朱凌珂

(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400715)*

宅基地使用權(quán)是指經(jīng)依法審批，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織分配給其成員用于建筑住宅及其他有關(guān)附屬物的、無使用期限限制的集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。①宅基地是農(nóng)用地②的組成部分，是基于農(nóng)民集體成員身分而享有的土地用益物權(quán)。在十八屆三中全會之前，全國部分地區(qū)已試行農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押試點工作，開展農(nóng)村宅基地抵押融資試點。學(xué)界對農(nóng)村宅基地市場化流轉(zhuǎn)的作法存在爭議，大致有市場化流轉(zhuǎn)說、禁止流轉(zhuǎn)說和限制流轉(zhuǎn)說之分。對農(nóng)村宅基地抵押的實踐作法，學(xué)界從不同學(xué)科視角，作出了概括和分析，大致存在三種類型：變更宅基地土地屬性，使其成為能為法律所接受的抵押承載模式；引入擔(dān)保機構(gòu)開展宅基地使用權(quán)抵押模式；在農(nóng)房上設(shè)定抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)時兼及宅基地使用權(quán)模式。[1]學(xué)界還分析了現(xiàn)行法律規(guī)范對農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押的限制，提出了擴(kuò)展流轉(zhuǎn)合法化空間的對策性措施。

十八屆三中全會頒行的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》,從賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利和擴(kuò)展農(nóng)村金融市場的雙重視角，倡導(dǎo)“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”。從黨的農(nóng)村政策和經(jīng)濟(jì)政策看，農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)獲得了政策性的支持和鼓勵。有學(xué)者對于這種流轉(zhuǎn)性政策在實踐中的風(fēng)險及其防范措施作出了論述。[2]本文從法律視角觀察宅基地使用權(quán)抵押試點工作的法律性質(zhì)，為未來宅基地抵押融資、增長農(nóng)民財產(chǎn)性收入，提出適合我國土地政策和農(nóng)民利益需求的途徑和措施。

一、農(nóng)村宅基地抵押試點運行機制的類型

農(nóng)民以戶為單位，以集體組織成員資格，取得宅基地共同所有權(quán)和單戶獨立使用權(quán)。該法律結(jié)構(gòu)以農(nóng)村村民宅基地的共同共有和區(qū)分性使用為邏輯基點，以合同契約機制為邏輯聯(lián)系紐帶，獨立于物權(quán)生效的登記程序，以物權(quán)合同的行政審核與審批為生效要件。但宅基地上之房屋及附屬構(gòu)建物成為農(nóng)民以家庭為單位所有的財產(chǎn)，農(nóng)民享有所有權(quán)的權(quán)能，具有占有、支配、處分、收益的權(quán)利。筆者通過考察發(fā)現(xiàn)，從物權(quán)保護(hù)和擔(dān)保法律制度視角分析，現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押試點實踐運作分別以財產(chǎn)流轉(zhuǎn)性收益和農(nóng)村金融市場擴(kuò)展為抵押主題，并存在農(nóng)民房屋所有權(quán)附屬宅基地使用權(quán)抵押的間接抵押和宅基地使用權(quán)直接抵押兩種模式，多種類型。

(一)農(nóng)民房屋財產(chǎn)流通抵押，附屬宅基地間接抵押模式

根據(jù)2005年我國東、中、西、東北部的戶均宅基地面積統(tǒng)計研究，寓于風(fēng)俗習(xí)慣和農(nóng)村住宅形式的地方性差別，我國農(nóng)村宅基地面積的總量達(dá)到了911.61萬hm2，戶均農(nóng)村宅基地面積達(dá)到了361.43m2。我國中部農(nóng)村宅基地的總量較大，占到全國的36.85%；東北地區(qū)和少數(shù)民族自治區(qū)的戶均農(nóng)村宅基地面積普遍較大，宅基地容積率較小；而東部和南部省分戶均農(nóng)村宅基地的面積普遍較小，宅基地容積率較高。[3]早在2005年，農(nóng)民以住房作抵押、宅基地附隨隱性抵押的方式實現(xiàn)宅基地使用權(quán)抵押。在農(nóng)房上設(shè)定抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)時兼及宅基地使用權(quán)。

