□ 賀 贊（華南師范大學 法學院，廣東 廣州510006）

目前我國就業(yè)領域的性別歧視已經(jīng)引起了較多學者關注，但現(xiàn)有研究成果較少從實施效果的角度審視規(guī)則設計的合理性。我國現(xiàn)有法律對女性在職業(yè)領域的權利保障已有規(guī)定，但由于我們目前的制度要求雇主對女性員工的生育保障承擔較大成本，雇主為節(jié)約成本而“隱性歧視”女性員工的現(xiàn)象極為普遍；同時，現(xiàn)有規(guī)定過于原則，忽略了女性相對于男性而言額外負擔了絕大部分家庭責任、在勞動力市場與男性不平等競爭的事實，因此，我國女性就業(yè)層次仍然比較低。[1]本文在國內外現(xiàn)有研究基礎上，以法律文本為基礎，分析德國在就業(yè)領域的反性別歧視法律與實踐，提出：女性承擔主要家庭責任是兩性勞動權利的不平等的深層次原因。德國法在規(guī)則設計上以經(jīng)濟學、社會學效果為導向，將加諸于女性的家庭責任轉由社會共同分擔。本文試圖總結出德國法律中值得我國借鑒的經(jīng)驗和規(guī)則：規(guī)定懷孕育嬰責任社會化，同時政府適當介入“私領域”，引導男性承擔育嬰責任以實現(xiàn)女性職業(yè)與家庭責任的平衡，實現(xiàn)兩性勞動權利的實質平等。

一、德國就業(yè)性別平等立法的框架

（一）歐盟法層面

歐盟法包括歐盟條約（初級法）以及歐盟本身的立法（次級法），包括條例和指令等形式。在初級法層面，1957年的《羅馬條約》是歐盟各成員國關于兩性平等的最重要的條約，其中第119條針對勞動力市場存在大量性別工資歧視問題，制定了同工同酬原則；在次級法層面，涉及就業(yè)性別平等的指令主要有：1975年關于男女同工同酬的指令（75/117/EEC）；1976年關于在就業(yè)、職業(yè)培訓與晉升以及工作條件等方面貫徹男女同等待遇原則的指令（76/207/EEC）；1979年關于男女在社會保障方面同等待遇的指令（79/7/EEC）；1986年關于男女職業(yè)性社會保障同等待遇的指令（86/378/EEC）；1986年關于男女兩性在自謀職業(yè)中的同等待遇以及懷孕和哺乳期婦女同等保障的指令（86/613/EEC）；1992年關于懷孕女工、哺乳期女工的安全和健康、享有14周產(chǎn)假權的指令（92/85/EEC）；1996年關于父母假期的指令（第6/34/EC）；2002年關于在職業(yè)中的性別平等問題的指令（2002/73/EC）。[2]歐盟層面的指令需要各成員國轉化為國內法，如下文所述，德國國內有關性別就業(yè)平等的某些立法或法律修訂就是轉化歐盟指令的結果。

（二）憲法法層面

德國憲法《基本法》第3條及其解釋為就業(yè)性別平等提供了憲法依據(jù)?！痘痉ā返?條第1款規(guī)定：（1）所有人應在法律面前平等。（2）男女具有平等權利。國家應促進男女平等權的實際貫徹，并采取措施消除目前存在的歧視。（3）任何人都不得因其性別、出身、種族、語言、國籍、信仰、宗教或政治見解，而受到歧視或優(yōu)待。聯(lián)邦憲法法院在不同歷史階段對該條的解釋體現(xiàn)了德國歷史上不同階段的社會價值觀念。從1949年至1960年，聯(lián)邦憲法法院關注的是男女之間的生物性差異，將“法律面前人人平等”解釋為法律應當尊重兩性之間的自然差異，女性不應因性別差異而受到不平等待遇。[3]20世紀70年代和80年代早期，聯(lián)邦憲法法院判決開始強調性別平等，它在判決中指出，“女性作為家庭義務主要承擔者的角色徹底被改變了”。[4]在這個階段，德國取消了立法中的大量性別歧視性規(guī)定，為第三階段做好了準備。20世紀80年代至今，聯(lián)邦憲法法院開始強調男女之間的社會差異。例如，1992年，聯(lián)邦憲法法院判決：女性養(yǎng)育孩子而花費的時間應當被算作交納公共養(yǎng)老保險的年限。[5]而在此之前，只有受雇時間才能被算作交納公共養(yǎng)老保險的年限。據(jù)此，德國已經(jīng)開始將女性養(yǎng)育孩子視為與男性工作同等價值的勞動。[6]

