林 維

(中國青年政治學(xué)院，北京100089)

我國《刑事訴訟法》第275 條規(guī)定了未成年人犯罪記錄的封存制度，這一制度對于保護未成年人權(quán)益、促進未成年罪犯的復(fù)歸具有重要意義，但由于規(guī)定過于抽象，在實務(wù)的適用中仍有大量需要探討、解決的問題。這些問題中，有一些與檢察權(quán)的正當(dāng)運用具有緊密聯(lián)系，本文對此略加研究，以期對這一問題的解決有所裨益。

一、封存的對象:量刑記錄、有罪宣告抑或案件記錄

《刑事訴訟法》第275 條規(guī)定，犯罪的時候不滿18 周歲，被判處5 年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。單純就第275 條的措辭進行狹隘理解，封存對象顯然僅僅指被判處刑罰的未成年人的犯罪記錄。不過，對未成年人的社會復(fù)歸產(chǎn)生更多實際影響的是對未成年人的有罪宣告而非量刑記錄。考慮到這一點，就不得不認(rèn)為:如果被判處刑罰的犯罪記錄應(yīng)當(dāng)被封存，那么更輕的刑事責(zé)任追究方式如免除刑事處罰的犯罪記錄同樣應(yīng)當(dāng)被封存。因此，2012 年最高人民法院《關(guān)于適用＜刑事訴訟法＞的解釋》第490 條對《刑事訴訟法》第275 條做了擴大解釋，明確將免除刑事處罰的未成年人的犯罪記錄也列為封存對象。

不過，仍然存在較之審判機關(guān)定罪免刑更輕微的刑事責(zé)任追究方式。如《刑事訴訟法》第173 條第2 款規(guī)定的檢察機關(guān)的相對不起訴決定。因此，2012 年最高人民檢察院通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第507 條規(guī)定，人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人做出不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)記錄予以封存。2014 年修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第66 條同樣做了規(guī)定。但必須注意的是，不起訴決定還包括以下種類:《刑事訴訟法》第173 條第1 款規(guī)定的不起訴決定，第271 條、第273 條規(guī)定的附條件不起訴決定和不起訴決定，第171 條第4 款規(guī)定的不起訴決定。檢察機關(guān)的上述解釋使未成年人犯罪記錄封存制度實際在某種程度上擴大或轉(zhuǎn)變成為未年人案件記錄封存制度。不過這種范圍的擴大需要具體分析。有學(xué)者認(rèn)為，不能簡單地認(rèn)為未成年人輕罪記錄封存制度適用于被相對不起訴和被附條件不起訴的未成年人，但可參照這一制度予以封存［1］。實務(wù)上，在上述最高人民檢察院的規(guī)定出臺之前，上海等地的檢察機構(gòu)實際上也已試行對相對不起訴的未成年人犯罪記錄適用封存制度。

必須承認(rèn)的是，有關(guān)罪輕不起訴的記錄仍然說明未成年人實施了特定罪行，從保護未成年人成長的角度來看，將其封存確實符合這一制度的立法宗旨，因而應(yīng)當(dāng)予以贊同。這一結(jié)論同最高人民法院的上述擴張解釋具有同樣的旨趣。就此而言，最高人民法院解釋中封存對象的范圍仍然過分狹窄，應(yīng)當(dāng)予以繼續(xù)擴張?！缎淌略V訟法》第15 條所規(guī)定的6 種情形:如犯罪已過追訴期限等，均可能發(fā)生在審判程序之中，即使裁定終止審理而未做出有罪宣告，其大多數(shù)事由仍然主要建立在特定行為根本上已經(jīng)成立犯罪的前提之上，從而仍然可能對未成年人產(chǎn)生污名后果并阻礙其融入社會。因此，也應(yīng)當(dāng)將相關(guān)記錄予以封存。

