí)行，促使私人以符合公益的方式來履行原本由行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的任務(wù)。

行政機(jī)關(guān)對私人參與廢舊家電回收處理具有監(jiān)管的責(zé)任。這里監(jiān)管責(zé)任包括監(jiān)督責(zé)任和接管責(zé)任。監(jiān)督責(zé)任意味著行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托給私人后，為確保私人參與廢舊家電回收處理的行政任務(wù)完成的質(zhì)量和數(shù)量符合公益，行政機(jī)關(guān)對私人參與廢舊家電回收處理具有監(jiān)督的職責(zé)。接管責(zé)任意味著在私人無法完成的情況下，行政機(jī)關(guān)具有接管的職責(zé)，負(fù)有最終親自履行的責(zé)任，以確保廢舊家電回收處理的公益實(shí)現(xiàn)。

因此，在社會國原則影響下，行政機(jī)關(guān)將廢舊家電回收處理的行政任務(wù)委托私人履行，務(wù)必注意相關(guān)憲法原則，根據(jù)憲法保護(hù)公民權(quán)利的原則和國家的生存照顧義務(wù)構(gòu)建相對應(yīng)的委托方式與監(jiān)督機(jī)制。行政機(jī)關(guān)在委托私人參與廢舊家電回收處理時，須通過契約等合意的形式明確規(guī)定私人參與廢舊家電回收處理的要件與方式，以確保將廢舊家電回收處理的任務(wù)委托于私人時不會違反相關(guān)的憲法要求和社會國原則而損害第三人的合法權(quán)益。在滿足上述條件時，賦予私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行符合時代變遷賦予新的內(nèi)涵的社會國原則，具有法理正當(dāng)性。

（三）滿足了憲法基本權(quán)利保護(hù)的要求

在傳統(tǒng)自由主義視角下，規(guī)定基本權(quán)利的主要功能是對抗國家權(quán)力。但這種基本權(quán)利解釋方式有一定的社會前提，即是以經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立、精神上自主的市民為人的基本形象。在現(xiàn)代國家中，此種假設(shè)受到質(zhì)疑。因?yàn)樯鐣止げ粩嗉?xì)化，尤其大城市市民逐漸喪失其自主支配的生活范圍，其基本權(quán)利需求的滿足必須依賴國家的擔(dān)保；此外，在重要社會資源日漸短缺、人際關(guān)系日趨復(fù)雜的社會，國家不得不承擔(dān)資源再分配與給付的任務(wù)。這就表示，自由主義傳統(tǒng)所假定的個人在經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立在很多情況下并不存在。因此，個人想實(shí)現(xiàn)自由，不是要求國家不介入，而是須依賴于國家承擔(dān)分配、給付義務(wù)的方式來實(shí)現(xiàn)。此外，傳統(tǒng)的基本權(quán)利理解方式忽略了社會上各種團(tuán)體對基本權(quán)利的危脅。國家不是侵害基本權(quán)的唯一根源，國家與個人之間還存在許多有實(shí)力的社會團(tuán)體，如果要讓個人免于受到這些團(tuán)體的支配而能實(shí)際享有自由，國家必須適當(dāng)?shù)乜刂七@些團(tuán)體的權(quán)力。因此，傳統(tǒng)自由主義視角下針對國家的防御作用不足以完全保護(hù)個人自由，對于可能會受這些社會勢力侵害者，國家必須承擔(dān)保護(hù)的義務(wù)。

憲法上的基本權(quán)利既是個人對抗國家的“主觀防御權(quán)”，又是國家公權(quán)力必須遵守的“客觀價值秩序”。⑦張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，《法商研究》2006年第4期?！翱陀^價值秩序”雖然不像防御權(quán)那樣內(nèi)容、對象明確，但亦構(gòu)成憲法“客觀法規(guī)范”的內(nèi)容。憲法“客觀法規(guī)范”是將基本權(quán)利當(dāng)作是一種憲法的客觀價值決定，而此等價值決定能夠放射至所有的法律領(lǐng)域，其具有拘束立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的效力，并成為其行使職權(quán)時應(yīng)遵循的準(zhǔn)繩。以基本權(quán)利的客觀法規(guī)范性質(zhì)為基礎(chǔ)推演出來基本權(quán)功能即國家對基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)，因?yàn)閷緳?quán)的侵害可能來自私人，為落實(shí)基本權(quán)的享有，國家須采取積極的措施，以保護(hù)人民免于來自第三人的侵害。⑧陳愛娥：《基本權(quán)作為客觀法規(guī)范——以“組織與程序保障功能為例”檢討其衍生的問題》，載李建良：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》，“中研院”社科所1998年第2版。