（三）德國普通國內法層面

在德國普通國內法層面，各州都有平等待遇法，約束州政府與州雇員之間的關系。此外，各個部門法中還有以性別平等為目的的規(guī)定。其中，在勞動法領域，就業(yè)性別平等立法主要體現(xiàn)在《企業(yè)組織法》上，該法調整雇主與雇員的關系，適用于雇員超過5人的私營公司。依據(jù)該法，雇主與企業(yè)職工委員會有義務保證其雇員受到平等待遇；在民法領域，德國《民法典》第611條a款禁止在勞動力市場上基于性別的一切形式的不平等待遇（該條款在《平等待遇法》生效后失效）。

2006年以前，散見于上述各個部門法中的性別平等條款尚未規(guī)定系統(tǒng)的、有針對性的救濟制度，[7]但是，由于平等問題是一個橫向的、涉及各個部門的問題，因此，如果歐盟指令的轉化涉及各個不同的部門法，其立法步驟會變得非常復雜，而且也難以在不同的部門法中形成法律規(guī)范層面上的完整統(tǒng)一。

有鑒于此，2006年，德國把歐盟的所有平等指令[8]轉化為一部統(tǒng)一的《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbeh and lungsgesetz，AGG)。該法預防和取消基于種族、年齡、性別、性取向、殘疾、宗教或意識形態(tài)等各種原因的歧視，它側重于兩大領域：一是就業(yè)；二是民法領域的私人間的各種法律關系，包括與商品和服務的提供者或出租人等簽訂的合同。[9]

在涉及就業(yè)性別平等的部分，該法明確規(guī)定性別歧視包括了懷孕歧視，消除了理論和實務界對懷孕歧視是基于“身體狀況”而非基于“性別”的歧視的誤解。[10]第一部分“總則”第3條是對“直接歧視”的定義：基于第1條中的原因[11]而給予某人相對于同等條件下其他人較為不利的待遇，構成直接歧視。基于第2條第1款第1至第4項而給予懷孕或生產(chǎn)的女性相對不利的待遇，也構成基于性別原因的直接歧視?！翱倓t”第2條第1款規(guī)定歧視定義中所指“待遇”的范圍，包括：（1）受雇和自我雇傭的條件，包括挑選標準、招收條件；（2）雇傭條件和工作條件，包括薪酬、辭退原因，特別是在合同、集體合同以及實施、終止雇傭關系、升職中；（3）獲得各種類和各層次職業(yè)指導、職業(yè)培訓、高級職業(yè)培訓和再培訓，包括實際工作經(jīng)歷的機會；（4）參加任何勞動者或雇員組織或某一特定職業(yè)組織的資格，包括這些組織提供的任何利益。該法還規(guī)定了歧視的特征、受歧視人的權利、雇主實行保護措施的義務、損害賠償?shù)牧x務，并降低了受雇者的舉證責任。

二、積極的國家角色

（一）懷孕育嬰負擔由社會保險體系保證

懷孕育嬰作為最主要的家庭責任，長期以來是限制育齡女性進入勞動力市場的主要因素。德國政府將兒童保護視為重要的政策目標，而只有通過保護兒童照顧者權利才能更好地保障兒童權利。因此，德國法規(guī)定懷孕育嬰責任由全民共同承擔，這被視為關乎國家和民族前途命運的重要政策。

