張繼紅

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院，上海 201620)

一、問題的引入

2007年2月開始,美國抵押貸款風險開始浮出水面,進而演變?yōu)橐粓觥按钨J危機”,瞬間席卷美國、歐盟和日本等世界主要金融市場。針對次貸危機引發(fā)的金融海嘯,美國2008年《緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法案》公布了7000億美元的金融救助計劃,其中為援助美國國際集團一項就耗費了698億美元;歐盟則發(fā)布了《全球金融危機背景下的國家救助指引》,各國政府對金融機構(gòu)提供的救援資金相當于歐盟GDP的30%。然而,危機對經(jīng)濟的影響遠遠超出了財政所能負擔之重,進而演變成一場主權(quán)債務危機,導致了新一輪的經(jīng)濟衰退。這也進一步映射出“太大而不倒”問題產(chǎn)生的負面影響:政府部門耗費大量的公共資金來救援此類具有系統(tǒng)性風險的重要金融機構(gòu),這種隱性資金擔保產(chǎn)生了錯誤的經(jīng)濟誘導,刺激其冒險過度吸收風險,愈加威脅到整個金融體系的安全。

為應對此次金融危機,美國出臺了歷史上最嚴厲的金融監(jiān)管法案《華爾街改革和消費者保護法案》(以下簡稱《法案》),該法案于2010年7月正式生效,標志著美國金融監(jiān)管體制的重大變革,其中核心內(nèi)容(TitleⅡ)就是建立以FDIC為接管人專門針對具有系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)(Systemically Important Financial Institutions)(SIFIs)的有序清算機制,其目的是為了避免諸如雷曼兄弟、美國國際集團(AIG)破產(chǎn)事件再次發(fā)生,旨在終結(jié)“太大而不能倒”問題。

與此同時,20國集團領導人已經(jīng)開始著手制定包含解決“太大而不倒”金融機構(gòu)處置規(guī)則,核心內(nèi)容就是在各自司法管轄區(qū)內(nèi)為金融機構(gòu)建立一個專門的處置機構(gòu)。其中,英國、德國立法機構(gòu)在應對危機方面行動較早[1]。英國于2009年修訂了銀行法,建立了針對破產(chǎn)銀行的特殊處置機制。該制度深受美國銀行破產(chǎn)特殊規(guī)則的影響,法律授權(quán)金融服務管理局(FSA),當銀行符合法定條件時可以將其置于特殊處置機制之下。2011年1月1日,德國《銀行重組法》正式生效,賦予德國聯(lián)邦金融監(jiān)管當局更大的處置權(quán)力,旨在不危及金融穩(wěn)定并且盡可能不消耗公共資金的情形下,處置經(jīng)營不善的具有系統(tǒng)性風險的大型金融機構(gòu)。

次貸危機引發(fā)全球范圍內(nèi)的金融監(jiān)管體制變革,各國政府都在試圖尋求解決“太大而不倒”金融機構(gòu)的最佳處置方案。美國此次金融改革法案雖然在法律層面上正式終結(jié)“太大而不倒”問題,確立有序清算機制,但基于有序清算機制本身的討論和質(zhì)疑從未停止過。在金融體系全球化、一體化的今天,深入研究有序清算制度內(nèi)容及其產(chǎn)生的理論基礎、價值取向等問題具有一定現(xiàn)實意義。

二、美國有序清算機制

《法案》§5384(a)規(guī)定,有序清算機制就是采取必要手段清算對美國金融體系穩(wěn)定可能產(chǎn)生影響的大型金融機構(gòu),其目的是維護美國金融安全并將道德風險最小化,而非保留這些金融機構(gòu)。

(一)機制框架

1.認定是否構(gòu)成系統(tǒng)性金融機構(gòu)(Covered Financial Company)

畢竟適用有序清算機制會對相關主體利益產(chǎn)生重大影響,改變了其原本適用的普通破產(chǎn)規(guī)則,因此在認定是否構(gòu)成系統(tǒng)性金融機構(gòu)問題上,《法案》設定了嚴格的程序及實體標準:(1)該金融機構(gòu)必須是根據(jù)聯(lián)邦法或者州法組建的本國公司;(2)包括:由銀行控股法案定義的銀行控股公司(BHC);涵蓋了保險公司和證券公司在內(nèi)的由美聯(lián)儲監(jiān)管的具有系統(tǒng)重要性的非銀行金融機構(gòu);本質(zhì)上或者主要業(yè)務為金融活動的公司;美聯(lián)儲認為本質(zhì)上從事金融活動的前款所列機構(gòu)之附屬機構(gòu)。同時,法案明確排除了農(nóng)業(yè)信貸、家庭信貸銀行,房利美、房地美以及由FDIC監(jiān)管的投保銀行及存儲機構(gòu)。

