姚鶴徽

在商標法中，商標混淆侵權的判定標準主要是混淆可能性。一旦他人在其商品或服務上使用與商標權人商標相同或近似的標識，極有可能造成消費者發(fā)生混淆，使消費者存在混淆可能性，就構成商標侵權。在特定購物環(huán)境中，消費者是否會混淆，與消費者的注意程度密切相關。消費者注意程度，指消費者在購物中對商標及其相關對象所施加的注意力或辨別力。消費者注意程度的高低會影響到其是否發(fā)生混淆。如果消費者注意程度較低，購物中較為匆忙、隨意，其對標識就更容易發(fā)生混淆。反之，如果消費者注意程度較高，在購物中較為仔細認真，其就可能發(fā)現(xiàn)標識之間的不同，從而避免混淆。可見，消費者的注意程度會影響到消費者對商標來源的判斷，法院可以通過考察消費者的注意程度，判斷系爭商標是否會造成消費者混淆，從而判定商標侵權是否成立。

盡管消費者的注意程度與消費者混淆密切相關，是商標侵權判定的重要考量因素，但是學界還未能對消費者的注意程度進行深入研究，司法實踐中，法院對消費者注意程度在混淆可能性判定中的地位和運用也有著不同的見解。甚至有的法院在商標侵權判定中，會先判斷消費者混淆存在與否，再確定消費者的注意程度以自圓其說?！爱敺ㄔ赫J為侵權不成立時，法院會說購買者是合理謹慎的，而當法院認為侵權不成立時，又會認為購買者是容易上當受騙的”。①J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§ 23:92.這種做法顛倒了消費者注意程度與混淆可能性判定之間的關系，不利于發(fā)揮消費者注意程度在混淆侵權判定中的作用。碧畢教授對此也不無遺憾地承認：“商標法沒有關注消費者理論，尤其是消費者的注意程度?！雹贐arton Beebe, Search and Persuasron m Trademark Law.Michigan Law Review.Vol.103, Issue 8 (August 2005), pp.2025.

鑒于上述情況，本文擬以商標法反混淆理論為基礎，以消費者注意程度為研究對象，運用國外最新的認知心理學原理，對消費者注意程度的概念、判定標準及其在商標混淆侵權判定中的運用進行討論，以期助益于我國商標侵權判定的司法實踐，為我國商標法相關規(guī)則的完善提供參考。

一、消費者注意程度的觀點分歧

（一）消費者注意程度的重要性

在商標混淆侵權判定中，一般需要考察相關消費者是否存在混淆可能性。消費者是否存在混淆可能性，是消費者對商標的主觀認知狀態(tài)，與消費者在購物中所施加的注意程度密切相關。

消費者的注意程度，指消費者在購物中對商標及其相關對象所施加的注意力或辨別力。在購物之中，不同消費者的注意程度是不同的。如“謹慎小心的”、“小心的”、 “小心對比的”、“不注意的”、“匆忙的”、“沖動的”和“很容易被欺騙的”等。③J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:91.前三種描述表明消費者在購物中施加了較高的注意程度，對商標進行了仔細辨別。而后四種描述則表明消費者在購物時施加了較低的注意程度，沒有充分辨識商標。顯然，“消費者注意程度越高，他們就會越仔細地對待搜尋和購物決策?！雹蹷arton Beebe, An Empirical Study of theMultifactor Tests for Trademark Infringement.California Law Review, Vol.94, Issue 6 (December 2006), pp.1642.“通常來說，注意力越低，越容易混淆，反之亦然。”⑤Richard L.Kirkatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，New York：Practising Law Institute，2010，§6:2.如果消費者施加的注意程度較高，其就可能發(fā)現(xiàn)標識之間的差別，從而避免混淆。而如果消費者所施加的注意程度較低，則其可能就發(fā)現(xiàn)不了標識之間的差別，從而發(fā)生混淆。因此，消費者的注意程度直接影響到消費者是否會產生混淆。