從目前各地試點情況來看，遵循宅基地使用權(quán)抵押管理的規(guī)范性文件規(guī)定，采用較多的方式是以農(nóng)房作為抵押物向金融機構(gòu)申請貸款，在抵押人到期不能清償債務(wù)時，可就農(nóng)房連同宅基地使用權(quán)進(jìn)行折價、拍賣或變賣。為了緩解宅基地制度與抵押權(quán)實現(xiàn)制度之間的矛盾，試點地區(qū)要求房屋抵押后，必須有必要的住所。在成都市“兩權(quán)一房”抵押融資模式中，農(nóng)村房屋抵押融資的前提條件，是借款人要保證設(shè)定抵押的房屋依法償債后有適當(dāng)?shù)木幼鏊翼氄鞯盟谵r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的同意。

成都市將宅基地使用權(quán)變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)，再進(jìn)行抵押融資。成都市政府于2009年11月下發(fā)的《關(guān)于成都市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資總體方案及相關(guān)管理辦法的通知》規(guī)定，辦理土地性質(zhì)為宅基地的農(nóng)村房屋抵押時，應(yīng)將該宅基地使用權(quán)變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)，并承諾今后不再申請宅基地。農(nóng)村房屋憑取得的《集體土地使用證》和《房屋所有權(quán)證》，參照城市房屋抵押登記辦法，在所在地房屋登記機構(gòu)進(jìn)行登記。以房屋產(chǎn)權(quán)抵押貸款的，農(nóng)戶在抵押農(nóng)村房屋時，還必須承諾設(shè)定抵押的房屋在依法償債后有適當(dāng)?shù)木幼鏊⑶艺鞯盟谵r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織同意。③

安徽省農(nóng)民住房抵押貸款的目的是使農(nóng)民住房資產(chǎn)“資本化”，通過包括融資行為的資本運作，增加農(nóng)民固定資產(chǎn)的財產(chǎn)性收益。安徽省按照受讓對象的不同，抵押權(quán)分為兩種情況：如果是本村農(nóng)戶受讓住房，按照現(xiàn)行土地管理的相關(guān)法律，該住房及宅基地產(chǎn)權(quán)隨之轉(zhuǎn)移；如果是城市居民受讓該農(nóng)村住房，房屋所有權(quán)變更后，相應(yīng)的宅基地應(yīng)依法由集體所有變?yōu)閲宜?，由受讓人享有土地使用?quán)。[4]但是，在安徽省試點農(nóng)民住房抵押的行為中，沒有就抵押權(quán)實現(xiàn)后農(nóng)民的住房問題提出對策和必要的社會福利性救濟(jì)措施。

農(nóng)村房屋抵押涉及三層法律關(guān)系：首先，農(nóng)戶在集體土地所有權(quán)上取得宅基地使用權(quán)；其次，農(nóng)民在宅基地上建造房屋并取得房屋的所有權(quán)；最后，農(nóng)民以其房屋為債權(quán)設(shè)定抵押，若抵押實現(xiàn)則會發(fā)生房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的結(jié)果。[5]在該宅基地使用權(quán)抵押模式中，房屋所有權(quán)設(shè)定抵押，只有在抵押權(quán)實現(xiàn)過程中，才發(fā)生房屋占有宅基地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。在房屋所有權(quán)融資抵押模式中，由于受到“房地一體”的法律規(guī)范的強制性限制，無法在法律框架內(nèi)取得宅基地使用權(quán)合法化實踐認(rèn)可，因而實踐中，部分省市將宅基地使用權(quán)變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)。在農(nóng)村宅基地使用權(quán)性質(zhì)變更后，實際上已經(jīng)不屬于宅基地使用權(quán)的范疇，而是建設(shè)用地使用權(quán)的抵押。這從根本上沒有實現(xiàn)宅基地使用權(quán)抵押融資的政策目的。

(二)農(nóng)村宅基地使用權(quán)直接抵押模式

自2007年開始，從擴(kuò)大農(nóng)民財產(chǎn)資本化范圍的視角，采取宅基地使用權(quán)直接抵押貸款的方式，開始在全國各省、區(qū)普遍試行。試點地區(qū)操作方式的共性是，必須對宅基地予以登記，農(nóng)民取得《宅基地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》，中介機構(gòu)出具房屋和土地市場價值的評估報告，金融機構(gòu)發(fā)放貸款，抵押權(quán)實現(xiàn)方式為拍賣該幅宅基地。宅基地使用權(quán)抵押大致運用“信用+擔(dān)保(公司制或政府)+抵押物反擔(dān)?！蹦Ｊ健?/p>