在1927年德國正式批準國際勞工組織《母性保護條約》之后，德國制定了《孕產(chǎn)期就業(yè)法》。[12]該法為生育前后的女性規(guī)定了詳盡的假期制度。德國通過為女性產(chǎn)假期間提供補貼以保證因懷孕或生育而無法正常工作的女性經(jīng)濟上的穩(wěn)定性。女性在生育后6周內有權獲得產(chǎn)期補貼，而承擔照顧義務的母親有權獲得8周的產(chǎn)期補貼。孕產(chǎn)期獲得的經(jīng)濟支持補償了女性因懷孕、生產(chǎn)無法正常工作而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，從而承認了女性的平等工作權。作為傳統(tǒng)上的福利大國，德國政府以社會保險體系來保證孕產(chǎn)期女性假期補貼的來源。[13]保險體系為產(chǎn)假期間女性提供了絕大部分的報酬，雇主僅需補充支付保險所支付的補貼不足原有收入的部分，而雇主支付的部分最終還通過聯(lián)邦稅收退回。因此，休假期間雇員也能獲得正常報酬，雇主實際上并不會因為雇傭女性員工而承受額外的成本。[14]對于承擔照顧孩子義務的母親所提供的經(jīng)濟支持更有其額外的政策考慮：立法者認為，為照顧孩子的母親所提供的補貼將為女性乃至兒童帶來利益，因為這些額外的財政資源將鼓勵職場母親親自照顧新生嬰兒，這將有利于兒童的心身發(fā)展，提高未來勞動力的素質。[15]

為加強對孕產(chǎn)期婦女的保護，德國法特別要求對懷孕和休產(chǎn)假（或父母假）婦女的解雇必須事先經(jīng)有關行政部門或法院批準（而對于普通的不公平解雇案件，并不要求事先的批準），要求雇主取得解雇許可將在一定程度上阻止雇主隨意解雇孕產(chǎn)期婦女。德國法還要求懷孕雇員辭職必須通知政府，確保禁止解雇孕產(chǎn)期婦女的固定被雇員非自愿辭職所規(guī)避。德國為懷孕或休產(chǎn)假(父母假)婦女不受解雇規(guī)定了一定的保護期，該保護期一直延續(xù)到法定產(chǎn)假結束之后8周（或整個父母假期間）。[16]

盡管德國法允許在特殊情況下解雇孕產(chǎn)期婦女（雇主停業(yè)或雇員嚴重疏忽），德國的社會保險體系仍然允許在這些特殊情況下被解雇的孕產(chǎn)期婦女補足雇主應繳納份額而獲得孕產(chǎn)期報酬（被解雇婦女本來會因為雇主未繳納社會保險份額而無法獲得這部分報酬）。[17]

另外一個典型的例子是1992年“女性養(yǎng)育孩子而花費的時間應當被算作交納公共養(yǎng)老保險的年限”的判決。而在此之前，只有受雇時間才能被算作交納公共養(yǎng)老保險的年限。[18]

（二）以福利政策引導男性分擔家庭責任

與工作和家庭相關的命題傳統(tǒng)上都以“公私兩分結構”為理論支持。該結構認為生活可以被劃分為“公私”兩大領域，“公”為工作/就業(yè)，“私”為家庭，“公領域”為男性主導，“私領域”為女性主導。James教授認為，這一分類僅是社會學和政治學意義上的，是可以被解構的。[19]依傳統(tǒng)的公私兩分結構，私領域的問題在法律規(guī)制范圍之外，國家介入此私領域是不合適的，家庭中角色分工僅僅是個人選擇的問題。[20]女性學者們則認為，兩大領域相互依賴而非對立分離。有酬勞動（公領域）實質上依賴于私領域中女性的貢獻，國家有義務協(xié)調和規(guī)范兩大領域之間的沖突。此外，女性目前承擔的主要工作實際上仍然是傳統(tǒng)兩分結構在勞動力市場的延伸，女性被認為更擅長于服務性的工作，而醫(yī)學、法律、政治和管理等職位則將女性排除在外。這也是勞動力市場上存在著行業(yè)與職位上的性別隔離的一個主要原因。[21]因此，打破兩性在公私領域的傳統(tǒng)分工，也是消除性別歧視的必由之路。