但對于因證據(jù)不足而采取的所謂罪疑不起訴以及對那些明確結(jié)論認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的絕對不起訴案件，是否也實行記錄封存?理論上，對未成年人做出無罪宣告，無論是因為證據(jù)不足還是不成立犯罪，在規(guī)范上對于未成年人的名譽和形象具有積極正面的作用，未成年人及其親屬完全可以以此向社會尤其是自己所處的環(huán)境宣布這一結(jié)論，從而鼓勵未成年人的社會復(fù)歸。就此而言，記錄的封存反而妨礙了無罪宣告這一功能的發(fā)揮，因此應(yīng)當(dāng)予以公開。但是必須承認(rèn)的是，社會公眾的非規(guī)范性評價并不總是和司法機關(guān)的規(guī)范評價保持一致。由于社會公眾對行為人犯罪事實的知悉以及社會上普遍存在著對犯罪人的敵視，導(dǎo)致在規(guī)范性評價之外還存在著另一種形式的評價即非規(guī)范性評價。此種社會公眾自行進行的非規(guī)范性評價，體現(xiàn)為社會公眾對犯罪人的排斥、避而遠(yuǎn)之等，在理論上被總結(jié)為“標(biāo)簽效應(yīng)”等［2］。而在無罪推定觀念尚未完全建立、很多公眾仍然對有罪推定原則進行默認(rèn)的背景下，這種非規(guī)范性評價甚至?xí)把昙啊彼羞M入刑事司法程序的未成年人，即使他被做出無罪宣告，公眾仍然懷疑他可能犯罪而在有意無意之間對其進行排斥，這就是訴訟程序獨立具有的污名后果?？紤]到這一點，在此情況下的記錄封存當(dāng)然具有與犯罪記錄封存一致的積極效果。因此，必須在無罪宣告的正面效果和負(fù)面效果之間進行平衡考慮，然后決定是否封存。

關(guān)鍵的問題其實在于做出這一決定的主體。理論上，決定的最佳主體應(yīng)當(dāng)是利益的相關(guān)方，在此類情形中，未成年被告人及其監(jiān)護人等對自己所處的環(huán)境具有最貼切的認(rèn)知，對自己的命運具有最深刻的關(guān)切。因此，充分發(fā)揮其自我決定權(quán)，能夠最大限度地實現(xiàn)這一制度的設(shè)計理念。而最高人民檢察院的上述解釋毫不遲疑地將自己作為決定主體，對相關(guān)紀(jì)錄一律封存，這一包辦做法可能反而導(dǎo)致未成年人身邊的社會公眾知道該未成年人進入了刑事訴訟程序，卻不知道其最終結(jié)論，因而完全混淆基于不同原因而導(dǎo)致的記錄封存，從而惡化對實際被宣告無罪的未成年人的評價，最終可能導(dǎo)致在具體個案中完全違背了這一制度的初衷。

不過，在這個問題上，我們完全可以走得更遠(yuǎn):如果檢察機關(guān)絕對不起訴的案件記錄應(yīng)當(dāng)予以封存，那么人民法院無罪宣告的未成年人的案件記錄是否也需要封存?同樣考慮到無罪宣告的雙面效應(yīng)，如果未成年被告人選擇對自己的訴訟記錄予以封存，從制度安排角度來看，人民法院沒有理由堅持公開相關(guān)記錄，而這就意味著，《刑事訴訟法》第275 條雖然僅規(guī)定了量刑記錄的封存，但應(yīng)當(dāng)包括有罪宣告記錄的封存。而在實際的解釋和操作中，根據(jù)立法初衷，它又最終被解釋為或者轉(zhuǎn)化成刑事訴訟案件記錄的封存。有的學(xué)者認(rèn)為，既要適當(dāng)擴張未成年人犯罪記錄封存的保護圈，又不損傷程序法定原則，是司法改革中可以繼續(xù)探索的問題［3］。實際上，探討的內(nèi)容可以包括對所有未成年人的違法記錄予以封存的問題。

二、封存解除的條件:解除時間的限制

刑事訴訟法并沒有規(guī)定犯罪記錄封存的解除，但是現(xiàn)實中確實存在未成年罪犯又犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪時原有封存的犯罪記錄如何處理的難題?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第506 條規(guī)定，被封存記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行5 年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)對其犯罪記錄解除封存。2012 年公安部發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第320 條第3 款同樣規(guī)定，被封存記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，合并被判處5 年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)對其犯罪記錄解除封存?！度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第65 條規(guī)定除上述情形外，未成年人實施新罪，且新罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行5 年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)解除其封存的犯罪記錄。不過這些規(guī)定遠(yuǎn)未解決相關(guān)問題，事實上，這些規(guī)定本身的措辭同樣語焉不詳，因而提出了更為復(fù)雜微妙的問題。簡單而言，對這些規(guī)定，應(yīng)當(dāng)做如下限制解釋。