鑒于憲法基本權(quán)利的防御功能和國家對基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)，憲法環(huán)境基本權(quán)保障對委托私人參與回收處理廢舊家電的行政任務(wù)提出以下的要求。

其一，國家開放和吸收私人參與回收處理廢舊家電行政任務(wù)的同時應(yīng)承擔(dān)對私人自由權(quán)保障責(zé)任。

行政任務(wù)委托私人時，基于基本權(quán)的防御作用，首先必須思考的是：私人作為一個基本權(quán)利的主體，在行政機(jī)關(guān)將履行行政任務(wù)的責(zé)任移轉(zhuǎn)于他時，該私人的基本權(quán)利是否受到侵害和限制。對于參與承擔(dān)廢舊家電回收處理的私人與其競爭者而言，“是否參與”以及“如何執(zhí)行”行政任務(wù)，涉及其職業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)自由與一般行動自由等自由權(quán)。⑨詹鎮(zhèn)榮：《論民營化類型中之公私協(xié)力》，《月旦法學(xué)雜志》2003年第102期。那么，行政機(jī)關(guān)將廢舊家電回收處理的行政任務(wù)履行責(zé)任移轉(zhuǎn)于私人時即涉及該私人的基本自由權(quán)是否受到侵害。

回收處理廢舊家電行政任務(wù)的履行責(zé)任移轉(zhuǎn)于私人時，課予執(zhí)行義務(wù)的行為本身對私人部門而言，本質(zhì)上是對私人基本權(quán)利的干預(yù)。義務(wù)承擔(dān)的目的本在于重新分配行政機(jī)關(guān)和私人對該行政任務(wù)的責(zé)任，其雖常以“加強(qiáng)自我責(zé)任”或“自我監(jiān)督”為正當(dāng)化的名義，但仍不能掩蓋行政機(jī)關(guān)將其履行責(zé)任移轉(zhuǎn)于私人會干預(yù)后者的自由權(quán)這一事實(shí)。私人在運(yùn)用自由權(quán)時，為了獲得補(bǔ)貼或基金形式的特定利益，往往和行政機(jī)關(guān)通過契約等合意的形式做出一定承諾，并接受一些限制，這并非對基本權(quán)利的拋棄，而是對基本權(quán)利的運(yùn)用。這樣，私人藉由契約等合意的形式承擔(dān)義務(wù)，通常不構(gòu)成對基本權(quán)的侵害。

然而，在行政機(jī)關(guān)將回收處理廢舊家電行政任務(wù)委托私人的過程中，行政機(jī)關(guān)具有優(yōu)勢地位。為防止行政機(jī)關(guān)課予私人承擔(dān)回收處理廢舊家電行政任務(wù)的責(zé)任構(gòu)成對私人基本權(quán)的干預(yù)，課予私人承擔(dān)回收處理廢舊家電行政任務(wù)必須具有合憲的目的并應(yīng)接受比例原則的檢驗(yàn)始能正當(dāng)化，以確保私人自由權(quán)不被干預(yù)。

其二，落實(shí)基本權(quán)利程序保障功能。

基本權(quán)利程序保障功能是指國家應(yīng)透過適當(dāng)組織或程序設(shè)計(jì)的規(guī)定，來設(shè)立某一種組織或設(shè)立某一種程序，確?；緳?quán)利的實(shí)現(xiàn)和有效保護(hù)。在私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的環(huán)保任務(wù)前，為確保行政機(jī)關(guān)能夠理性地選擇最合適的受托人，并落實(shí)職業(yè)選擇自由與平等原則，行政機(jī)關(guān)必須設(shè)計(jì)合適的法制程序。該程序應(yīng)趨向于公平、透明并能確保競爭的方式設(shè)計(jì)，在眾多的申請人中選擇與委托任務(wù)具有關(guān)聯(lián)性并具備相關(guān)的資質(zhì)和準(zhǔn)入條件的私人，同時確保能以公平競爭的方式來作決定。