經(jīng)FDIC及美聯(lián)儲理事會2/3以上投票通過,FDIC和FRB共同向財政部提出建議案①該建議案具體內(nèi)容包括:該金融機構(gòu)是否處于困境;是否會對美國金融穩(wěn)定、經(jīng)濟形勢產(chǎn)生不利影響;該機構(gòu)不適用破產(chǎn)法典的正當理由;對債權(quán)人、股東、相關利害方和其他市場主體產(chǎn)生的影響;私主體介入阻止其失敗的可能性;接管程序中所能夠采取的應對措施等。。財政部接到上述建議案,并與美國總統(tǒng)商議之后,認為完全符合下列條件,即可任命FDIC為接管人:(1)該金融機構(gòu)處于困境或者瀕臨破產(chǎn)②§5383(c)(4)規(guī)定,金融機構(gòu)處于困境應符合下列標準:(1)已經(jīng)或者可能破產(chǎn);(2)可能或已經(jīng)產(chǎn)生損失,會導致全部資本耗盡并且沒有避免損失的合理前景;(3)資不抵債;(4)不能支付到期債務。;(2)適用破產(chǎn)法典會對美國經(jīng)濟及金融穩(wěn)定產(chǎn)生負面影響;(3)沒有其他私人機構(gòu)可以阻止該金融機構(gòu)的倒閉;(4)適用有序清償機制對于債權(quán)人、股東、其他市場參與方而言是適當且必要的;(5)適用有序清算機制而非破產(chǎn)法典將避免或者減輕對美國金融安全與穩(wěn)定的負面影響;(6)該公司符合上述大型金融機構(gòu)的界定標準。

2.FDIC的權(quán)力范圍

一旦FDIC被任命為大型金融機構(gòu)的接管人,將控制清算程序的全過程,來自法院的司法審查受到極大限制③一旦任命FDIC作為接管人,須通知金融機構(gòu)。為保護金融機構(gòu)管理層的合法權(quán)益,5382(a)(1)(A)(i)規(guī)定,若該金融機構(gòu)董事會不同意該項任命,則財政部向哥倫比亞地區(qū)法院提交申請以尋求任命授權(quán)令。金融機構(gòu)可以獲得在地區(qū)法院秘密聽證的機會。地區(qū)法院的司法審查權(quán)僅限于該金融機構(gòu)是否瀕臨破產(chǎn)以及是否屬于法案所涵蓋的金融機構(gòu)范圍。若地區(qū)法院認為財政部決定合法,應立即發(fā)布任命授權(quán)令。如果法院認為該決定不合法,應逐一說明理由并給予財政部改正并重新提交申請的機會。倘若在24小時內(nèi)法院未作出任何決定,則視為自動授予財政部相應的任命權(quán)。。作為接管人,FDIC不僅承繼了該金融機構(gòu)的所有權(quán)利、資產(chǎn),包括股東及管理層的所有特權(quán)和權(quán)力,而且還可以任命自己作為該金融機構(gòu)附屬機構(gòu)的接管人(§5390(a)(1)(E)(i))④只要FDIC認為該附屬機構(gòu)符合下列條件,就可以任命自己作為其接管人,無需征得附屬機構(gòu)董事會及地區(qū)法院的同意:(1)已經(jīng)瀕臨破產(chǎn);(2)該行為會減輕或免除對美國金融安全或經(jīng)濟的負面影響;(3)該行為將有利于有序清算程序。。只要FDIC認為是適當?shù)?可以繼續(xù)該金融機構(gòu)的業(yè)務,或出售資產(chǎn)給第三方或過渡金融公司(bridge financial company),或清算資產(chǎn)、關閉公司。

在接管程序中,法案賦予了FDIC廣泛的權(quán)力:

(1)單向的債權(quán)認定權(quán)。所有的債權(quán)人,包括已經(jīng)起訴該金融機構(gòu)的債權(quán)人在內(nèi),必須在指定日期(發(fā)布公告或通知之后的90日內(nèi))將債權(quán)證明提交FDIC。如果債權(quán)人不在通知指定的期限內(nèi)(截止期之前)行使權(quán)利,則這些請求權(quán)將不予認可,而且這種不予認可是終局性的[2]。(2)拒絕履行合同或撤銷合同。如果FDIC認為繼續(xù)履行合同過于繁重或者更加便利資產(chǎn)處置,只要在合理期限內(nèi)即可以單方面否認該合同效力⑤與之相比,美國破產(chǎn)法典中的破產(chǎn)受托人雖然也能夠撤銷或者拒絕履行合同,但這項權(quán)利的行使必須在法院的監(jiān)督之下,受制于法院的批準;破產(chǎn)法典第7章§365(d)(1)規(guī)定,僅有待履行合同才可以被撤銷或者否定;而且對合同對方當事人的損失除賠償實際損失外,還包括懲罰性損害賠償、可得利益或者機會損失賠償以及精神損失賠償。相比之下,《法案》顯然賦予了FDIC更大的權(quán)力以拒絕履行合同。;對于拒絕履行而給合同對方當事人造成的損失,也僅限于實際直接損害賠償。(3)強制執(zhí)行合同。 §5390(c)(13)規(guī)定,盡管合同或者協(xié)議中有關于“在金融機構(gòu)破產(chǎn)或者委任財產(chǎn)管理人或破產(chǎn)管理人時,合同即終止或構(gòu)成違約”(ipso facto clause)的約定,FDIC仍有權(quán)繼續(xù)執(zhí)行合同,不受該條款的拘束①此項條款本意是授權(quán)合同相對方在出現(xiàn)接管或者破產(chǎn)時有權(quán)終止合同。與之相比,破產(chǎn)法典中該條款是有效的,合同相對方有權(quán)終止合同。。(4)宣告欺詐性轉(zhuǎn)移交易、不公正的抵消與優(yōu)先支付無效。