在上述理論研究的基礎之上，歐盟通過指令提出了一個全新命題，即促進家庭責任與職業(yè)發(fā)展間的協(xié)調（the reconciliation of family life and work）。1974年，歐共體在致力于婦女就業(yè)問題的社會行動計劃中，提出了首個全球性的社會政策和優(yōu)先處理的聲明，并促請“采取行動使男女在尋找工作、接受職業(yè)訓練、晉升和工作條件（包括工資）方面達至平等……確保每一個人的家庭責任與工作抱負能互相協(xié)調”。典型的協(xié)調性措施主要包括：規(guī)定合理的孕產(chǎn)及育嬰休假制度，以保證女性充分進入勞動力市場及男性承擔家庭角色；規(guī)定科學的工作時間制度，使雇員能兼顧工作與家庭；加強公共養(yǎng)育支持，例如增加公共育兒設施（德國每年將國民生產(chǎn)總值的8%用于公共育兒設施）。[22]為貫徹歐盟這一“協(xié)調”策略，德國修改了其部分立法：

首先，將母親孕、產(chǎn)假和母親單方的育嬰假制度改為母親孕、產(chǎn)假加父母雙方的育嬰假制度。母親的產(chǎn)假制度最初是為防止母親和嬰兒的身體因為女性參加工作而受損。在父母雙方的育嬰假制度中，立法不再將女性單純地定位為“母親”，而將其定位為“人”，不再僅僅關注其生理角色，而更多關注其社會角色，改變了將女性假定為撫養(yǎng)兒女唯一主體的傳統(tǒng)思維，使得女性的地位由“家庭義務的主要承擔者”轉化為“職業(yè)和家庭義務兼顧者”，保證了兩性在工作與家庭之間享受平等的機會。女性勞動權保護已不是一般的對就業(yè)權、生存權的維護，而是站在現(xiàn)代人本主義的高度，從社會性別的角度考慮婦女勞動就業(yè)權益的保障，以維護婦女享有平等社會地位和自我發(fā)展的權利。其立法立足點不在停留于保護母親和嬰兒的身體健康，更多地關注女性在工作與家庭責任及社會地位上與男性平等機會的保障。

其次，在育嬰假和補貼法中規(guī)定對雇員的補償以實際收入損失為基礎。而在此之前，法律規(guī)定對父母雙方的補貼一次只能由一方享受，并且補貼也并非以休假期間實際減少的收入為基礎計算。由于事實上存在的兩性間收入水平差距，男性往往出于整個家庭經(jīng)濟收入方面的考慮而放棄享受假期，大大降低了這一措施的實際效果。為解決這一問題，2007年，德國制定了新的雙親育嬰假和補貼制度，補償以實際收入損失為基礎（補償照顧孩子一方第一年實際收入損失67%以上），[23]并為男性特別規(guī)定一段可以享受補貼的時間（父親可以享受2個月育嬰假補貼），以此鼓勵男性參與育嬰，從實際效果上保證雙親育嬰假和補貼制度的實行。