在商標侵權判定中，考察消費者混淆可能性是否存在，主要看購物之中的相關消費者，在施加了合理謹慎的注意力的情況下是否存在混淆可能性。早在1878年McLean案中，美國聯(lián)邦最高法院就認為，混淆的判定就是看其他使用者的標識是否極有可能混淆施加了通常注意力的普通購買者。⑥McLean v.Fleming, 96 U.S.245, 24 L.Ed.828(1878).甚至有法院認為，“消費者具備較高的注意程度會超過其他所有因素，當消費者是職業(yè)的或具有高度注意力時，就會最終避免發(fā)生混淆的可能?！雹逿homas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal , Vol.57, Issue 3 (2008), pp.581.

（二）消費者注意程度的不同觀點

法院在實踐中用以判斷消費者注意程度的參照主體是“合理謹慎的消費者（reasonably prudent consumer）”。合理謹慎的消費者，是對與特定商標相關的、在購物中會施加通常的注意程度的消費者群體的概括。這種合理謹慎的程度是一般情況下購買特定商品的相關消費者通常會施加的注意程度。但實踐之中，不同人士對合理謹慎的消費者的界定五花八門?！盁o論是法院還是學者都沒有認真地歸納出一個分析的框架，可以用以分析在一個具體的購買行為中什么樣的條件會影響到（消費者）的注意力。”⑧Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.575.有法院認為，通常的消費者是“無知的、不思考的和容易輕信的”或“匆忙的、不注意的和容易上當受騙的?！雹酕lorence Mfg.Co.v.J.C.Dowd & Co, 178 F.73,75(2d Cir.1910).有法院則認為，通常的消費者“既不是專家也不是傻瓜”，“而是對手中的商品缺乏特殊的鑒別能力，但是會以非專業(yè)人員的常識和判斷采取通常的措施。”⑩Umted States v.88 Cases, More or Less, Conta～nmg B～reley's Orange Beverage, 187 F 2d 967,971(3d Cir 1951).除此之外，還有法院將合理謹慎的消費者描述成“具備合理區(qū)分力的”、“合理注意程度的”、“并非粗心和愚蠢的”、“隨便的，有時不注意的”等。[11]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:92.在學術界，學者對于消費者在購物之中的注意程度也是莫衷一是。有人將商標法之中的消費者比喻為傻瓜，暗指其注意力低下，容易發(fā)生混淆。而也有觀點認為消費者并非傻瓜，相反消費者是自治的獨立主體，并不會那么簡單地就上當受騙。[12]Barton Beebe, Search and Persuasron m Trademark Law.Michigan Law Review, Vol.103, Issue 8 (August 2005), pp.2042.

不僅對合理謹慎的消費者有著不同理解，對何種注意程度的消費者發(fā)生的混淆才需要商標法介入，人們也存在分歧。有法院認為，專家或者“十分謹慎的購買者”的混淆明顯是侵權的，而僅僅是“漠不關心的或粗心的購買者”的混淆并不是侵權。[13]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:92.學者認為，消費者在購物中一般會施加充分的注意力，因而其發(fā)生混淆的可能比預想的要小。[14]Rochelle Cooper Dreyfuss, We Are Symbols and Inhabit Symbols, So Should We Be Paying Rent? Deconstructing the Lanham Act and Rrghts of Publicity.Columbia-VLA Journal of Law & the Arts, Vol.20, Issue 2 (1996), pp.154.漠不關心或粗心的消費者發(fā)生的混淆就并不重要。與此相反，有法院認為，法院不應當將混淆可能性的證明標準規(guī)定得太高，那些無知的、或者容易輕信的、沒經(jīng)驗的、易受騙的購買者所發(fā)生的混淆，同樣屬于混淆可能性的范圍。他人一旦造成這類消費者發(fā)生混淆，也同樣構成商標侵權。因為，“法律并不是為了保護專家，而是為了公眾，公眾中的大部分都是那些無知的、不思考的和容易輕信的人，這些人在做購物決定時并不會停下來去分析，而是受到（商品）外觀和通常印象的影響?！盵15]Florence Mfg.Co.v.J.C.Dowd & Co., 178 F.73(2d Cir.1910).

