韓 超

（海南大學法學院，海南 海口 570228）

一、雇主責任保險的性質

（一）雇主責任的性質

雇主責任指的是雇主對雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔賠償責任。我國《侵權責任法》第三十四條和第三十五條前句規(guī)定的是雇主責任，包括了用人單位責任、勞務派遣責任和個人勞務責任。雇主責任的性質為替代責任，是雇主對雇員給他人造成的損害負責，雇員是行為人，雇主是責任人，這里的責任人與行為人是分離的。

（二）雇主責任保險中的雇主責任的性質

1.責任保險標的性質。

雇主責任保險是指以雇主（被保險人）對其雇員在從事保險合同列明的被保險人的業(yè)務而發(fā)生意外事故或職業(yè)病而引起的人身傷亡或疾病應當承擔的賠償責任為標的的責任保險。

雇主與雇員通過簽訂勞動合同而形成勞動關系，勞動合同一經簽訂就成為規(guī)范合同雙方當事人勞動權利與義務的法律依據。勞動合同的內容會隨著每個勞動崗位的特點而不同，但是每個勞動合同的內容分為必備條款和補充條款，必備條款是勞動合同的必須具備的內容，欠缺了必備條款勞動合同就不能成立［1］。合同的必備條款包括勞動保護、勞動條件和職業(yè)病危害防護。可以看出雇主對雇員的安全衛(wèi)生保護責任在我國為合同責任，而不是侵權責任。

2.合同責任的可承保性。

責任保險承保的是被保險人依照法律規(guī)定應當承擔的法律責任，這種責任可能是合同責任也可能是侵權責任。侵權責任屬于責任保險承保的標的這已經沒有爭議，但合同責任是否屬于責任保險的標的目前還有爭議。我國臺灣學者王衛(wèi)恥先生認為，責任保險的標的只限于侵權責任，對于合同責任的承保，屬于保證保險的范疇［2］。之所以認為合同責任不能成為責任保險的標的是因為合同法的基本原則之一就是合同自由原則，即合同的內容是由合同雙方當事人約定的，因此合同的內容有很多不確定性。由保險人承保依合同約定一方需對另一方承擔的民事賠償責任為標的，風險太大。

二、雇主責任保險的起源與發(fā)展——以英、美國家為例

（一）英國雇主責任保險的發(fā)展

英國的雇主責任法是普通法中關于過失侵權規(guī)定的產物。英國普通法責任規(guī)定，如果由于某人的過失，傷害了另一個人或損害了他的財產，那個人對過失行為負有向受害方賠償的責任。對于這種責任對誰都一樣，雇主也不例外。在早先時雇主承擔的過失責任需要由雇員承擔舉證責任，使得舉證成功高昂的律師費讓雇員望而止步，引起了廣大工人的不滿，英國當局在1880年頒布了雇主責任法，其最大的進步是建立了為受傷雇員和他們的家庭提供補償的明確和公平的基礎。1897年大不列顛通過了員工賠償法，并保留了雇主的民事補償責任。一旦發(fā)生工傷事故，雇員需在其中選擇一種制度。1869年頒布的《雇主責任法》是強制性的，該法的目的是為雇員的利益保護提供保障，這是因為在1930年頒布的《第三者（對保險人的權利）法》中雖然規(guī)定了：雇主在保單項下的權利將轉移給雇員［3］，但是如果不強制雇主購買雇主責任險，在雇主破產的情況下，盡管他負有法律上的義務也無濟于事。

（二）美國雇主責任保險的發(fā)展

美國雇主的責任保險是以英國1987年《勞工賠償法》為雛形發(fā)展而來的。美國沒有統一的勞工賠償法，所以美國有53部不同的勞工賠償法，第一步真正有效率的勞工賠償法是1911年威斯康星州頒布的，并且自1972年1月1日才開始對雇主實行強制性責任保險。目前美國除了德克薩斯州、新澤西、南卡羅來納州以外，其余各州均把勞工賠償法定為強制性保險。

美國早先的勞工賠償保險與雇主責任保險有很大區(qū)別。1991年修訂的勞工賠償和雇主責任保險單實際上是將這兩個險種合二為一。承保范圍A包括了適當員工的賠償福利，即支付在發(fā)生傷害所在州的勞工賠償法所要求的索賠；承保范圍B承保受傷員工在勞工賠償法范圍之外對雇主擁有訴訟請求權情況下的賠償責任。承保范圍A為勞工賠償保險，而承保范圍B則為雇主責任保險的承保范圍，其主要對兩種情況下發(fā)生的損失為雇主提供保障。第一種情況是，雇主不屬于員工賠償法的管轄范圍，因此需要單獨購買承保協議第二部分的保障范圍；第二種情況是勞工險不予以賠償的特定損失，如因照管和失去服務而產生的賠償請求。

美國勞工賠償與雇主責任保險用一份保險單對與工作有關的所產生的幾乎所有的傷害損失責任提供保險，給雇主和雇員都帶來便利，而且承保范圍A與承保范圍B相互獨立相互補充的方式不僅明確，保障范圍也全面。

（三）我國雇主責任保險的發(fā)展

我國的雇主責任保險起步比較晚，在20世紀80年代才開始發(fā)展。20世紀80年代初原中國人民保險公司率先開辦了涉外雇主責任保險業(yè)務，1989年國內雇主責任保險才開始營業(yè)。最近幾年雇主責任保險得到了較大發(fā)展，但總體還比較落后。如2003年，中國大陸雇主責任保險保費收入約為17億元，約占所有責任保險保費收入的48%［4］，2005年，我國責任保險保費收入45.31億元，其中雇主責任保險業(yè)務約占40%左右［5］。但是我國的工人基數大，所以實際的參保率并不高，如我國目前的農民工的數量已達到了1.2億人。而美國2001年私人保險市場（勞工賠償保險+雇主責任保險）的保費收入為260億美元，是美國最大的商業(yè)財產責任保險市場，是僅次于私人汽車保險市場和屋主保險的第三大保險市場［6］。