基本權(quán)利程序保障功能的另一個重要功能是，私人執(zhí)行任務(wù)時侵害第三人的權(quán)利時，國家應(yīng)提供有效的權(quán)利救濟(jì)渠道，使第三人得以排除其侵害并填補(bǔ)其所受損失。國家主要通過行政訴訟或民事訴訟途徑來解決行政機(jī)關(guān)、私人和第三人之間的法律糾紛。行政機(jī)關(guān)委托私人承擔(dān)廢舊家電回收處理一般通過行政契約的形式，行政機(jī)關(guān)和私人出現(xiàn)糾紛一般應(yīng)該通過行政訴訟途徑解決，但私人承擔(dān)行政任務(wù)侵害第三人的權(quán)利主要應(yīng)通過民事訴訟途徑解決。

其三，國家在吸收私人參與國家處理廢舊家電過程中應(yīng)注意履行對第三人的保護(hù)義務(wù)。

基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)是指國家保護(hù)人民在實(shí)現(xiàn)基本權(quán)的過程中負(fù)有積極義務(wù)和責(zé)任，保障人民的基本權(quán)利不受第三人的侵害。在此，負(fù)有義務(wù)的并不是實(shí)施侵害的私人，而是國家。⑩龔向和：《論國家對基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)》，《政治與法律》2009年第5期。在行政機(jī)關(guān)委托私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的過程中，作為廢舊家電所有者的公民在提交廢舊家電時，應(yīng)遵循“受益者負(fù)擔(dān)原則”而承擔(dān)一定的費(fèi)用，這涉及公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的過程中，行政機(jī)關(guān)、私人與第三人之間形成三個法律關(guān)系，私人與廢舊家電使用擁有者的公民直接發(fā)生法律關(guān)系。因私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的行政任務(wù)實(shí)際上由私人加以執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)為了防止私人執(zhí)行行政任務(wù)的行為侵害第三人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，其必須承擔(dān)保護(hù)第三人權(quán)利免受私人部門侵害的國家保護(hù)義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與私人在協(xié)議、締約、履約的過程中，必須重視并保障作為廢舊家電擁有者的公民即第三人的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)，保護(hù)第三人權(quán)利免受私人的侵害。

四、私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)的法治原則檢視

行政機(jī)關(guān)賦予私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)不僅需要有法理上的正當(dāng)性，還需要遵循法治原則。法治原則是要求國家權(quán)力受到法律的規(guī)制，國家公權(quán)力行使必須以法律為依據(jù)。法治國原則不但包括形式意義上的法治，更包含實(shí)質(zhì)意義上的法治實(shí)現(xiàn)。所以，法治的意義應(yīng)指國家所有權(quán)力表現(xiàn)必須根據(jù)法律，使人民可預(yù)測（形式意義上的法治），且該法律內(nèi)容必須為實(shí)現(xiàn)正義的目的（實(shí)質(zhì)意義上的法治）。

形式上的意義上法治國家原則要求國家所有權(quán)力的表現(xiàn)必須根據(jù)法律，法律必須依憲法所規(guī)定的程序制定，行政與司法同受法律的拘束，其核心要素是依法行政原則。依法行政原則主要是國家立法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的基本原則，而源于此原則的“法律優(yōu)位原則”與“法律保留原則”則是對于行政主體執(zhí)行行政任務(wù)的控制手段。

從形式意義上法治國家視角檢視行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托私人的法治要求，應(yīng)該分兩種情況考慮。其一，行政任務(wù)委托于私人，可能涉及公權(quán)力的行使。私人經(jīng)授權(quán)以自己名義行使公權(quán)力的方式完成行政任務(wù)，具有間接行政的特性，為實(shí)質(zhì)的行政主體。那么，公權(quán)力授予私人行使須受到法治國家原則具體內(nèi)容的拘束，以防止人民權(quán)利被不當(dāng)干預(yù)或限制。再者，依據(jù)法治國家原則對行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定的要求，可衍生出“權(quán)限不可任意變更原則”，行政機(jī)關(guān)在未有法律的授權(quán)情況下，無法任意變更其法定權(quán)限，無權(quán)將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移于私人。故無法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不可將公權(quán)力委托民間私人辦理，否則即違背依法行政的職權(quán)法定原則。其二，行政任務(wù)委托于私人，不涉及公權(quán)力的行使。不涉及公權(quán)力的行政事務(wù)，若法律未有禁止委托的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)是否可以將行政任務(wù)委托私人辦理，并不受法律保留原則的拘束，值得探討。一般來說，不涉及公權(quán)力行使的，行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)可以委托私人，不受依法行政的法律保留原則的拘束。但在不涉及公權(quán)力行使之行政任務(wù)委托中，若是該行政事務(wù)具有獨(dú)占或寡占之性質(zhì)，或是如公共設(shè)施的公辦民營，因涉及市場競爭機(jī)制之限制且此種事業(yè)涉及重大之公共利益，或是公有財(cái)產(chǎn)設(shè)備之提供私人使用可能造成之利益輸送等弊端，故該等事務(wù)之委托仍以有法律保留原則之適用為當(dāng)。①同前注①，許宗力文，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編書，第586-587頁。