3.對股東、債權(quán)人、管理層的影響

對于清算過程中的費用支出,法案明確規(guī)定:禁止用納稅人資金來避免金融機構(gòu)的清算;納稅人不承擔清算費用;未擔保債權(quán)人和股東必須承擔清算過程中的所有損失;FDIC針對該金融公司不享有股權(quán)利益。在清算過程中的所有費用均應從金融機構(gòu)的資產(chǎn)處置或者其他金融公司得到補償。

4.適格金融合同(Qualified Financial Contracts)

適合金融合同即金融衍生產(chǎn)品,主要包括證券、期貨、期權(quán)、掉期、遠期、回購、互換合同等,屬于特殊金融合同。無論是聯(lián)邦存款保險法,還是破產(chǎn)法典都給予適格金融合同特殊的保護。《法案》同樣將適合金融合同列為特殊合約給予區(qū)別對待?；诮庸芑蚱飘a(chǎn)本身的終止條款(ipso facto clause)雖然適用于適合金融合同,但為了便利FDIC的清算,該類合同有1個工作日的中止期。在這個中止期內(nèi),FDIC可以選擇將所有適格金融合同轉(zhuǎn)讓給第三方或者過渡金融公司,而此類合約的相對方不能僅僅以接管或破產(chǎn)為由終止合同②破產(chǎn)法典并無類似規(guī)定,并不限制交易相對方適用“終止條款”。在雷曼兄弟案件中越發(fā)暴露出普通破產(chǎn)規(guī)則適用的缺陷,正是基于此類無限制的“終止條款”,直接導致其750億美元損失。(§5390(c)(9)(A))。

5.有序清算基金(Orderly Liquidation Fund)

有序清算基金由財政部出資、專為FDIC處置大型金融機構(gòu)而設立。一旦FDIC被任命為接管人,其可以發(fā)行債券的形式向財政部募集處置資金。每一大型金融機構(gòu)所獲得處置資金的最大限額為:(1)接管任命的30天內(nèi),該金融機構(gòu)賬面資產(chǎn)的10%;(2)接管任命的30天后,該金融機構(gòu)總資產(chǎn)公允價值的90%。為盡可能減少公共資金的損耗,《法案》建立了有序清算基金的償付規(guī)則。FDIC須提供詳細而確定的償付計劃并在至少60個月內(nèi)償付清算基金。若在規(guī)定期限內(nèi)不能償付清算基金,§5390(o)(4)授權(quán)FDIC可向資產(chǎn)等于或者超過500億美元的銀行控股公司以及其他由聯(lián)邦儲備委員會監(jiān)管的非銀行金融公司征收費用。此種收費數(shù)額應建立在漸進基礎上,即金融公司的資產(chǎn)規(guī)模越大,費率就越高,其所承擔的數(shù)額就越多。

(二)FDIC實施有序清償機制的最新進展

《法案》賦予FDIC新的權(quán)力以處置具有系統(tǒng)性風險的大型金融機構(gòu),而在此之前FDIC只能接管被保險銀行和儲貸機構(gòu)。然而,銀行與系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)畢竟存在較大區(qū)別,系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)復雜的組織結(jié)構(gòu)和業(yè)務模式、經(jīng)營領域的混合交叉以及集團內(nèi)部風險暴露的傳播性使得破產(chǎn)處置變得更為艱難。因此,FDIC能否有效運用此項權(quán)力來處置大型金融機構(gòu),這也就成為美國業(yè)界關注的焦點。

為更好地履行其職責,FDIC采取了一系列舉措[3]:(1)成立了復雜金融機構(gòu)辦公室。該辦公室主要履行三項職能:監(jiān)測大型、復雜金融機構(gòu)存在的風險;具體實施處置方案以預防潛在的危機;與其他國家的監(jiān)管當局進行合作,以協(xié)調(diào)跨境處置問題。(2)制定具體的實施細則。2011年7月,FDIC理事會通過了實施有序清算機制的最終規(guī)則,該規(guī)則涉及請求權(quán)的求償順位及債權(quán)人的相關利益。同年9月,理事會采納了有關系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)處置計劃(又稱為“生前遺囑”)的兩項細則。第一,與美聯(lián)儲聯(lián)合發(fā)布處置方案規(guī)則,要求總資產(chǎn)超過500億美元的銀行控股公司以及其他金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會認定為系統(tǒng)重要性金融機構(gòu),制定并定期提交處置計劃。第二,要求資產(chǎn)超過500億美元的投保存儲機構(gòu)制定并定期提交處置計劃。這兩項細則相互補充,涵蓋了大型金融機構(gòu)的經(jīng)營范圍、資本結(jié)構(gòu)以及法律實體等問題。其中,系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的處置計劃包括核心業(yè)務和資產(chǎn)、風險管理、應急方案等,并假設一旦危機發(fā)生時如何應對,以確保其能維持核心業(yè)務功能,而不影響整個金融體系。這也為FDIC制定處置方案提供第一手信息,便利其快速應對陷入困境的大型金融機構(gòu)。