福建省宅基地抵押貸款業(yè)務(wù)的主要模式有：“兩權(quán)”直接抵押貸款模式、擔(dān)保公司+“兩權(quán)”反擔(dān)保模式和共同擔(dān)保模式。在福建省試點宅基地抵押貸款融資程序中，要求抵押人按照農(nóng)村房屋的市場評估價值或抵押人與抵押權(quán)人共同認(rèn)可的宅基地市場價值，簽訂抵押合同和借貸合同，共同持有效材料到區(qū)政府房產(chǎn)登記機構(gòu)辦理抵押登記手續(xù)；在處置抵押物時，法院部門準(zhǔn)許予以依法公開拍賣處置，產(chǎn)權(quán)部門準(zhǔn)予產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。[6]

廣東省郁南縣宅基地抵押模式，支持“具有郁南戶籍、有信用、有一定資金、有規(guī)劃、有抵押物、信用良好的”農(nóng)戶新建、改建、擴(kuò)建自住房屋的宅基地抵押貸款。農(nóng)民申請抵押貸款時，所在村2/3以上的村民代表必須簽名證明，相關(guān)部門進(jìn)行審核后對抵押物進(jìn)行價值評估，郁南縣國鑫投資有限公司作為擔(dān)保方，承擔(dān)連帶清償責(zé)任。金融扶貧擔(dān)?；鹣驀喂境袚?dān)擔(dān)保責(zé)任。該模式中農(nóng)戶以宅基地使用權(quán)作為反擔(dān)保物，與政府扶貧基金共同承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任。

貴州省德江縣試點方式是，價格認(rèn)定中心(政府主辦)對農(nóng)戶貸款抵押物實施評估，由縣政府與貴州省農(nóng)村合作社簽訂銀政合作協(xié)議書，政府為農(nóng)戶從農(nóng)村合作社以宅基地抵押貸款作擔(dān)保。德江縣法院制定保護(hù)“三權(quán)”抵押貸款行為的司法意見，對抵押權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)時對抵押物的變賣、拍賣的“合法性”，提供司法保障。該試點縣要求，農(nóng)房抵押貸款中土地使用權(quán)的受讓人必須是當(dāng)?shù)乜h域范圍內(nèi)的農(nóng)民。廣東省梅州市成立政府授權(quán)的公司制征信中心，農(nóng)戶把宅基地抵押給該公司，再由該公司向銀行進(jìn)行擔(dān)保，農(nóng)戶取得貸款。梅州市宅基地抵押試點具有農(nóng)村金融改革創(chuàng)新綜合試驗區(qū)的特色，意在完善農(nóng)村金融要素市場，推動廣東農(nóng)村金融市場的完善。

重慶市政府組建興農(nóng)融資擔(dān)保公司，成立農(nóng)村“三權(quán)”抵押貸款風(fēng)險補償專項基金，試點農(nóng)村宅基地抵押貸款，逐漸放開宅基地等農(nóng)村建設(shè)用地抵押方面的政策限制。[7]

農(nóng)村宅基地使用權(quán)直接抵押融資模式的特點是，將宅基地使用權(quán)通過擔(dān)保中介(政府或公司)，為金融機構(gòu)貸款提供安全保障，同時，在實現(xiàn)抵押權(quán)時避免抵押權(quán)人直接處分抵押人的宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)作為反擔(dān)保物，由擔(dān)保中介采取措施，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。

二、農(nóng)村宅基地抵押擔(dān)保融資運行機制的法律風(fēng)險

農(nóng)村宅基地抵押融資制度的試點改革，對于中國農(nóng)民而言，是解決財產(chǎn)資本化的可能性途徑，也是新型擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)造性試驗。但是，必須正確運用法治思維和法治方式深化該項改革。法治思維在基本思路上與法律思維一致，是指根據(jù)法律的思考，因而法治思維是一種規(guī)范性思維，帶有強烈的規(guī)范性和程序性特點。[8]從法律視角觀察，我國農(nóng)村進(jìn)行的農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押融資試點面臨的法律風(fēng)險是顯而易見的。