“盡管人們對合理謹慎的購買者有著截然不同的描述，沒有任何一方試圖為其觀點尋找經(jīng)過廣泛檢驗的理論或經(jīng)驗上的基礎。”[16]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.577.不同法院對消費者注意程度的不同理解，反應出司法實踐中寬嚴不一的司法政策和裁判尺度，給混淆可能性的判定增加了不確定性。

二、消費者注意程度的判定原理

實際上，簡單地將那些注意程度較低的，“不思考的”、“無知的”或“容易輕信的”消費者排除在商標反混淆保護的范圍之外，或者將所有注意程度各異的消費者都納入到反混淆保護的范圍之內的做法，均未能考慮到消費者在市場中的實際狀態(tài)。要正確地在混淆可能性的判定中適用消費者注意程度，需要明確“合理謹慎的消費者”的判定前提和判定原理。

（一）消費者注意程度的判定前提

商標法之所以要關注消費者注意程度，是因為消費者注意程度直接關系到消費者是否會發(fā)生混淆，而這又決定他人的行為是否構成商標侵權。但是，混淆可能性所指的混淆并非任何人發(fā)生的任何形態(tài)的混淆。在商標法中，混淆可能性所指的混淆僅僅是那些施加了合理謹慎注意力的消費者所發(fā)生的對商標來源或關聯(lián)關系做出錯誤判斷，進而影響其購物決策的混淆。作為調整市場行為的法律規(guī)則，商標法只能以通常的消費者群體為參照，看那些施加了通常的具有普遍性意義的注意力的消費者群體是否會發(fā)生混淆。只有施加了通常的合理的注意力的消費者，才最能代表特定商標相關消費者群體的認知狀況。而在市場之中，總會有一些對商標漠不關心或者智力低下、對商標的注意力極低的消費者。這些消費者很容易發(fā)生混淆。如果商標法將這類消費者的混淆都納入混淆侵權的規(guī)制范圍，那么任何廠商都很可能會被判定為混淆侵權，這顯然不利于市場自由競爭。因此，商標法不保護那些注意力極端低下，根本不關心自己所購商品的商標的消費者。這些消費者即便發(fā)生了混淆，也不屬于商標法保護的對象。

同樣，商標法也不會僅僅關注于具有高度注意力，對購買任何商品都進行詳細觀察對比或購買特定商品時具有高度鑒別能力的消費者。這些人即便不發(fā)生混淆，也并不意味著其他消費者能夠避免混淆。從這個意義上說，商標法所顧及的是一般消費者群體，而非保護個別或特定的消費者。據(jù)此，混淆可能性所指的混淆是一般的相關消費者群體在施加通常的注意力的情況下所發(fā)生的混淆，它既不能無限地擴大涵蓋范圍，將一切消費者所發(fā)生的混淆納入其范圍，也不能僅僅關注那些具有高度注意力和鑒別能力的消費者所發(fā)生的混淆。換言之，商標侵權的判定，需要關注的是相關消費者群體在施加通常的注意程度的情況下是否會發(fā)生混淆。這是我們正確理解消費者注意程度的前提。

（二）消費者注意程度的判定原則

由于商標法關注的是特定商標相關的一般消費者群體，消費者注意程度應是對特定商標相關消費者所施加的通常的、一般的注意力的抽象和概括。這種在相關消費者群體中具有代表性的注意程度才是所謂“合理謹慎的消費者”的注意程度。

“合理謹慎的消費者”，通常在司法之中為法院所引用，用以描述系爭案件中通常的消費者所施加的注意程度。這種注意程度是購買商品的普通消費者通常所能夠施加的注意程度。民法之中有所謂“理性人”或“善良家父”，指的是一般情況下普通人所應具有的注意、協(xié)助或照顧的程度。同樣，商標法中的合理謹慎的消費者也是對特定商標有關的消費者群體在購買該商品時注意力的概括。它并不代表專家高度的注意程度，也并不代表注意力極端低下的消費者的注意程度，而是相關消費者通常會施加的注意程度。因此，在判斷合理謹慎的消費者的注意程度時，裁判者要推測特定商標所標示的商品的相關消費者群體所一般可能施加的注意力，判斷其是否會發(fā)生混淆。