目前FDIC已經(jīng)開始實施這一規(guī)則,要求資產(chǎn)超過2500億美元的金融機構(gòu)必須在2012年7月份之前提交處置計劃①首批被要求提交文件的9家銀行包括美國銀行、摩根大通、巴克萊銀行、花旗集團、瑞士信貸集團、德意志銀行、高盛集團、摩根士丹利和瑞士銀行集團。具體內(nèi)容可參見FDIC官方網(wǎng)站。。FDIC旨在通過制定 “生前遺囑”,使具有系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)在出現(xiàn)嚴重經(jīng)營問題時能夠及時應對并實施快速、設計周密的措施。如果FDIC認為該金融機構(gòu)的解決方案不可行,他們有權(quán)要求其出售業(yè)務或者簡化業(yè)務結(jié)構(gòu),以縮減經(jīng)營規(guī)模,以此來提升大型金融機構(gòu)的處置效率,做到未雨綢繆。

(三)美國有序清算機制的特征

美國有序清算機制有別于破產(chǎn)法典的破產(chǎn)重整與清算制度,具有以下幾個顯著特征。

一是有序清算機制創(chuàng)設的目的在于維護金融穩(wěn)定,即確保大型金融機構(gòu)的倒閉不會對金融體系產(chǎn)生毀滅性影響,維護公眾對金融業(yè)的信心。實現(xiàn)這一目標的最佳途徑就是確保大型金融機構(gòu)的有序退出。

二是有序清算機制賦予FDIC處置大型金融機構(gòu)的專有性權(quán)力,其權(quán)力范圍超越破產(chǎn)法典中破產(chǎn)受托人,但與聯(lián)邦存款保險法中FDIC的超級權(quán)力相比較,又被明顯“弱化”,這也是法案協(xié)調(diào)并折中破產(chǎn)法典中債權(quán)人保護規(guī)則的必然結(jié)果。其中最明顯莫過于最低賠償規(guī)則,即債權(quán)人②這里的“債權(quán)人”不僅包括普通債權(quán)人,還包括或然債權(quán)人。在《聯(lián)邦存款保險法》中,或然債權(quán)是不被承認的,FDIC有權(quán)以該債權(quán)“過于繁瑣”來否認其效力并且不予賠償。相比之下,在破產(chǎn)法典中,或然債權(quán)不僅可以被證明有效,而且還可以按照賬面價值來預估賠償數(shù)額?！斗ò浮穭t最終采用破產(chǎn)法典規(guī)則,認可了或然債權(quán)的有效性。在有序清算機制中所獲得的賠償額不能低于破產(chǎn)法典。但總體而言,有序清算機制基本延續(xù)了聯(lián)邦存款保險法的大部分版本。

三是多種處置方式的綜合運用。與普通破產(chǎn)程序相比較,FDIC可以采取多種處置方式接管大型金融機構(gòu),包括將資產(chǎn)出售給私人購買者;進行有選擇性的打包出售;建立“過渡金融公司”;注銷次級債;將失敗金融機構(gòu)的無擔保債務轉(zhuǎn)換為過渡金融公司的股本等等。在這里,為了便利FDIC的資產(chǎn)處置過程,上述交易無需事先通知債權(quán)人、股東或者合同對方當事人,也不需要得到法院的準許。

四是建構(gòu)“投資者買單”的損失負擔機制?！斗ò浮芬?guī)定的法定清償順序及有序清算基金的償付規(guī)則均反映這一特點。董事、高管及股東債權(quán)均屬于劣后債權(quán);金融機構(gòu)的相關主體包括管理層、董事、股東、無擔保債權(quán)人及其他第三方均需承擔失敗損失。其目的十分明確,即避免動用公共資金,大型金融機構(gòu)的失敗損失必須由投資者負擔,禁止使用納稅人財產(chǎn)救助問題金融機構(gòu)。