本試驗結(jié)果表明，當(dāng)P20 2018款植保無人機飛行速度為3 m/s、高度為1.5 m(距植物冠層)、噴液量為15.0～22.5 L/hm2、草銨膦有效成分用量為750～1 500 g a.i./hm2時，藥劑處理區(qū)霧滴總沉積密度可達(dá)44.8～60.7個/cm2，在飛行邊界5.0 m處霧滴飄移量極少，上述處理對葉菜田常見雜草及葉菜殘茬具有優(yōu)良的防效，建議植株較大時使用高劑量處理。同等施藥劑量下，不同施藥方式及噴液量處理對雜草或葉菜殘茬的株防效和鮮質(zhì)量防效均無顯著性差異，P20 2018款植保無人機可用于葉菜田清園處理。

(一)農(nóng)村宅基地的用益物權(quán)的性質(zhì)

用益物權(quán)是為發(fā)揮物的使用價值而設(shè)定的一項財產(chǎn)權(quán)。用益物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種非專屬性，其取得方式多基于當(dāng)事人的法律行為，或為創(chuàng)設(shè)取得，或為轉(zhuǎn)移取得，兩者均屬繼受取得，亦有基于法律行為以外的事實而取得，如時效取得、法定地上權(quán)的發(fā)生等。[9]用益物權(quán)大多是以土地為標(biāo)的的不動產(chǎn)物權(quán)，地役權(quán)、地上權(quán)、用益權(quán)是用益物權(quán)的最基本形態(tài)。我國物權(quán)法規(guī)定的用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)、地役權(quán)，自然資源使用權(quán)屬于準(zhǔn)物權(quán)范疇，屬于未設(shè)定地上權(quán)的物權(quán)種類。根據(jù)物權(quán)的法定原則，其他種類的用益物權(quán)不屬于我國物權(quán)法調(diào)整的對象。農(nóng)村居民根據(jù)土地管理法的規(guī)定，取得宅基地使用權(quán)，是非法律行為取得的宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在地上構(gòu)建住宅用途的建筑物、為美化住宅而種植樹木、造林及其他附屬物，皆為法律所鼓勵。宅基地使用權(quán)人必須遵守物權(quán)法規(guī)定的用益物權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。

我國宅基地使用權(quán)屬于特殊的用益物權(quán)，主要表現(xiàn)為以下方面：

其一，宅基地是通過無償或支付少量費用的方式取得的，不具有市場性質(zhì)的對價。這是中國土地制度的重要組成部分，具有包含著社會福利及穩(wěn)定社會秩序的保障功能應(yīng)有的社會屬性。土地的社會價值在中國具有特殊意義。農(nóng)村土地不僅要養(yǎng)活中國人，而且為幾億農(nóng)民提供就業(yè)和生存的最低保障，其承載的社會價值很重。只要這種狀態(tài)沒有根本改變，土地的社會價值永遠(yuǎn)是第一位的。只有在確保土地社會價值不受影響的框架內(nèi)，土地的經(jīng)濟(jì)價值才是一個有意義的問題，在任何時候，都不能以犧牲土地社會價值作為提高土地經(jīng)濟(jì)價值的代價。[10]

其二是宅基地權(quán)利主體具有集體組織成員資格且以自然家庭戶為一宅取得的單位，非分戶個人不得取得宅基地使用權(quán)，非分戶個人對宅基地使用權(quán)具有家庭共同共有的性質(zhì)。

其三是宅基地使用權(quán)無期限限制。用益物權(quán)之存續(xù)期間，民法上并無限制。我國土地用益物權(quán)之建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)皆為有期限的用益物權(quán)，但宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)則為永久性權(quán)利，“宅基地上的建筑物或其他附屬物滅失的，則不影響宅基地使用權(quán)的效力，宅基地使用權(quán)人在宅基地上重新建造房屋”。[11]

其四是宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)具有特定的法律限制，讓與人與受讓人須是同一集體組織的成員，且符合取得宅基地使用權(quán)的其他主體資格，符合“保障農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)利”的政策的基本要求。