通常來說，那些價格低廉的、一次性使用或者會經(jīng)常替換的小商品，合理謹慎的消費者所施加的注意程度就會較低。這時大部分消費者可能都是“不思考的”、“無知的”或“容易輕信的”。在對混淆可能性進行判定時就要考慮到合理謹慎的消費者所施加的比較低的注意程度。而如果購買別墅、汽車等，由于這些商品價格較高，在生活中具有重要的地位，通常消費者會施加更高的注意程度，合理謹慎的消費者的注意程度就要提高。這時那些“不思考的”、“無知的”或“容易輕信的”的消費者，反而不屬于合理謹慎的消費者的范圍。“事實的發(fā)現(xiàn)者必須將自己放置于普通購買者的位置，而普通消費者的情況每個案件都會有所不同。”[17]Richard L.Kirkatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，New York：Practising Law Institute，2010，§6:2.

三、消費者注意程度的判定標準

（一）消費者注意程度的影響因素

既然合理謹慎的消費者是對特定商標有關的消費者群體注意力的抽象和概括，這就需要確定影響消費者注意程度的因素。

消費者作為理性人，會通過識別商標來購買自己中意的商品。消費者在購物過程中對商標的注意程度并非一成不變，而是受到各種因素的影響，時高時低。學者認為，“有充足的激勵（motivation）時，人們就會施加認知的努力。實際上，消費者是認知的吝嗇者，只有在有充足的激勵時，才會施加認知的努力?！盵18]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.586-587.因此，判斷消費者的注意程度，需要以具體案件為依據(jù)，看案件中是否存在影響消費者注意程度的因素。

在消費者注意程度的判定上，學者指出，對消費者注意程度起關鍵作用的是激勵和能力（ability），兩者缺一不可?！皩τ趥€體施加認知努力而言，激勵和能力都是必要非充分條件。如果缺乏激勵或者能力，個體在進行決策任務時將會施加較少的認知努力。”[19]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.587.

所謂激勵，是指是否有條件或因素來刺激、激發(fā)人們施加更高的注意程度。日常生活中人們在對事物進行認知時，往往只愿意做出通常的努力，只有在一定因素或條件的激勵下才愿意付出更多的注意力，做出更大的努力。識別商標也是如此。只有在一定條件或因素的激勵之下，消費者才可能對商標施加較高的注意程度。對消費者注意程度有直接影響的激勵因素可以分為卷入程度（level of involvement）和個人特質（intrapersonal traits）。[20]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.589.個人特質指某些人就喜歡比其他人思考的更多，這些人會從思考中獲得樂趣，愿意付出更多的注意力。[21]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.593.但是，這些樂于付出更多注意力的消費者并不在消費者群體中具有代表性，而與個人的性格和喜好有關。因此，個人特質并不應當作為合理謹慎的消費者注意程度的判定因素。實際上，激勵因素中最重要的是卷入程度。

消費者卷入程度，也稱為消費者認知卷入（cognition involvement），是20世紀60年代消費心理學家提出的心理學理論，它主要指消費者主觀上感受品牌、商品、消費過程或者消費環(huán)境與其自身的相關性。對于高卷入度（high involvement）的商品，消費者一般會施加更高的注意程度，主動了解該商品的性能、價格等。在購買時較為理性，會在審慎分析的基礎上作出決策。而對于低卷入度（low involvement）的商品，消費者追求認知成本的最小化，不會施加太多的注意力，往往根據(jù)自己對品牌直接的情感反應，在隨意、漫不經(jīng)心的狀態(tài)下完成消費?？梢?，關聯(lián)度越高，卷入程度越高，消費者的注意程度越高，關聯(lián)度越低，卷入程度越低，消費者的注意程度越低。