三、美國有序清算機制之理論基礎分析

從上述規(guī)定看,《法案》事實上基本仿效了針對失敗銀行的接管制度,將銀行接管處置程序進一步延伸到其他大型的非銀行金融機構(gòu),而相應地放棄了普通破產(chǎn)法典的適用。FDIC主席Sheila Bair在2009年5月6日參議院聽證會上就指出,此次金融監(jiān)管改革的關鍵就是建立一個獨立的處置機制來解決系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的失敗問題,即設立一個類似于FDIC的獨立主體以最快捷最低成本的方式處置此類機構(gòu)。她進一步強調(diào),只有徹底終止了“太大而不能倒”政策,市場機制才能發(fā)揮作用。市場參與者應當明確大型金融機構(gòu)也能夠被淘汰,一個有效的處置機制將無一例外地公平、透明和持續(xù)的適用于所有機構(gòu)[4]。將失敗銀行特殊接管體制,延展至具有系統(tǒng)性重要影響的大型金融機構(gòu),其目的就是為了快速處置大型金融機構(gòu),盡可能減少此類金融機構(gòu)因為破產(chǎn)倒閉對美國金融體系產(chǎn)生的負面影響,從而結(jié)束“太大而不能倒”的神話。而在此之前,正是由于缺乏這樣的處置策略,金融危機不僅重創(chuàng)美國經(jīng)濟,也迅速蔓延至其他金融市場。之所以會產(chǎn)生針對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的特殊清算機制,這背后蘊含著一系列歷史、政治、經(jīng)濟、社會以及制度等因素。

(一)“太大而不倒”產(chǎn)生巨大負面效應

從世界范圍內(nèi)看,具有系統(tǒng)性風險的大型金融機構(gòu)當其喪失清償能力,更容易獲得來自政府的公共資金救助,這也就是我們所說的“太大而不倒”原則。這方面的案例數(shù)不勝數(shù),如1984年美國大陸伊利諾斯銀行、1990年挪威的法庫斯銀行、1993年西班牙阪內(nèi)斯銀行、1995年法國里昂信貸銀行到2008年的美國“兩房”等等。2008年金融危機中,美國聯(lián)邦政府動用巨額公共資金對華爾街大型金融機構(gòu)的救助引發(fā)了整個社會的強烈不滿。金融行業(yè)的壟斷集中造就了“太大而不能倒”的機構(gòu),犧牲的不僅僅是金融市場配置資源的效率,而且蘊含著更大的不安定因素。政府救助雖然幫助問題金融機構(gòu)渡過難關,使其能夠繼續(xù)經(jīng)營,暫時緩解了危機帶來的負面效果。但這種救助同時也保護了大型金融機構(gòu)的股東和一般債權(quán)人,誘使其進一步擴張經(jīng)營規(guī)模,從事更高風險的交易。而正因為存在來自政府的隱性擔保,投資者更愿意向其提供資金,由此削弱了對此類金融機構(gòu)的市場約束力量。而援助了那些本來就經(jīng)營不善、無可救藥的大型金融機構(gòu)繼續(xù)運作,只會助長其放松風險管理,忽視穩(wěn)健運營的重要性。同時,以犧牲中小金融機構(gòu)的利益為代價僅給予大型金融機構(gòu)特殊待遇,直接導致市場競爭機制的嚴重扭曲,無疑會進一步減弱整個金融業(yè)的創(chuàng)新能力。

(二)普通破產(chǎn)法在規(guī)則適用上存在諸多不足

普通破產(chǎn)法典在處置具有系統(tǒng)重要影響的金融機構(gòu)方面存在諸多不足,這也成為美國構(gòu)建有序清算機制的理論依據(jù)之一。

首先,普通破產(chǎn)法旨在平衡債權(quán)人和債務人的利益關系,以保護債權(quán)人利益為核心。而有序清算機制除了上述利益外,還涉及金融體系穩(wěn)健運營的社會公共利益。也就是說,有序清算機制與普通破產(chǎn)法的目標并不完全相同。普通破產(chǎn)法既保護債權(quán)人的利益,也保護債務人的利益。一方面,通過集體程序依照法定程序按比例清償債權(quán),避免債權(quán)人競相到法院爭訴。破產(chǎn)清算人主要目標是保護債權(quán)人的利益,使破產(chǎn)財產(chǎn)最大化,以防備惡意的債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。另一方面,通過和解、重整等程序挽救債務人,使其恢復正常經(jīng)營,緩解就業(yè)壓力,或者通過破產(chǎn)清算程序,使誠實的債務人擺脫沉重的債務負擔,獲得重新開始的機會。相比之下,大型金融機構(gòu)的有序清算機制服務于維護金融體系穩(wěn)定、防止發(fā)生系統(tǒng)性風險的目標。規(guī)模較大金融機構(gòu)的破產(chǎn)事件使得人們認識到保護公共利益、維護整個金融體系安全的重要性。正是基于這種社會公共利益的考慮,才使得有序清算機制在某種情況下可以合理背離“平等對待債權(quán)人”這一普通破產(chǎn)法的核心原則,采取區(qū)別對待的不同措施。而且,在清算程序中管理人的目標也不盡一致。普通破產(chǎn)法清算程序中的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人或清算人其主要目標就是使破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化,而大型金融機構(gòu)的接管人目標則是使經(jīng)營失敗的金融機構(gòu)所造成的負面影響最小化。