(二)農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押擔(dān)保的法律性質(zhì)

一物設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，須以該物具有市場對價的交換價值?，F(xiàn)行宅基地使用權(quán)抵押的試行辦法是以宅基地上的房屋所有權(quán)，以及宅基地使用權(quán)作為擔(dān)保抵押物或反擔(dān)保抵押物。就房屋顯性抵押而使得宅基地使用權(quán)隱形抵押的試點作法而言，現(xiàn)行法律并沒有禁止抵押宅基地之上的房屋，農(nóng)村宅基地上的房屋作為抵押物，從所有權(quán)權(quán)能方面看，是法律允許的。但是，因為房屋與土地具有不可分性，所以《擔(dān)保法》第34條規(guī)定：“抵押人所有的房屋和其他地上定著物可以抵押。”1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條、1995年《城市房地產(chǎn)管理法》第31條和《物權(quán)法》第182條明確規(guī)定了房地同時抵押。因而，在房屋抵押時，宅基地使用權(quán)必須同時抵押。在以抵押物變賣、拍賣等形式實現(xiàn)抵押權(quán)時，宅基地使用權(quán)必須一并轉(zhuǎn)讓。以房屋為抵押物而規(guī)避法律禁止的宅基地使用權(quán)抵押的作法，面臨法律困境。試點市縣在辦理抵押時不得不嚴(yán)格要求受讓人應(yīng)具有的主體資格，如浙江省天臺縣《農(nóng)村住房抵押貸款暫行辦法》第20條就規(guī)定，折價、拍賣、變賣抵押房屋的受讓人必須是符合受讓條件的農(nóng)村居民。

就以宅基地使用權(quán)作為擔(dān)保物或反擔(dān)保物而言，則明顯與現(xiàn)行法律相背離?！段餀?quán)法》禁止宅基地使用權(quán)抵押，其第184條規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得抵押，但法律規(guī)定可以抵押的除外。《擔(dān)保法》第37條也規(guī)定：“耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押?！?999年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。”最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15 條規(guī)定：承包方以其土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押或者抵償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。在實踐中出現(xiàn)農(nóng)村房屋或宅基地使用權(quán)作為抵押的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。成都市將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地使用權(quán)再行抵押的作法，規(guī)避了法律禁止的宅基地使用權(quán)抵押的行為，但是由于集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)化，使宅基地上的農(nóng)民住房的性質(zhì)也發(fā)生了變化，與《土地管理法》第63條規(guī)定的“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”的規(guī)定相矛盾，也可能會使失去宅基地的農(nóng)民必須重新申請宅基地。

(三)農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的法律困境

農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為抵押物，是保證抵押權(quán)實現(xiàn)的保證。部分試點市縣政府作為保證人，在抵押物抵押后，一并承擔(dān)保證責(zé)任。姑且不說政府作為市場貸款的保證人在法律上的疑問性，即使抵押物的轉(zhuǎn)讓，在法律上也受到很大限制，實際上成為不可能。1999年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！?004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》規(guī)定，“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”。2004年國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》規(guī)定，“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用權(quán)證”。《房屋登記辦法》第 87 條規(guī)定，“申請農(nóng)村村民住房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，受讓人不屬于房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，除法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外，房屋登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)不予辦理”。因此，房屋抵押權(quán)實現(xiàn)時的移轉(zhuǎn)登記只能發(fā)生于同村村民之間，不得允許城鎮(zhèn)居民購買該抵押房屋。這不僅限制了房屋抵押物的市場價值，而且當(dāng)已有一處住宅的本集體成員，在受讓抵押物后，只能得到房屋的所有權(quán)。