第一，所謂被決定執(zhí)行5 年有期徒刑以上刑罰，不應(yīng)包括5 年有期徒刑。雖然按照《刑法》第99 條規(guī)定，所謂以上、以下均包括本數(shù)，不過按照《刑事訴訟法》第275 條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)封存的犯罪記錄本來就包括了5 年有期徒刑在內(nèi)。因此，上述最高人民檢察院和公安部的有關(guān)措辭確屬不嚴(yán)謹(jǐn)，改為“超過5 年有期徒刑”可能更恰當(dāng)。

第二，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間可以是在罪犯仍屬于未成年人期間，也可以是在罪犯已經(jīng)成年之后，但是必須發(fā)生在前罪判決宣告之后，刑罰執(zhí)行完畢以前，因為只有在這個時間段中發(fā)現(xiàn)漏罪才可能適用數(shù)罪并罰。之所以在成年之后發(fā)現(xiàn)未成年時所犯的漏罪，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行超過5年有期徒刑時仍然要解除封存，原因在于:發(fā)現(xiàn)漏罪說明當(dāng)時據(jù)以做出封存決定的前提需要重新考慮。因此和發(fā)現(xiàn)時罪犯是否屬于未成年人沒有關(guān)聯(lián)。但是《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第65 條使用“對被封存犯罪記錄的未成年人，符合下列條件之一”這樣的措辭，似乎又在含混地表明漏罪發(fā)現(xiàn)之日甚至判決之日，被告人應(yīng)該仍屬于未成年人。究竟是何種立場，實際上無從得知。不過反之，雖然漏罪屬于前罪判決宣告之前所犯的罪，但在發(fā)現(xiàn)當(dāng)時若前罪所判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢因而并不屬于數(shù)罪并罰時，情形就稍微復(fù)雜一些。如果發(fā)現(xiàn)的漏罪被判處的刑罰也沒有超過5 年以上有期徒刑，那么無論漏罪發(fā)現(xiàn)當(dāng)時該罪犯是否成年，前罪已經(jīng)封存的犯罪記錄當(dāng)然不應(yīng)解除。在此場合，需要考慮的恰恰是，由于前罪和漏罪均是其在不滿18 周歲時所實施，且均未超過5 年有期徒刑，所有犯罪記錄均應(yīng)予以封存。與漏罪在刑罰執(zhí)行完畢之前被發(fā)現(xiàn)因而數(shù)罪并罰的前述場合相比，在犯罪記錄封存問題上，一般情況下后述情形顯然對罪犯更為有利，而這正凸顯了最高人民檢察院上述規(guī)定的不合理性。

更進一步來看，最高人民檢察院的上述規(guī)定僅僅強調(diào)了數(shù)罪并罰場合的漏罪情形予以解除封存的條件，但是忽略了在前罪刑罰執(zhí)行完畢之后，該罪犯已經(jīng)成年，被發(fā)現(xiàn)在未成年期間所犯的漏罪，又被獨立判處超過5 年有期徒刑以上刑罰時，盡管該記錄毋庸置疑不應(yīng)被封存，但是否應(yīng)當(dāng)一并解除前罪記錄封存的問題。這涉及犯罪記錄封存的核心問題，即犯罪記錄封存是區(qū)別個案的封存還是整體的封存，這一問題在成立再犯的未成年人中會頻繁發(fā)生。不過聯(lián)系下述情形，這一問題實際上也并非棘手。例如，未成年人被判處1 年有期徒刑(該犯罪記錄被封存)且執(zhí)行完畢后，在其仍屬于未成年人時又實施新罪，新罪被判處7 年有期徒刑，新罪的不應(yīng)封存與舊罪的封存并不矛盾。顯然，犯罪記錄封存所針對的僅僅是個案的記錄，而非針對未成年人的整體犯罪經(jīng)歷?！缎淌略V訟法》第275 條的用語顯然針對的也是相關(guān)個案的犯罪記錄。雖然最高人民法院的上述解釋第490 條的用語容易讓人誤解犯罪記錄封存所針對的是未成年人的整體犯罪經(jīng)歷，不過仍然可以看到，與漏罪在刑罰執(zhí)行完畢之前被發(fā)現(xiàn)因而數(shù)罪并罰的場合相比，在涉及犯罪記錄封存問題上，這樣一種結(jié)論又對罪犯更為有利。那么，我們是否允許這樣一種“不公平”的結(jié)論存在?必須要指出的是，上述的有利情形僅僅是一般性的分析，在同種漏罪的場合，則完全可能出現(xiàn)相反的對未成年罪犯不利的情形。因為這一問題同時涉及數(shù)罪并罰和犯罪記錄封存的問題。