其次,根據(jù)普通破產(chǎn)法,大型金融機構(gòu)在申請破產(chǎn)之后無法建立過渡金融公司,在清算期間債務人公司不得不中斷營業(yè),由此進一步削弱并損害了大型金融機構(gòu)的現(xiàn)存資產(chǎn)價值,尤其是特許經(jīng)營權(quán)不能得以保留。而適用有序清算機制,可以通過建立過渡金融公司,在接管母公司業(yè)務的同時,其附屬機構(gòu)和子公司的營業(yè)能夠得以繼續(xù)存續(xù),以此實現(xiàn)其資產(chǎn)最大化、負面影響最小化。

最后,為避免其倒閉引發(fā)的系統(tǒng)性風險,經(jīng)營失敗的大型金融機構(gòu)應當?shù)玫娇焖儆行虻奶幹?。而適用普通破產(chǎn)規(guī)則導致顯著的拖延,在金融危機中不能夠像FDIC那樣迅速的處置破產(chǎn)金融機構(gòu)。實際上,大型金融機構(gòu)破產(chǎn)處置程序中的任何拖延都可能造成對地區(qū)乃至整個國家經(jīng)濟的不利影響。而失敗金融機構(gòu)的快速處置有助于保存其資產(chǎn)價值和維護監(jiān)管者的可信度,并由此降低系統(tǒng)性風險。事實表明,迅速處置瀕臨破產(chǎn)或已經(jīng)破產(chǎn)的金融機構(gòu)與維系整個金融體系穩(wěn)定之間存在緊密聯(lián)系:迅速處置表明了監(jiān)管者的決心,大大降低法律的不確定性,能夠有效維護公眾對整個金融體系的信心;而在實踐中的監(jiān)管自制以及遲延拖沓只會讓公眾對整個金融系統(tǒng)的健康狀況產(chǎn)生懷疑,并助長了經(jīng)營者的道德風險。對金融機構(gòu)實際損失的估計往往幾倍于管理層的估計額,處置金融機構(gòu)問題越不及時,損失就越大。而且,快速的處置大型金融機構(gòu)可使倒閉帶來的負面影響諸如金融服務的中斷、支付系統(tǒng)風險等降至最低。

(三)構(gòu)建大型金融機構(gòu)損失合理負擔機制的必要手段之一

與普通企業(yè)相比,具有系統(tǒng)性風險的重要金融機構(gòu)破產(chǎn)會引發(fā)較大的風險和損失。特別在已經(jīng)出現(xiàn)地區(qū)性金融危機的情形下,政府更傾向于采用公共資金救助的方式幫助其渡過難關。這樣,大型金融機構(gòu)中所發(fā)生的風險和各種損失也就通過各種顯形或隱形形式最終轉(zhuǎn)嫁到國家財政,事實上也就是每個納稅人身上,由此極易引發(fā)道德風險,扭曲市場競爭機制。因此,建立合理的損失和風險分擔原則是優(yōu)化大型金融機構(gòu)市場退出制度、穩(wěn)定金融秩序的關鍵環(huán)節(jié)。建立有序清算機制,其核心要素就是將失敗金融機構(gòu)的損失首先由股東、債權(quán)人承擔,其余通過私人主體參與、清算資產(chǎn)等形式分攤到投資者、金融機構(gòu)本身、債權(quán)人、高管及董事等機構(gòu)。即便在接管過程中使用了有序清算基金,《法案》也嚴格限定了使用該基金的條件、標準及用途,并且附加了相應的資金償還計劃。其目標十分明確,金融機構(gòu)的處置成本絕不能由納稅人承擔,必須由投資者負擔相應失敗損失。

四、有序清算機制引發(fā)的法律思考及對中國的啟示

有序清算機制本身是對大型金融機構(gòu)的一種特殊處置措施,監(jiān)管當局之所以運用公權(quán)力介入金融機構(gòu)的經(jīng)營管理,其目的就是為了最大限度的保存其現(xiàn)存價值從而便于出售或者清算,使其能夠順暢地退出市場,減少公共資金的支出,從而維系整個金融秩序的穩(wěn)定。美國針對系統(tǒng)性重要金融機構(gòu)引入了有序清算機制,也是應對危機而實施的重大金融改革和調(diào)整舉措,其意義深遠。而圍繞著新的監(jiān)管體制是否能有效應對危機,美國業(yè)界也存在著爭議與質(zhì)疑。有學者就指出,以有序清算機制取代破產(chǎn)法典,實際上就是對債權(quán)人權(quán)益的巨大損害,而有序清算機制本身也存在著諸如規(guī)則不明確、政策性強等問題[5],以犧牲債權(quán)人等投資者利益來換取金融穩(wěn)定與安全值得立法者進一步考量。盡管爭議仍在繼續(xù),面對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)“破產(chǎn)”還是“救助”問題上的兩難抉擇,立法者試圖探尋一條折中路徑,并已達成共識,即針對大型金融機構(gòu)不能再單純適用“太大而不倒”原則,必須在系統(tǒng)性風險與公共利益及投資者保護中找到平衡點,適用特殊處置機制就成為必然選擇。