宅基地使用權(quán)抵押試點的部分市縣人民法院明確表示支持抵押權(quán)以變賣、拍賣房屋所有權(quán)或土地使用權(quán)為其實現(xiàn)方式。但是也有法院判決不支持宅基地使用權(quán)抵押物的轉(zhuǎn)讓，如福建省泉州市石獅農(nóng)商行曾發(fā)生兩筆判決，均為一審時依據(jù)泉州市地方規(guī)定判銀行勝訴，二審中級法院依據(jù)國家物權(quán)法及擔(dān)保法的規(guī)定，將房屋產(chǎn)權(quán)判給銀行，宅基地則不允許執(zhí)行。[6]成都農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)擔(dān)保公司工作人員認(rèn)為，“和其他的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)相比，宅基地使用權(quán)很敏感。一旦農(nóng)戶無法償債，農(nóng)村也無法像城市那樣有各種的租房體系保證”。[12]在完善農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資風(fēng)險分擔(dān)機制方面，成都市和各(區(qū))縣政府按一定比例出資設(shè)立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資風(fēng)險基金，用于收購抵債資產(chǎn)。由于銀行利率過高(2倍于其他種類貸款)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)前段金融產(chǎn)品難以覆蓋，造成抵押融資業(yè)務(wù)并不樂觀。[13]由于抵押權(quán)難以實現(xiàn)，抵押試點工作還需作法律和政策上的變革。

三、農(nóng)村宅基地抵押運行機制的合法化路徑選擇

立法者對農(nóng)村宅基地的強力保護(hù)意圖，基于宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基本生活保障和安身立命之本的考慮，但是，現(xiàn)行法律及國家有關(guān)農(nóng)村土地政策，也為試點的合法性留有修正的法律和政策空間。中央政府已推出相關(guān)政策(銀發(fā)〔2010〕198號、銀發(fā)[2012]158號、國辦發(fā)〔2013〕67號)，支持符合條件的銀行發(fā)行“三農(nóng)”專項金融債，鼓勵銀行業(yè)金融機構(gòu)擴(kuò)大宅基地使用權(quán)抵押貸款試點，支持農(nóng)民工返鄉(xiāng)就業(yè)創(chuàng)業(yè)和大學(xué)生“村官”創(chuàng)業(yè)富民。為了宅基地抵押融資試點工作取得制度績效，應(yīng)關(guān)注宅基地使用權(quán)抵押試點的合法化途徑，“依法、依規(guī)全面深化改革，任何突破現(xiàn)行法律的改革都要得到法律授權(quán)，這是新時期改革應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則”。[14]

學(xué)界對于宅基地使用權(quán)抵押融資的合法化路徑提出許多構(gòu)想。完全市場化的觀點是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)(即身分權(quán))要逐步與直接占有和利用集體土地相脫鉤，然后最終割斷集體成員與集體土地的直接聯(lián)系，使土地使用權(quán)社會化，使宅基地實現(xiàn)完全的市場配置。[15]在抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押人為了清償貸款，抵押權(quán)人——銀行可以要求貸款農(nóng)民所在的村集體經(jīng)濟(jì)組織以合理的價格回購所抵押的宅基地。[2]這種觀點對于宅基地使用權(quán)的社會福利性特征沒有充分考量。在以房屋所有權(quán)抵押融資時，為了解決房地一體產(chǎn)生的抵押權(quán)實現(xiàn)的難題，有學(xué)者提出構(gòu)建“新人舊地”的法律關(guān)系，即按照“房地分離”原則，當(dāng)農(nóng)村房屋抵押權(quán)實現(xiàn)時，宅基地上的房屋所有權(quán)或?qū)l(fā)生移轉(zhuǎn)歸他人所有，但具有身分性的宅基地使用權(quán)仍然保留在身為集體成員的農(nóng)戶手中。這種法律關(guān)系既不可以設(shè)定法定地役權(quán)制度，也不可以設(shè)定法定地上權(quán)制度，而是采取推定租賃合同制度。[5]在理論解釋方面，該思路意圖在維系宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與抵押人在轉(zhuǎn)讓房屋后仍然保障集體土地所有權(quán)之上用益物權(quán)的身分性和福利性之間的矛盾。但是，我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)的期限雖然是無期限的，卻是變動的，完全不同于我國臺灣地區(qū)和法國等土地私有化的土地制度。因而，“租賃思維”可能還需要斟酌。本文在汲取學(xué)界研究成果的基礎(chǔ)上，提出部分補充性觀點。