影響消費者卷入程度的因素包括：物理風險（physical risk）、經(jīng)濟風險（financial risk）、時間風險（time risk）和社會風險（social risk）。[22]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.592.物理風險，指商品關乎消費者的生命、安全、健康等，如藥品、醫(yī)療器械、救生設備等。經(jīng)濟風險，是指商品相對于消費者的收入來說價格較高，如價格較高的珠寶、名貴手表、汽車、住房。時間風險，是指商品需要使用很長時間，消費者一般不會在短期內替換，如需要長期使用的汽車、家用電器。社會風險，是指商品對于消費者的社交、人際關系至關重要，如送給重要人物的禮品。

對于具有物理、經(jīng)濟、時間和社會風險的高卷入度商品而言，往往價位較高，風險較大，或關乎消費者人生健康和切身利益，消費者在選購這些商品時會施加更高的注意力。這樣，消費者就可能避免混淆。而對于低卷入度商品，消費者在購買中較為匆忙、不會施加太高的注意力。在此情形下，消費者由于時間限制、信息局限、或者缺乏動機，往往有著較少的認知資源，主要依靠諸如情緒沖動（emotional impulse）的啟發(fā)法（heuristics）來作出購物決策。[23]Laura R.Bradford, Emotion, Dilution, and The Trademark Consumer.Berkeley Technology Law Journal, Vol.23, Issue 4 (Fall 2008), pp.1263-1264.這樣，由于注意程度較低，消費者就更可能會發(fā)生混淆?！叭绻唐繁容^貴，合理謹慎的購買者就不會隨意的購買，而只會在細心的考慮之后（購買）?！盵24]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:96.“一件商品的價值越大，一般消費者就會更為小心，購買汽車的消費者相比較購買一團麻線的消費者無疑會花更多的精力來考察不同的商品?！盵25]McGregor-Doniger, Inc.v.Drizzle, Inc., 599 F.2d 1126, 1137(2d Cir.1979).可見，對某一類商品進行具體分析，就能夠一定程度上判斷出購買該類商品的合理謹慎的消費者所施加的注意程度。

除了激勵之外，能力在消費者注意程度方面也占有重要地位。所謂能力，是指消費者在具備激勵因素的前提下是否有資源和條件實際地實施相應的注意力。[26]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.595.這里的能力包括是否有施展較高程度注意力的機會、環(huán)境、時間、精力等。例如，消費者即便在購買昂貴的商品時有提高注意力的激勵，但要實施相應的注意程度，還需要具備實施的條件。如果昂貴的商品是在一個環(huán)境嘈雜、秩序混淆的購物環(huán)境中售賣，則消費者即便有施加高度注意程度的激勵，也可能由于分心而沒有能力施加高度的注意力，從而更可能發(fā)生混淆。這就表明，對具體案件中消費者的注意程度進行判斷，不僅需要考察消費者是否具備實施某種注意程度的激勵因素，還要看消費者是否會受到客觀因素的制約，限制其注意力的實施。

（二）消費者注意程度的實際判定

從消費者認知的角度考慮，消費者注意程度的高低，可以從“激勵”和“能力”這兩大因素著手，考察消費者是否有實施某種注意程度的激勵和能力。

激勵和能力雖然都是消費者注意程度的決定因素，但其在消費者注意程度之中扮演著不同的角色。激勵這一因素更多的是看消費者是否會主觀上愿意施加更高的注意程度。而能力因素則是消費者在客觀上是否具備實施相應注意力的條件?；诖?，對消費者注意程度的判定，需要分別分析影響消費者認知的激勵因素和能力因素。