（三）對私人雇傭主體設定禁止歧視義務

性別平等法是否應當適用于私人主體一直是學術界爭論的熱點。這一爭論源于傳統(tǒng)德國法思維上對公法和私法的劃分以及一項基本原則：對國家行為和私人主體合同自由應同等保護。[24]作為最高的法律淵源，憲法中的有關規(guī)定無疑肯定了平等是一項首要的社會價值。但值得注意的是，憲法規(guī)定存在著固有的局限性。作為公法，憲法條款一般直接針對政府而非私人主體。因此，在就業(yè)平等領域，憲法雖然能禁止政府部門的歧視行為，但是對普遍存在的私人部門的就業(yè)歧視卻無能為力。德國勞動法院曾通過擴大解釋“法律規(guī)范”而突破了這一憲法規(guī)定的局限性。在1953年的“伯格夫人案”中，[25]德國公司的勞資協(xié)定中規(guī)定女性員工的小時工資為男性員工的80%。原告認為其所從事的工作與男性員工并無差異，因此其應當有權利獲得同男性員工同樣的工資。雖然《基本法》第3條第2款規(guī)定了男女平等，但一般認為憲法并不直接適用于私人爭議。聯(lián)邦勞動法院判決憲法適用于勞資協(xié)定。判決認為，根據(jù)《勞資協(xié)定法》第1條的規(guī)定，勞資協(xié)定的法律性質為“法律規(guī)范(Rechtsnormen)”。作為法律規(guī)范，勞資協(xié)定也屬于廣義上的“立法”的范疇。因此，勞動法院認為基本權利對于勞資協(xié)定也具有約束力。且根據(jù)“代理理論”，勞資協(xié)定雙方取得制定規(guī)范的權利來自《勞資協(xié)定法》的立法者；既然立法者本身受基本權利約束，作為其立法“代理人”的勞資協(xié)定雙方也應受到基本權利的約束。不論代理理論是否有說服力，這項判決在效果上促進了“同工同酬”原則在德國的推廣。1980年，德國民法典第612條中加入了第3款，明確規(guī)定“同工同酬”原則。此后，這類訴訟可以直接援引民法典的相關規(guī)定，而沒有必要引用憲法。

將性別平等主體擴大到私人這一突破的實現(xiàn)最終體現(xiàn)在2006年的《平等待遇法》上。該法不規(guī)定政府義務，而僅僅適用于私人行為。在第2部分“保護雇員不受歧視”關于主體范圍的規(guī)定中提到：本法所指“雇員”包括依附性的雇員、工人、職業(yè)培訓中的受雇人員、經(jīng)濟地位上依附的類似人員，包括家庭勞動和類似人員。雇員應當也包括應聘者和被解聘者?！肮椭鳌敝赣泄蛡蚰芰Φ淖匀蝗?、法人和非公司制企業(yè)。當涉及升職與加薪機會條件中的歧視時，“雇主”還可以指自雇人士和企業(yè)某一部門的成員，特別是經(jīng)理和董事會人員。由此可見，反歧視法規(guī)定的歧視主體不僅限于公法性質的雇傭主體，而且擴大到了私人雇傭主體，保護就業(yè)領域平等權不再只是政府的義務，還是私人雇傭主體的義務，體現(xiàn)了普遍平等原則在勞動法領域的貫徹。

三、中國的借鑒

（一）我國的現(xiàn)有制度和實施狀況

我國已經(jīng)批準了聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》以及國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，承擔了消除就業(yè)領域性別歧視的義務。目前我國的就業(yè)性別平等立法主要由《憲法》以及《婦女權益保護法》、《工會法》、《勞動法》[26]、《就業(yè)促進法》、《社會保險法》中的個別條款構成。

其中，《就業(yè)促進法》對就業(yè)歧視作出了一些有針對性的規(guī)定，細化了公平就業(yè)條款，增加了對就業(yè)歧視的救濟措施。與過去的立法相比，有了很大的進步。但總體來看，涉及反歧視的條款多是具有宣示性、授權性和基礎性的規(guī)定，缺少義務性規(guī)范和處罰性規(guī)范。

我國現(xiàn)有法律規(guī)范中也有生育保險的規(guī)定，如《社會保險法》第六章規(guī)定：職工應當參加生育保險，由用人單位按照國家規(guī)定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費，政府也不提供補貼。我國的生育保險由企業(yè)按照其工資總額的一定比例向社保經(jīng)辦機構繳納生育保險費，建立生育保險基金。[27]

因此，盡管我國現(xiàn)有法律對女性在職業(yè)領域的權利保障已有規(guī)定，但目前的制度要求雇主對女性員工的生育保障承擔較大成本，雇主為節(jié)約成本而“隱性歧視”女性員工的現(xiàn)象極為普遍，如在工作上故意刁難或架空，使其知難而退；或以工作不勝任、或工作表現(xiàn)未達標準，或考績不佳而予以解雇。