(一)宅基地使用權(quán)抵押制度的分類原則

農(nóng)村宅基地有四種類型：第一，完全居住型，即農(nóng)民家庭成員完全在農(nóng)村就業(yè)和居?。坏诙?，不完全居住型，這是指農(nóng)民家庭的部分成員在城市就業(yè)和居住，其他成員(主要是老人、婦女和兒童)仍然留居農(nóng)村，前者通常在節(jié)假日返村；第三，完全不居住型，即農(nóng)民家庭成員完全在城市就業(yè)和居?。坏谒?，租約型，主要是指農(nóng)村家庭有閑置房屋進(jìn)行出租。也存在一些中間形態(tài)的類型，比如完全不居住型的農(nóng)民家庭可能在一些時間返鄉(xiāng)居住，等等。[16]農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押試點應(yīng)根據(jù)不同的類型，采取不同的抵押模式。對于完全居住和不完全居住型，宅基地使用權(quán)作為抵押擔(dān)保和反擔(dān)保物時，宅基地上之房屋一并擔(dān)保，附帶以農(nóng)作物收益權(quán)作為抵押物。在試點推進(jìn)中，對于租約型和完全不居住型的房屋所有人，宅基地使用權(quán)與房屋所有權(quán)可以直接一并抵押。

試點的抵押登記作法與現(xiàn)行不動產(chǎn)登記法律存在矛盾，不僅影響抵押效力，也為實現(xiàn)抵押權(quán)設(shè)置了法律障礙。國務(wù)院規(guī)定，將分散在多個部門的不動產(chǎn)登記職責(zé)整合由一個部門承擔(dān)，由國土資源部負(fù)責(zé)指導(dǎo)監(jiān)督全國土地、房屋、草原、林地、海域等不動產(chǎn)統(tǒng)一登記職責(zé)，基本做到登記機構(gòu)、登記簿冊、登記依據(jù)和信息平臺“四統(tǒng)一”，縣級國有土地資源部門負(fù)責(zé)具體實施。為了解決抵押登記效力，試點市縣的抵押登記制度，應(yīng)按照縣級國土資源部門職責(zé)范圍，進(jìn)行登記。根據(jù)物權(quán)法的登記制度，在抵押時，試點縣市可以通過國土部門進(jìn)行預(yù)告登記。預(yù)告登記的期限可以突破物權(quán)法規(guī)定的期限，而適宜于擴(kuò)大到一年或二年時間界限。

(二)建立健全融資抵押物處置合法性機制

住房保障功能是宅基地的一種特性，不因宅基地利用形態(tài)的改變而改變，只是對不同的農(nóng)戶這種保障作用的強弱不同，因此宅基地住房保障功能的價值始終存在。宅基地作為生產(chǎn)要素的收益是宅基地的潛在價值，農(nóng)民可以對其進(jìn)行經(jīng)營流轉(zhuǎn)獲得收益，是宅基地資產(chǎn)價值的體現(xiàn)。農(nóng)村宅基地的住房保障功能等同于城鎮(zhèn)的最低住房保障政策，都是給居民提供一種基本的居住保障權(quán)。因此當(dāng)農(nóng)民退出宅基地后，應(yīng)該有能夠發(fā)揮相當(dāng)功能的補貼措施來保障農(nóng)民仍有房可居。[17]在實現(xiàn)抵押權(quán)時必須要保障農(nóng)民的居住權(quán)。在我國東南沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，農(nóng)村宅基地的“保障性住房”、“農(nóng)民安身立命之所”的地位不斷下降，宅基地的財產(chǎn)價值也將越來越明顯。中西部地區(qū)城鎮(zhèn)化水平較低，如果農(nóng)民轉(zhuǎn)讓了自己的宅基地，可能也沒有能力在城鎮(zhèn)購置新房，不能通過轉(zhuǎn)讓或出租而獲得很好的收益，很可能面臨無房可住的困難。農(nóng)民仍需依靠土地、依靠農(nóng)業(yè)、依靠宅基地來維持正常的生活水平。[18]