前面已述，就激勵而言，主要需要考慮物理風險、經(jīng)濟風險、時間風險和社會風險。當消費者意欲購買的商品具備風險，則消費者在主觀上就處于高卷入度狀態(tài)，為了避免風險，消費者就愿意施加高度的注意力，從而避免混淆。實踐之中，較為常見的激勵因素是經(jīng)濟風險。亦即，商品價格的高低會影響到消費者所愿意施加的注意程度?！胺ㄔ洪L久以來就認為，消費者的注意力受到價格的影響。”[27]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.603.“在購買昂貴的商品時，合理謹慎的消費者標準就上升為了‘有識別力的購買者（discriminating purchaser）’標準”。[28]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:96.實際上，正是因為商品的價格較貴，消費者需要承擔經(jīng)濟風險，注意程度才有了提升。這就為消費者避免混淆創(chuàng)造了條件。反之，“當商品的價格相對較低，符合沖動型購買時，混淆可能性的風險就增大了。”[29]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.603.“昂貴的商品（expensive goods）”包括高檔住房、昂貴的汽車、賽車、高檔地毯、電子檢測儀器等。[30]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:97.與之相反的低廉商品包括：面包、雜志、零食、廚房用具等。

盡管商品的價格是判斷消費者注意程度的重要指針，但商品的價格較高并不意味著消費者一定會施加較高的注意程度。首先，價格的高與低是相對的，還要看購買特定商品的消費者群體普遍的購買能力。有些商品雖然價格昂貴，但在一些高收入的消費者人群眼里，這些商品的價格可能并不高。這些高收入群體在購買這類商品時可能并不會施加較高的注意程度。因此，在判斷消費者施加的注意程度是否會受到商品價格的影響時，要參照相關消費者通常的收入水平。其次，在一些案件中，盡管商品的價格較高，消費者可能愿意施加較高的注意程度，但是由于客觀條件制約，消費者客觀上不具備施加較高注意程度的能力，在實際購物中只能施加較低的注意程度。例如，珠寶的電視或網(wǎng)上購物。本來珠寶是較貴重的商品，消費者一般愿意施加較高的注意力，但珠寶如果是通過電視或網(wǎng)上購物平臺進行銷售，消費者即便想施加較高的注意程度，也無法在做出購物決策前接觸到實物，對商標進行細致觀察和對比，這就很可能造成消費者最終的注意程度并不太高。第三，在有的案件中，盡管商品價格較低，消費者基于其他的風險，也可能施加較高的注意程度?！凹幢闵唐凡⒉话嘿F，法院有時也會依據(jù)特定購買者的特征，將合理謹慎的消費者的標準提高至有識別力的標準?！盵31]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:98.比如，消費者基于社交的考慮，需要送某些禮品給重要的客人，此時可能商品的價格較低，但消費者為了避免社會風險，在選購該種商品時也會更為謹慎。由此可見，在分析消費者注意程度時，需要綜合“激勵”和“能力”兩個因素進行判斷。

四、消費者注意程度的適用完善

（一）消費者注意程度在商標侵權判定中的地位

無疑，消費者的注意程度影響到消費者是否會發(fā)生混淆，但是，注意程度與混淆可能性之間并非存在必然的因果聯(lián)系。消費者是否存在混淆可能性是一個復雜的問題，商標的相似性、商品的類似性、商標的顯著性、消費者注意程度等都會對消費者的認知產生影響。在消費者混淆可能性的認定中，需要根據(jù)案件情況，在綜合考慮商標的顯著性、商品的關聯(lián)程度、標識本身在客觀上的近似性、是否有實際混淆的證據(jù)、銷售渠道以及所涉商品的功能、用途、價格、質量等多種因素，作出裁量。”[32]孔祥?。骸渡虡伺c反不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第295頁。

由此，在運用注意程度這一因素時，要結合其他因素對混淆可能性進行綜合判斷?！凹幢阆嚓P的購買者是由注意力較高的專家組成，也不必然表明‘專家’不會對相似的商標發(fā)生混淆?！盵33]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:103.美國Habitat Design Holdings案中，被告在家具和燈具上使用了原告在瓷器和玻璃器具上使用的商標。法院認為，由于被告銷售的家具和燈具較為昂貴，消費者會施加較高的注意程度，但是這一因素并不起到?jīng)Q定性的作用。因為兩者的標識是相同的，消費者即便有較高的注意程度，也極難區(qū)分不同的標識。[34]Habitat Design Holdings Ltd.v.Habitat, Inc., 436 F Supp 327, 332(S D N Y 1977).同樣，Kiki一案中，被告將與原告商標相同的標識使用在了女性緊身衣上，法院也認為，至少在原告和被告商標相同的情況下，消費者注意程度這一因素起的作用就會很小。[35]Kiki Undies Corp.v.Promenade Hosiery Mills, Inc., 411 F 2d 1097,1101(2d Cir 1969).