除此之外，我國女性近年來參與勞動力市場的程度已經(jīng)大大提高，但我國現(xiàn)有法律規(guī)定過于原則，忽略了女性相對于男性而言額外負擔了絕大部分家庭責任，在勞動力市場與男性不平等競爭的事實。由于傳統(tǒng)的兩性家庭分工觀念的影響，女性在職業(yè)發(fā)展生涯中因擔負沉重的家庭責任而受限。在《京華時報》所做的一份調查中，72.7%的已婚被調查者認為，與丈夫相比，妻子承擔的家務勞動更多。被調查者中，目前3歲以下的孩子基本由家庭承擔照顧責任，其中，母親承擔日間主要照顧責任的比例為63.2%。城鎮(zhèn)25—34歲有6歲以下孩子的母親在業(yè)率為72%，比同年齡組沒有年幼子女的女性低10.9個百分點。社會轉型使女性扮演著“雙重角色”（家庭角色和職業(yè)角色），面對“雙重期待”，構成了“雙重壓力”。[28]生育使女性尤其是知識型女性的工作投入減少，工作要求降低，子女教育需要女性投入更多時間，這些因素導致女性的工作與家庭沖突水平上升，[29]我國女性總體就業(yè)層次仍然比較低。[30]

（二）積極的國家角色與我國現(xiàn)實問題的契合性

對于“隱性歧視”，各國通常在救濟制度上傾斜性保護受歧視者：規(guī)定受影響的當事人提供能夠“表明”（indicating）歧視發(fā)生的初步證據(jù)即可。被告方有義務證明不存在差別待遇或在這一特定案件中，存在差別待遇的合法理由。在此之后，舉證責任轉移到雇主那里，由他證明不平等待遇存在合法理由，否則就構成歧視。這一舉證責任規(guī)則上的設計誠然能夠在一定程度上使得歧視易于認定，利于保護受害者。但這畢竟是事后的正義恢復手段，更何況我國目前的就業(yè)性別歧視法律救濟制度還處于起步階段，因此，要做到事先消除“隱性歧視”，關鍵在于合理消化女性的用工成本，使雇主在平等的條件下愿意接收女性，德國的“由社會共同支持，雇主不實際增加成本”的做法恰恰滿足了這一需要。

針對家庭責任分擔不平衡的問題，只有減輕女性的家庭照顧的負擔，使男性平等參與家庭責任，女性方能平等與男性在職場競爭，其平等勞動權利方能真正得到保證。對雇主的約束和規(guī)范固然重要，但創(chuàng)造平等的競爭條件才是實現(xiàn)兩性勞動權利實質平等的關鍵。德國的政府適度介入私人領域，引導男性分擔家庭責任的做法正滿足了這一需要。

（三）性別意識納入決策主流的必要性

對于就業(yè)性別問題的對策，已經(jīng)有學者提出反就業(yè)歧視法專家建議稿，建議制定專門的反就業(yè)歧視法，規(guī)定就業(yè)歧視的概念和范圍，成立平等就業(yè)機會委員會如反就業(yè)歧視委員會來調解和仲裁，同時規(guī)定救濟措施和救濟機制等。[31]筆者認為，專門的反就業(yè)歧視法立法成本較高，且存在與現(xiàn)有的多項法律文件銜接協(xié)調的問題，其實際效果尚需進一步探究。但在現(xiàn)有法律制度的基礎上，借鑒德國的模式，細化規(guī)則，提高規(guī)則的可操作性和實效性，或許是更為經(jīng)濟、現(xiàn)實的選擇。