融資抵押物在處置前，必須進(jìn)行價值評估。試點市縣的抵押物評估機構(gòu)應(yīng)由政府部門改為社會評估機構(gòu)進(jìn)行評估。宅基地要素相對價格變化將長期決定宅基地制度創(chuàng)新的方向。因此，在進(jìn)行宅基地制度創(chuàng)新時必須考慮宅基地要素相對價格的變化趨勢，盡量讓宅基地抵押制度創(chuàng)新的路徑和方向與宅基地要素相對價格變化的趨勢相吻合，避免兩者的相互沖突和抵消。宅基地要素相對價格是指宅基地這一生產(chǎn)要素在農(nóng)民生產(chǎn)生活和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展中相對于勞動和資本等生產(chǎn)要素的獲取價格或難易程度，它實質(zhì)上反映了宅基地資源的相對稀缺程度。[19]宅基地抵押試點市縣都將宅基地抵押給國有金融機構(gòu)，特別是農(nóng)村金融機構(gòu)，無一例抵押給民間金融機構(gòu)。這使得抵押權(quán)主體具有壟斷性，抵押人在借貸合同中失去了平等的議價話語權(quán)。在“市場成為資源配置過程中起決定性作用”的改革語境中，政府強力推行宅基地抵押金融業(yè)務(wù)，促進(jìn)農(nóng)民資產(chǎn)增長的實驗，必須遵循市場規(guī)律，否則難以為繼。試點市縣適宜擴(kuò)展至國有商業(yè)銀行和民間商業(yè)金融機構(gòu)，以最大程度實現(xiàn)抵押物價值的市場化。

抵押物變賣、拍賣后，農(nóng)民不得申請宅基地使用權(quán)。對于有二處以上宅基地的農(nóng)民，不影響其居住，但對于只有一處住宅的宅基地的農(nóng)民，宅基地變賣后，其居住權(quán)受到致命影響。一碗泥巴一碗飯，應(yīng)考量失地農(nóng)民的居住權(quán)，以促進(jìn)社會弱勢群體的農(nóng)村家庭利益保障和福利增進(jìn)的正義。另一方面，抵押權(quán)人也必須實現(xiàn)抵押權(quán)。因此，抵押物變賣、拍賣時，應(yīng)允許居住在城鎮(zhèn)的居民④購買，并予以房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)變更性質(zhì)的預(yù)告登記，實現(xiàn)市場化的運作。

(三)宅基地使用權(quán)抵押權(quán)持續(xù)的期限

期權(quán)權(quán)益定價是現(xiàn)代金融理論的重要突破。期權(quán)定價被用于不可逆的實物投資決策，特別是不動產(chǎn)投資。農(nóng)村宅基地的資本化過程是現(xiàn)代農(nóng)村金融市場化的演進(jìn)過程，也是農(nóng)民對土地期權(quán)定價的資本化過程。在制度設(shè)計上，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)應(yīng)有權(quán)優(yōu)先受償?shù)盅赫嘏馁u所得，受償部分可成立救濟(jì)類的基金，作為失地農(nóng)民安置基金的重要來源，為解決失地農(nóng)民臨時住房問題提供相應(yīng)的支持。對于宅基地使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)之后應(yīng)當(dāng)持續(xù)的期限，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個最長期限，而不是使用權(quán)的完全無期限移轉(zhuǎn)。原因主要有：首先，一定區(qū)域內(nèi)的宅基地面積是有限的，如果集體組織外的成員永久地獲得了宅基地使用權(quán)，那么對于后來需要分得宅基地的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員是不利的；其次，城鎮(zhèn)建設(shè)用地有償取得之后都是有期限限制的，不是無期限的。而且我國現(xiàn)階段正在努力取消城鄉(xiāng)二元社會和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，逐漸消除城鄉(xiāng)差異。因此，以實現(xiàn)抵押權(quán)方式獲得的宅基地使用權(quán)也應(yīng)當(dāng)有期限的限制。筆者認(rèn)為，此期限可以與城市建設(shè)用地使用權(quán)的期限相同，以三十年為宜。

注釋：

①《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)：土地基本術(shù)語》(GB/T19231-2003)。

②農(nóng)用地是指用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、園地、林地、牧草地及其他為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的土地(GB/T19231-2003.4.2.2)。

③上海市行政法制研究所：政府法制參閱(專報)2009(140)。

④根據(jù)2014年7月30日國務(wù)院公布的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)戶籍制度改革的意見》，取消“農(nóng)業(yè)戶口”與“非農(nóng)業(yè)戶口”性質(zhì)的二元區(qū)分方法，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度，城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民統(tǒng)一登記為居民戶口。

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