第三，在罪犯又犯新罪的場合，情況變得更為微妙。在可以數(shù)罪并罰的期間即前罪判決宣告之后刑罰尚未執(zhí)行完畢之前，如果犯新罪時該罪犯仍未成年，且并罰后所判處刑罰超過5 年有期徒刑，按照上述最高人民檢察院的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)解除前罪記錄封存。但是，如果犯新罪時該罪犯已經(jīng)成年，即使并罰后所判處刑罰超過5 年有期徒刑，也不應(yīng)因為新罪和前罪并罰的因素而改變前罪記錄的封存。因此，應(yīng)當(dāng)對最高人民檢察院的上述規(guī)定做嚴(yán)格限制，即在又犯新罪而予以并罰的場合，對被封存的未成年人犯罪記錄解除封存的，其前提必須是新罪也發(fā)生在未成年階段。

三、封存解除的標(biāo)準(zhǔn):并罰的執(zhí)行刑抑或各罪的宣告刑

上述《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第65 條，實際上是認(rèn)為《刑事訴訟法》第275 條的規(guī)定以同一判決中并罰數(shù)罪的執(zhí)行刑為標(biāo)準(zhǔn)，如果認(rèn)為第275 條的規(guī)定是指各罪的宣告刑，那么就會得出完全相反的結(jié)論。事實上，基于最高人民檢察院的上述規(guī)定所提出的這一問題，涉及未成年人犯罪記錄封存制度中的根本性問題，這一制度在其所規(guī)定的數(shù)罪并罰情形下的適用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了目前該規(guī)定的范圍，由于篇幅限制，筆者對此擬在另文予以詳盡闡述。

不過，撇開上述規(guī)定在刑罰適用中可能引發(fā)的不合理結(jié)果不談，本文仍然可以在其性質(zhì)上做一個簡略的論述。2008 年12 月中共中央批轉(zhuǎn)的《中央政法委關(guān)于司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中要求“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。2009 年3 月，最高人民法院印發(fā)的《人民法院第三個五年改革綱要》同樣指出，要“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。2010 年8 月，中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組等聯(lián)合制定的《關(guān)于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》同樣要求“對違法和輕微犯罪的未成年人，有條件的地區(qū)可以試行行政處罰和輕罪記錄消滅制度”?；谶@一背景，2012 年3 月修訂的《刑事訴訟法》第275 條規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，而2012 年5月最高人民法院等公布的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》中又明確將該制度確定為未成年人輕罪犯罪記錄封存制度。根據(jù)上述多個文件的有關(guān)規(guī)定，《刑事訴訟法》第275 條針對的應(yīng)該理解為是輕罪，而非同一判決中數(shù)罪所判處的刑罰。而犯罪是否輕微應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個個罪獨立所判處的宣告刑來確定，不應(yīng)當(dāng)根據(jù)最終合并處罰后的執(zhí)行刑加以確定。因此，數(shù)個被判處5 年以下有期徒刑的輕罪，不能因為合并處罰后的執(zhí)行刑超過5 年有期徒刑，在性質(zhì)上轉(zhuǎn)變成為重罪而不能被封存犯罪記錄。同樣，《刑事訴訟法》第275 條所使用的“被判處”可以在多種意義上使用，但即便在刑法用語上，尤其在數(shù)罪并罰制度中，所謂被判處的刑罰均是指每個個罪的宣告刑，而與并罰后“決定執(zhí)行的刑罰”相區(qū)分。宣告刑或者“被判處的刑罰”和執(zhí)行刑的區(qū)分，在《刑法》第69、70、71 條中是顯而易見的。就此而言，最高人民檢察院有關(guān)犯罪記錄封存解除的規(guī)定既不符合刑事訴訟法的立法宗旨，也不符合刑法用語習(xí)慣，更違背了對未成年罪犯的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，因此應(yīng)當(dāng)予以廢止。