然而,創(chuàng)建一個國內(nèi)處置機制顯然不足以應對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的倒閉問題。大型金融機構(gòu)往往是全球性經(jīng)營,通常在境外設有分支機構(gòu),擁有相當數(shù)量的資產(chǎn)或者投資。一旦出現(xiàn)危機,往往涉及跨境處置問題。這也要求構(gòu)建針對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的處置策略和方案必須各國政府共同參與,其本質(zhì)上具有國際性。這就是為什么包括美國、歐盟在內(nèi)的其他國家和地區(qū)不約而同地采用類似的措施和機制,發(fā)展和實施針對大型金融機構(gòu)的特殊解決機制,這也是解決此類全球性金融機構(gòu)倒閉問題邁出的第一步。國際層面上已經(jīng)開始了相關法律框架的起草和制定。2011年11月金融穩(wěn)定委員會(FSB)制定了新的處置機制國際標準,即《金融機構(gòu)有效處置機制的核心要素》(以下簡稱《核心要素》),這也是首次在國際層面上規(guī)定金融機構(gòu)處置機制應涵蓋的主要內(nèi)容及特點,涉及處置框架目標、處置當局、處置權(quán)力、恢復和處置計劃、處置過程中的機構(gòu)融資以及跨境合作法律框架等內(nèi)容。該《核心要素》已經(jīng)為20國集團所采用,下一步就是如何將其內(nèi)化為本國法律,推進各國監(jiān)管當局之間的合作與協(xié)調(diào)。

目前在我國,具有系統(tǒng)性風險的重要金融機構(gòu)都是國有大比例控股,最典型的就是四大國有商業(yè)銀行。一旦發(fā)生金融危機,如何應對、如何處置,甚至連危機是否會以其他國家的爆發(fā)模式出現(xiàn),都非常難以預測。這也并非意味著我們對于未來可能發(fā)生的危機毫無作為,事實上預防與監(jiān)管一直都是監(jiān)管當局關注的焦點。銀監(jiān)會2011年4月27日發(fā)布了《關于我國銀行業(yè)實施新監(jiān)管標準的指導意見》,其中規(guī)定了監(jiān)管部門將從市場準入、審慎監(jiān)管標準、持續(xù)監(jiān)管和監(jiān)管合作幾個方面,加強系統(tǒng)重要性銀行的監(jiān)管。2012年6月發(fā)布了《商業(yè)銀行資本管理辦法(試行)》,其中包含針對系統(tǒng)重要性銀行的監(jiān)管措施,要求系統(tǒng)重要性銀行除了最低資本要求、儲備資本和逆周期資本要求外,還應當計提附加資本。但無論是《指導意見》還是《辦法》仍然停留在理論認知層面,其實際效果怎樣還有待實踐檢驗。其措施內(nèi)容也僅僅涉及市場準入和持續(xù)性監(jiān)管,并未觸及市場退出制度。2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條就金融機構(gòu)破產(chǎn)問題作了總括性規(guī)定,由國務院規(guī)定實施辦法。而時至今日,《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》還處于起草、醞釀過程中。針對金融機構(gòu)破產(chǎn)問題的專門法案尚未成型,更不要說系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)了。是否需要借鑒他國經(jīng)驗,建立一個針對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的特殊處置機制,仍處于探索之中。但了解最新的處置規(guī)則,積極參與并能夠在其間有作所為應成為當下我國金融監(jiān)管當局責無旁貸之舉。

以美國為代表的此次針對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)監(jiān)管體制改革的最新動向,凸顯了全球金融監(jiān)管體制更新和發(fā)展中的共同規(guī)律,即針對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)必須適用不同于其他普通金融機構(gòu)及企業(yè)的特殊處置機制。系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)若任其倒閉,則引發(fā)系統(tǒng)性風險,對整個國家經(jīng)濟產(chǎn)生破壞性影響,甚至拖垮全球經(jīng)濟;若政府大力救助,則成本高昂,增加道德風險,扭曲競爭機制,其消極面也不容小覷。美國系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)有序清算機制恰好平衡了這一兩難困境,通過包括賦予FDIC廣泛的處置權(quán)力、多種處置方案以及合理的損失負擔機制等一系列的制度安排和創(chuàng)新,有效化解系統(tǒng)性風險與道德風險之間的矛盾。換言之,系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)亦具備倒閉的可能性,普通破產(chǎn)程序已然不能滿足當下所需,其市場退出的復雜性及所蘊含的巨大風險更需要制度層面上的精心設計。因此,從長遠發(fā)展看,系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)退出機制理應納入我國金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度框架體系之內(nèi),在《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》草案中亦作相應的前瞻性設計。今后,大型金融機構(gòu)處置機制構(gòu)建的價值取向應為:既要積極預防此類金融機構(gòu)引發(fā)的系統(tǒng)性風險,維護整個金融體系的穩(wěn)健運營,又要控制并降低道德風險,促進金融業(yè)的有序競爭,即在穩(wěn)定與效率二者之間尋求適度平衡。更為重要的是,我們必須認清金融穩(wěn)定并非絕對,關鍵在于危機的防范、化解與有序的釋放。金融市場發(fā)展的根本意義在于提高金融資源的配置效率,預防并積極應對風險的產(chǎn)生是為了更好地發(fā)揮金融市場的配置功能,而不是相反。