私人參與廢舊家電回收處理屬于行政機(jī)關(guān)委托私人執(zhí)行行政任務(wù)，不涉及行政機(jī)關(guān)委托私人行使公權(quán)力，也不具有獨(dú)占或寡占的性質(zhì)等特點(diǎn)。因此，行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)可以委托私人，不受依法行政的法律保留原則的拘束，行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)委托私人參與廢舊家電回收處理在形式意義上符合依法行政原則。

除須以形式意義上的法治國原則的依法行政要素檢視私人參與廢舊家電回收處理的行政任務(wù)外，廢舊家電回收處理的行政任務(wù)委托私人承擔(dān)也要符合實(shí)質(zhì)意義上的法治國原則。就廢舊家電回收處理的行政任務(wù)委托私人承擔(dān)而言，應(yīng)該符合實(shí)質(zhì)意義上的法治國原則的下列三項(xiàng)子原則的具體要求。

第一，公私部門間權(quán)限與責(zé)任分明的要求。

實(shí)質(zhì)法治國原則要求行政行為理性，具有可預(yù)見性、可控制性與可審查性等特點(diǎn)。而為達(dá)成實(shí)質(zhì)法治國的目標(biāo)，要求行政機(jī)關(guān)的權(quán)限必須清楚界定，責(zé)任明確，使人們對行政行為具有可預(yù)見性。行政任務(wù)委托私人承擔(dān)，實(shí)則是行政機(jī)關(guān)將其承擔(dān)的行政任務(wù)轉(zhuǎn)移到私人部門，但行政機(jī)關(guān)不能因此推諉責(zé)任，必須通過行政契約明確界定行政機(jī)關(guān)和私人之間的權(quán)利、義務(wù)以及糾紛解決機(jī)制。

因此，行政機(jī)關(guān)委托私人參與廢舊家電回收處理，按照實(shí)質(zhì)意義上的法治原則應(yīng)公開其與私部門簽訂的契約，使人們得以預(yù)見私部門執(zhí)行任務(wù)時可能產(chǎn)生影響的情形。公私部門之間訂立的契約必須明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的權(quán)限、職責(zé)以及私人的具體權(quán)利義務(wù)，藉此使公私部門的責(zé)任分配透明化，并使其行為具有可預(yù)見性，避免因私人實(shí)際參與行政任務(wù)的執(zhí)行，未能清楚劃定公私部門的權(quán)限分配，而影響人們對有關(guān)行政行為的可預(yù)見性，同時避免混淆公私部門間的責(zé)任分配。

第二，確保委托私人執(zhí)行廢舊家電回收處理行政任務(wù)的中立性。

為使國家行使公權(quán)力的決定能夠以客觀、理性的方式作成，藉此防止統(tǒng)治者的恣意，確保法安定性與形成社會正義、保障人民權(quán)利的法治國實(shí)質(zhì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)必須保持中立，保證其做出決定時能客觀、公平地考量所有相關(guān)的利益。因?yàn)樾姓蝿?wù)委托于私人承擔(dān)時，傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)與公民之間的雙面關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)、私人和公民的三方關(guān)系，立法者制定規(guī)范時必須注意公益與私益間、不同私益間的利益調(diào)和。國家選擇私人伙伴時，應(yīng)設(shè)計(jì)公開、中立之程序，以適度保障競爭，并設(shè)計(jì)保障消費(fèi)者或使用者之機(jī)制，縮短消費(fèi)者與履行任務(wù)私人間信息或地位上之不平等。②陸閔清：《國家擔(dān)保責(zé)任于長期照護(hù)之實(shí)現(xiàn)》，臺北大學(xué)2006年博士論文，第90頁。