可見，消費者是否會發(fā)生混淆受到多種因素的影響，包括商標的相似性、商品的類似性、商標的顯著性等，而消費者注意程度僅僅是其中的因素之一。此一問題涉及到消費者注意程度在商標侵權判定中的具體運用，應在商標法之中予以明定。

（二）消費者注意程度的制度完善

我國《商標法》司法解釋——最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》實際上對侵權判定中的消費者注意程度有所涉及。該解釋第10條規(guī)定：“人民法院依據(jù)《商標法》第52條第1項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準?！庇捎谠谖覈虡朔ㄖ?，商標的相同或近似是認定商標侵權的重要因素，該條文實際上明確了法院在商標侵權的判定中要以相關公眾一般的注意力為標準，考查系爭消費者的注意程度。

司法實踐中，我國法院在商標侵權判定中對消費者注意程度也有所關注。深圳香榭里花園一案中，深圳某房地產公司在深圳開發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤，并注冊了香榭里商標。而上海某房地產公司在商業(yè)也開發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤。深圳公司認為上海公司侵犯了其商標權。法院認為，在不動產買賣中消費者的注意程度較高，會關注樓盤的品質、周邊環(huán)境、開發(fā)商等，而且商品房的銷售要簽訂書面合同。因此，消費者不會產生混淆。被告的行為不構成商標侵權。[36]參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2003）滬一中民五（知）初字第170號。關于該案也可參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第491頁。在南京利源“百家湖”一案中，被告金蘭灣公司使用了原告注冊的“百家湖”標識。法院也認為，商品的價值越高，消費者購買時就越謹慎，產生誤認的可能性就越小。相關公眾在選購商品房時更為謹慎。因此，金蘭灣公司為銷售商品房之需使用“百家湖”之地名，不會使相關公眾對該商品的來源產生混淆和誤認。其行為不構成商標侵權。[37]江蘇省高級人民法院［2002］蘇民三終字第056號民事判決書；江蘇省高級人民法院［2004］蘇民三再終字第001號民事判決書。關于該案也可參見孔祥俊：《商標與反不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第294頁。

盡管我國司法實踐中已經(jīng)對消費者注意程度有所關注，但我國《商標法》中卻并沒有規(guī)定消費者注意程度，這并不利于法院利用這一因素進行商標侵權判定。本文建議對此進行修訂，同時，在《商標法》司法解釋中明確影響消費者注意程度的因素，對消費者注意程度的判斷作出具體規(guī)定。

修法條文可規(guī)定為：除商標相似和商品類似外，在判定商標侵權時，可以參照商標的顯著性、實際混淆、被告的主觀意圖、消費者注意程度等?！渡虡朔ā匪痉ń忉屵€可對消費者注意程度進行具體規(guī)定：消費者注意程度，指消費者在購物中對商標及其相關對象所施加的注意力或辨別力。消費者注意程度的判定，需要考察商品的價格、使用壽命、對消費者健康和生命、社交的影響，以及消費者在客觀上是否有能力實施相應的注意力或辨別力。作出如上規(guī)定后，法官在進行商標侵權判定時，就能夠相對準確地對消費者注意程度進行判斷，有助于商標侵權的判定。

結 語

消費者是理解商標法的關鍵，混淆實際上表明的是消費者對特定商標的認知狀態(tài)。因此，消費者注意程度是判定消費者是否會發(fā)生混淆的重要因素。實際上，在對消費者注意程度進行判斷時，消費者認知心理理論將起到極大的作用。法院在司法實踐中要更多地關注消費者，可以參考消費者心理認知方面的“激勵”和“能力”兩大因素，去判斷特定案件中相關消費者所可能對商標施加的注意程度。