四、封存解除的主體:人民法院抑或人民檢察院?

如前所述，刑事訴訟法本身及最高人民法院的有關(guān)解釋并未規(guī)定犯罪記錄封存解除事宜，在此情況下，最高人民檢察院獨立就此做出規(guī)定，似乎并無不妥。不過，就刑事訴訟法的規(guī)定而言，無論在實務(wù)界還是理論上，都認(rèn)為人民法院在犯罪記錄封存制度適用中居于中心地位。公安部和最高人民檢察院的規(guī)定都要求未成年人犯罪記錄的封存應(yīng)當(dāng)依照人民法院已經(jīng)生效的判決書。如《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第320 條第1 款以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第503 條。這一理解要求犯罪記錄封存的啟動應(yīng)當(dāng)堅持法定標(biāo)準(zhǔn)，在記錄封存的解除上，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)堅持法定標(biāo)準(zhǔn)。按照現(xiàn)行的二元司法解釋體制，無論是最高人民法院還是最高人民檢察院，對于刑事法律都具有解釋的權(quán)力。但是由于在刑事訴訟中檢察領(lǐng)域具有自己的規(guī)律，因此這一問題的解決應(yīng)當(dāng)完全根據(jù)職權(quán)至上的原則，誰主管誰就有權(quán)進行解釋，當(dāng)然如果這一問題既涉及審判機構(gòu)又涉及檢察機構(gòu)，仍然應(yīng)當(dāng)堅持審判解釋優(yōu)先的原則［4］。

對于未成年人犯罪記錄封存這樣一個少年司法實務(wù)中極為重要的問題，尤其考慮到少年刑事案件在刑事案件中的比例，最高人民法院的解釋和規(guī)定幾乎與《刑事訴訟法》相同，并沒有太多超越性的細(xì)化規(guī)定。這樣一種現(xiàn)象也許說明了最高人民法院對這一制度適用的復(fù)雜性缺乏足夠的了解或毫無興趣，也許說明了最高人民法院對這一問題的謹(jǐn)慎和猶豫。事實上，最高人民檢察院和公安部將未成年人犯罪記錄的封存標(biāo)準(zhǔn)確定為數(shù)罪并罰的執(zhí)行刑，這一立場尤為可疑。在這一基本問題未能達(dá)成共識、最高人民法院尚未做出判斷和決定時(尤其是考慮到在封存解除中人民法院才是首當(dāng)其沖的主體)，最高人民檢察院和公安部即規(guī)定封存的解除，蘊含著將來和最高人民法院的解釋發(fā)生沖突的現(xiàn)實的可能性。而一旦發(fā)生這樣的沖突，被解除封存的未成年人的權(quán)利所受到的侵害則是巨大的。正是基于這樣的考慮，前述《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》指出，犯罪記錄制度的建立是一個系統(tǒng)工程，各有關(guān)部門要加強協(xié)調(diào)，互相配合，處理好在工作起步以及推進中可能遇到的各種問題。

［1］曾新華:《論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國新＜刑事訴訟法＞第275 條之理解與適用》，載《法學(xué)雜志》，2012年第6 期。

［2］于志剛:《“犯罪記錄”和“前科”混淆性認(rèn)識的批判性思考》，載《法學(xué)研究》，2010 年第3 期。

［3］劉清生:《規(guī)范與事實之間的沖突與彌合:未成年人犯罪記錄封存制度的未來走向》，載《中國刑事法雜志》，2012 年第6 期。

［4］林 維:《刑法解釋的權(quán)力分析》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社2006 年版，第406 頁。