行政機(jī)關(guān)必須從多數(shù)私人中選擇與其合作承擔(dān)廢舊家電回收處理者，就此，法治國原則要求行政機(jī)關(guān)必須客觀、公平并有效地考量所有相關(guān)的利益。行政機(jī)關(guān)應(yīng)建構(gòu)一套選擇受托人的法律制度，并使其保證被選出的受托人依其專業(yè)與資格足以合法地承擔(dān)廢舊家電回收處理的行政任務(wù)。此外，行政機(jī)關(guān)與私人合作履行任務(wù)分擔(dān)責(zé)任時，除以選擇受托人的方式來達(dá)成此目的外，為能確實(shí)有效地促使私人廢舊家電回收處理行為趨向于公益的要求，中立性的確保必須在其他制度的設(shè)計(jì)上加以落實(shí)。例如在公私部門簽訂合作契約時，應(yīng)該明確規(guī)定受托人履行任務(wù)的方式及其要件，以及構(gòu)建其他確保中立性的制度設(shè)計(jì)（例如利益回避的條款）。

第三，有實(shí)效的權(quán)利救濟(jì)管道。

權(quán)利救濟(jì)管道主要是通過法院的訴訟救濟(jì)。實(shí)質(zhì)法治國要求國家必須保障公民的權(quán)利，在公民的權(quán)利遭受到侵害時，國家應(yīng)提供權(quán)利救濟(jì)管道。假使只在實(shí)體法上規(guī)定公民有一定的權(quán)利，卻不能提供貫徹此等權(quán)利的機(jī)會，尤其當(dāng)公民的權(quán)利受到侵害而不能提供其排除侵害的救濟(jì)管道時，實(shí)體法上的權(quán)利保障將喪失其價值，特別是考慮到救濟(jì)管道為國家所獨(dú)占時更是如此。訴訟制度的形成屬于立法者的任務(wù)，就此，其擁有廣泛的形成空間。然而，并非立法者所形成的任何一種訴訟制度皆能滿足法治國的要求。有效的權(quán)利保障應(yīng)包括兩個面向。首先，公民權(quán)利受到侵害時，應(yīng)保障其尋求法院救濟(jì)的可能性。其次，該訴訟制度應(yīng)確保能進(jìn)行有效的法院審查。有效的權(quán)利保障要求，在形塑私人參與廢舊家電回收處理行政任務(wù)委托私人的法制時，實(shí)質(zhì)法治國家原則禁止行政機(jī)關(guān)通過轉(zhuǎn)移行政任務(wù)來降低公民權(quán)利保障的可能性。因此，私人參與廢舊家電回收處理執(zhí)行行政任務(wù)侵害公民的權(quán)利時，國家必須提供有效救濟(jì)其權(quán)利的訴訟制度，確保法院對爭議客體的事實(shí)確定或法律評價享有廣泛的審查權(quán)限，始能符合法治國原則保障公民權(quán)利的要求。

五、余 論

開放和吸收私人參與廢舊家電的回收處理的實(shí)質(zhì)是公私合作，即行政機(jī)關(guān)利用私人的資本、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢通過公私合作完成行政任務(wù)，以減輕行政機(jī)關(guān)的人力、財(cái)力負(fù)擔(dān)。開放和吸收私人參與行政任務(wù)執(zhí)行、承擔(dān)部分公共職能，契合了公共行政改革的時代浪潮，適應(yīng)了現(xiàn)代給付行政的發(fā)展需要。尤其是正處在社會轉(zhuǎn)型期的我國，黨的十八大提出要進(jìn)一步深化行政改革和簡政放權(quán)，促使政府公共職能轉(zhuǎn)變，行政任務(wù)執(zhí)行的手段不斷創(chuàng)新和日趨多樣化，開放和吸收私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行逐漸成為一種常態(tài)。

然而，在法治理論下，開放和吸收私人參與執(zhí)行行政任務(wù)需要尋求法理上正當(dāng)性的支撐，要經(jīng)得起民主原則、社會國原則和基本權(quán)利保護(hù)原則的檢驗(yàn)。在法治實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)賦予私人參與執(zhí)行行政任務(wù)，亦要納入現(xiàn)代行政法治框架之下，通過行政法治厘清行政機(jī)關(guān)和私人之間的權(quán)限與責(zé)任。我國也應(yīng)以行政法律制度回應(yīng)私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)為契機(jī)，進(jìn)一步完善行政法治，建立公私合作的監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，避免行政機(jī)關(guān)推諉責(zé)任和公共利益受損，保護(hù)執(zhí)行行政任務(wù)的私人和相關(guān)第三人的合法權(quán)益。

（責(zé)任編輯：鄭 平）

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1005-9512（2014）08-0076-11

陳軍，韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系教育部人文社科基金青年項(xiàng)目“變化與回應(yīng)：公私合作的行政法研究”（項(xiàng)目編號：12Y JC820006）的階段性成果。