從更深層次來考慮，積極的國家角色將順應我國的綜合政策目標，符合將性別意識納入決策主流的需要：首先，它將進一步鼓勵女性進入勞動力市場，并逐步改變女性主要從事低技術含量及低報酬勞動的現(xiàn)狀，同時，由男性參與承擔家庭角色，將從另一角度促進兩性平等目標的實現(xiàn)，因為如果男性不能像女性一樣與孩子共處，其也受歧視；其次，兒童權利的保障有賴于對兒童照顧者的保護，父、母親對于孩子的成長同等重要，職業(yè)和家庭責任平衡最終將推動整個民族素質的提高；再次，我國即將進入老齡化時代，可以預見的是，除懷孕、育嬰負擔之外，女性還將面臨照顧老人的負擔，目前主要體現(xiàn)在懷孕、育嬰方面的實踐將預先為家庭養(yǎng)老與女性職業(yè)發(fā)展之間的矛盾解決提供范例。

（四）具體規(guī)則借鑒

首先，應將懷孕育嬰這一傳統(tǒng)的單純由女性承擔的負擔轉由全社會而非雇主承擔，對于產(chǎn)假制度和育嬰假制度，我國宜采納德國以政府財政補償休假期間雇主支付的報酬的做法，防止雇主基于經(jīng)營成本的考慮而造成產(chǎn)假制度形式上為保護女性而實際效果上不利于女性的結果。其次，對于家庭角色的分工這一傳統(tǒng)的私領域問題，政府也應適當介入，促進職業(yè)責任與家庭責任在兩性之間的平衡。德國政府適度介入私人領域，引導男性分擔家庭責任的做法正滿足了這一需要。具體而言，德國以實際收入損失為補償基礎的雙親育嬰假和補貼制度得借鑒。目前我國已有29個省（直轄市）出臺包括男性陪護假/護理假的地方性計劃生育法規(guī)。但由于未能有效解決假期工資支付問題，假期的實際利用程度不高。建議在生育保險待遇中增加“生育陪護假”一項，將男性生育陪護假納入生育保險津貼補貼的內容，同時輔以適當?shù)募倨谑杖胙a貼制度，并允許靈活的工作方式和時間。再次，對政府以外的私人雇主也設定禁止歧視的義務，以全面保護女性在就業(yè)領域的平等權利。

[注 釋]

[1]在由7個職業(yè)大類構成的職業(yè)結構中，全國女性就業(yè)人員中只有6.3%的人是技術和管理工作（男性為10.5%），而有82.3%的人從事的是體力型和非管理類的勞動，其中62.6%從事的是技術含量和經(jīng)濟收益相對偏低的農業(yè)工作，比男性高8.9個百分點。參見張麗琍.女性就業(yè)參與率與就業(yè)質量影響因素分析[J].理論界，2009，(2).

[2]參見李傲.性別平等的法律保障[M].北京：中國社會科學出版社，2009.174-175.

[3]參見BVerfGE 37，217，251.

[4]參見BVerfGE 48，327，338.

[5]參見BverfGE 87，1.

[6]參見BVerfGE 37，217，250.

[7]Marita Koerner.Constitutionaland Legal Framework of Gender Justice in Germany,Working Papers of the Institute of Management Berlin(IMB)at the Berlin School of Economics，Paper No.25，2006，(3).4.

[8]它們包括：關于種族平等原則的指令（2000/43/EC）、要求在就業(yè)平等方面制定法律的指令（2000/78/EC）、關于就業(yè)、職業(yè)培訓及晉升、工作條件的指令（2002/73/EC）以及獲得商品和服務方面平等待遇的指令（2004/113/EC）。

[9]Antidiskriminierungsstelle des Bundes，AGG-W-egweiser，Erlaeuterungen und Beispiele zum Allgemeinen Gleichbeh and lungsgesetz，Berlin，2010，S.9.