同時,針對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)處置當局及處置權(quán)限問題,筆者認為賦予人民銀行相應的處置權(quán)力更具現(xiàn)實意義。系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)不僅僅涉及商業(yè)銀行,還包括保險、證券、信托投資公司等。我國目前監(jiān)管模式為一行三會、分業(yè)監(jiān)管,其中人民銀行職責定位為防范化解金融風險、維護金融穩(wěn)定,且人民銀行作為央行,在長期監(jiān)管過程已經(jīng)成為監(jiān)管核心和權(quán)威,實際參與并處理過多起金融機構(gòu)的倒閉問題,積累了一定的處置經(jīng)驗,由其負責宏觀審慎監(jiān)管更為適宜。即由人民銀行負責系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的識別、認定及處置決策,其他金融監(jiān)管當局繼續(xù)履行日常監(jiān)督、執(zhí)行職責,建立信息共享機制,統(tǒng)一監(jiān)管政策,填補相應的監(jiān)管真空。此種監(jiān)管方案不僅延續(xù)目前的監(jiān)管格局,而且各有側(cè)重,互為補充,能夠?qū)崿F(xiàn)宏觀審慎監(jiān)管與微觀監(jiān)管之間的有機銜接。其處置權(quán)限的設定應以快速處置、及時應對為準則,包括:接管金融機構(gòu);撤換相應的管理層,有權(quán)向其追回資金;撤銷合同、繼續(xù)或轉(zhuǎn)讓合同、變賣資產(chǎn)及采取必要措施重組或處置機構(gòu)的業(yè)務;終止股東權(quán)利;決定兼并、收購、出售重大業(yè)務、再注資或重組機構(gòu)業(yè)務或資產(chǎn)負債表的其他措施等。

此外,構(gòu)建合理的損失負擔機制是完善系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)處置框架的重要內(nèi)容。美國有序清算機制的一個關鍵環(huán)節(jié)就是通過法定清償順序,將處置成本分攤到股東、董事、無擔保債權(quán)人及其他相關利益方,從而確保金融功能得以延續(xù),避免使用納稅人財產(chǎn)救助大型金融機構(gòu)。而我國目前金融體制內(nèi)不僅存在“太大不能倒”,還有“小也不能關”的問題,金融機構(gòu)牌照屬于稀缺資源,倘若處置不當,還會影響地方政績,其政治敏銳性也不容忽視。一旦金融機構(gòu)出現(xiàn)問題,政府更傾向于救助,直接導致風險加劇與集中,更不利于市場競爭秩序的形成。在此可借鑒美國立法例,引入事前的預防性監(jiān)管措施,要求金融機構(gòu)定期提供處置計劃,從而動態(tài)追蹤其經(jīng)營現(xiàn)狀,隨時監(jiān)控風險。另一方面,建立專項處置基金,按照風險程度向金融機構(gòu)征收不同等級數(shù)額的費用,確保監(jiān)管者能夠根據(jù)金融機構(gòu)的實際狀況作出客觀分析并選擇最適當?shù)奶幹梅桨?。同時,進一步規(guī)范政府救助行為,嚴格限定救助的條件以防止其濫用;積極倡導大型金融機構(gòu)自救行為,包括股東注入新資本,債權(quán)人債務減免、債轉(zhuǎn)股等措施,或其他同業(yè)機構(gòu)提供的資金支持等。

總之,如何有序釋放危機,如何化解金融風險,建構(gòu)更有效率的大型金融機構(gòu)的市場退出機制,獲得金融市場的可持續(xù)發(fā)展,這對金融監(jiān)管當局提出了更高的要求,需要我們進一步的深入研討。

參考文獻:

[1]Patrick S.Kenadjian,Too Big to Fail,Institute for Law and Finance Series,2012Walter de Gruyter GmbH&Co.KG,p9-10.

[2]See Hollace T.Cohen,Orderly Liquidation Authority:a New Insolvency Regime to Address Systemic Risk,University of Richmond Law Review,Vol.45,2011,p1172.

[3]See Martin Gruenberg, FDIC’s Orderly Liquidation Authority,June 9,2012,http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/.2012-10-03.

[4]Jamieson L.Hardee,The Orderly Liquidation Authority:the Creditor’s Perspective,15 North Carolina Banking Institute Journal,2011:259.

[5]Peter J.Wallison,Dodd-Frank’s Liquidation Plan Is Worse Than Bankruptcy,June 11,2012,http://www.bloomberg.com/news.2012-10-06.