[10]例如在美國，美國最高法院曾在判決中將“懷孕”與“非懷孕”的分類視為只是依據(jù)“身體狀況”作出的，并不構成性別歧視。這一做法忽視了只有女性才可能出現(xiàn)“懷孕”這一“身體狀況”，基于“懷孕”這一“身體狀況”的歧視實質上構成性別歧視的事實，因此受到了美國婦女團體的強烈抗議。最終，國會在壓力下通過了1978年《懷孕歧視法》，明確規(guī)定：基于懷孕、生育或與懷孕、生育有關的健康狀況而進行的歧視構成1964年民權法案第七章（該章專門規(guī)定禁止就業(yè)性別歧視）所指的“性別歧視”。

[11]“總則”第1條規(guī)定：“本法目的在于預防或阻止基于種族、性別、宗教或信仰、殘疾、年齡或性取向而發(fā)生的歧視?！?/p>

[12]Gesetz o ber die Beschaftigung vor und nach der Niederkunift[Act Respecting Employment Before and After Childbirth]，Jul.16，1927，RGBl.I1927Nr.3I，S.184(G.D.R.)，translated in INTERNATIONAL LABOUROFFICE，LEGISLATIVESERIES 1927.829-831.

[13]Anni Pelletier.Comment，The Family Medical Leave of 1993-Why Does Parental Leave in the United States Fall So Far Behind Europe?，42 GONZ.L.REV.2006，(07).547.571.

[14]Kook Hee Lee.Gender Equality in Reconciling Work and Childcare in South Korea，Cornell Law School Inter-University Graduate Student Conference Papers.P-aper17[EB/OL].http://scholarship.law.cornell.edu/lps_clacp/17，2009-3-30.

[15]Alexandra Heron.Pregnancy Discrimination:Some International Comparisons，the OECD EqualOpportunities Commission Report，2004.6.

[16]See Achim Seifer and Elke Funken-Hoetzel.Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany[J].25Comparative Labor Law&Policy Journal，2005，(4).487—518.

[17]Missoc database.downloaded on 18 Mar 2004 at:http://europa.eu.int/comm/Employment_social/missoc/20-02/germany_en.pdf.

[18]BVerfGE87，1.

[19]Grace James.The Legal Regulation of Pregnancy and Parenting in the Labour Market，London:Routledge-Cavendish，2009.7.

[20]See for instance Case 184/83 H of mann[1984]ECR 3047;see also N.Rose，Beyond the Public/Private Division:Law，Power and the Family，Journal of Law and Society，1987，(14).61.

[21]參見李薇薇Lisa Stearns.禁止就業(yè)歧視：國際標準和國內實踐[M].北京：法律出版社.2007.286—290.

[22]Eugenia Caracciolo diTorella&Annick Masselot.Reconciling Work and Family Life in EULaw and Policy[M].London:PALGRAVEMACMILLAN，2010.137.

[23]Germany，The Sixth State Report to the Committeeon the Elimination of All Forms of Discrimination against Women，Oct.22，2007，CEDAW/C/DEU/6.18.

[24]張千帆.平等是一門科學——就業(yè)歧視法律控制的比較研究[J].北方法學，2007，(4).

[25]BAG，APNr.4 zu Art.3GG=E1,258.

[26]《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！钡?3條更是明確規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！薄秼D女權益保障法》第21條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利?！钡?2條規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高婦女的錄用標準。”《女職工勞動保護規(guī)定》第3條也強調，凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。

[27]劉明輝.女性勞動和社會保險權利研究[M].北京：中國勞動社會保障出版社.2005.228—232.

[28]魏萍.解決職業(yè)女性“亞健康”困擾[N].中國婦女報.2004—4—12.

[29]陳萬思、陳昕.生育對已婚婦女人才工作與家庭的影響—來自上海的質化與量化綜合研究[J].婦女研究論叢，2011，(2).

[30]在由7個職業(yè)大類構成的職業(yè)結構中，全國女性就業(yè)人員中只有6.3%的人是技術和管理工作（男性為10.5%），而有82.3%的人從事的是體力型和非管理類的勞動，其中62.6%從事的是技術含量和經(jīng)濟收益相對偏低的農業(yè)工作，比男性高8.9個百分點。參見張麗琍.女性就業(yè)參與率與就業(yè)質量影響因素分析[J].理論界，2009，(2).15.

[31]蔡定劍.反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗[M].社會科學文獻出版社，2010.1.