三、我國雇主責任保險出現問題的原因

（一）雇主責任保險自身的原因

1.定位錯誤。

我國《安全生產法》第四十八條規(guī)定：“因生產安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有賠償權利的，有權向本單位提出賠償的要求”。從該條規(guī)定可以看出我國的雇主責任保險與工傷保險的關系，即雇主責任保險是對工傷保險的補充制度。但是從雇主責任保險目前的發(fā)展狀態(tài)看，雇主責任保險則是工傷保險的替代制度，雇主責任保險與工傷保險呈現競合狀態(tài)。筆者認為，雇主責任保險定位的錯誤是目前雇主責任保險發(fā)展緩慢的最主要原因。

我國《工傷保險條例》第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例?！?/p>

可見雇主責任保險與工傷保險的賠付范圍幾乎是重合的。工傷保險與雇主責任保險相比，有著得天獨厚的優(yōu)勢：（1）在我國工傷保險是強制性保險；（2）我國工傷保險實行雇主無過錯原則。因此，在責任范圍重合的范圍內，雇主責任保險不比工傷保險具有競爭力。

2.雇主責任險的保障力度小。

雇主在投保工傷險之后投保雇主責任險的目的當然是進一步轉移自己對雇員應當承擔的責任。

在美國大多數州里，雇主責任保險中的保險人的標準限額為10萬美元，這一限額可以增至50萬或100萬美元，身體傷害的責任限額是以每次意外事故為基礎的。而我國的雇主責任險的保障力度則比較弱，以投保雇主責任險的煤礦企業(yè)為例，據有學者調查，煤礦工人意外死亡或傷殘能夠從雇主責任保險獲得最高的賠償限額為2萬元，其保障水平之低實難與保障水平本來就低的社會保險相提并論。

（二）雇主責任保險自身以外存在的問題

1.勞務派遣中存在的問題。

在勞務派遣法律關系中，雇主責任保險的投保主體不明確。我國《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務派遣是本法所稱的用人單位應當履行用人單位對勞動者的義務……?！笨梢?，派遣單位與被派遣勞動者的關系是勞動合同關系。但是《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務派遣單位與用工單位對權益受損害的勞動者承擔連帶賠償責任。我國《侵權責任法》第三十四條第2款規(guī)定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；派遣單位有過的，承擔相應的補充責任?！睆倪@些規(guī)定中可以折射出用工單位為被派遣勞動者的雇主。

就是這些模糊的又相互矛盾的規(guī)定，使得對被派遣勞動者的保護義務成為用人單位與用工單位相互推脫的皮球。到底由誰來承擔被派遣勞動者的雇主責任并投保雇主責任保險，目前并不明確。這個因素是雇主責任保險發(fā)展的一個障礙。

2.個人勞務法律關系中存在的問題。

我國立法中對于個人勞務法律關系中雇傭人對被雇傭人承擔責任的規(guī)定出現了相互沖突的情況。我國《侵權責任法》在三十五條的后句規(guī)定：“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任?！睏盍⑿吕蠋熣J為，該部分是對個人勞務關系中工傷事故責任的規(guī)定，其規(guī)則與一般的工傷事故責任規(guī)則不同。其區(qū)別在于個人勞務關系原則上不進行工傷保險，因此，確定提供勞務一方在勞務過程中自己的傷害，應根據雙方各自的過錯承擔責任［7］。

我國《合同法》第四百零七條規(guī)定：“受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！痹摋l借鑒了法國和日本的立法例［8］，確認了委托人的無過錯責任。因為委托合同是以提供勞務為內容的一般合同，所以，《合同法》第四百零七條的規(guī)定與《侵權責任法》第三十五條后句的規(guī)定存在沖突。有學者認為，在此情況下應當適用“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，認定《侵權責任法》變更了《合同法》上的規(guī)則［9］。在個人勞務法律關系中，在對被雇傭人因雇傭活動而受到傷害的承擔主體并不明確的情況下，責任主體對責任的承擔有推托之詞，那么雇主也就不會投保雇主責任保險。所以在個人勞務法律關系中，當務之急是明確雇傭人的責任。

四、我國雇主責任保險的完善

（一）完善雇主責任保險的承保范圍

上文已經分析到，我國雇主責任保險定位錯誤。工傷保險作為社會保險，其產生的原因就是保障勞動者的利益，雖然其在一定程度上也便利了雇主，但是其最主要是對雇員提供風險保障。而雇主責任保險則是為了能夠及時進一步地轉移雇主對雇員的賠償風險，以便于其營業(yè)的進行。我國目前的雇主責任保險并不能真正地使雇主從對雇員的賠償中走出來。雇主責任保險要想真正的發(fā)展下去，就必須改變其承保范圍。

美國的雇主責任保險主要是對承保受傷員工在勞工賠償法范圍之外對雇主擁有訴訟請求權情況下的賠償責任。美國的雇主責任保險在一定范圍內承保勞工賠償范圍之外的雇主責任，美國標準勞工賠償與雇主責任保險單中對雇主責任保險的承保范圍是：1.由于第三方對你們提出的請求或訴訟，以補償該第三方因你雇員的傷害而支付的損害賠償時，你們對該第三方應承擔的賠償；2.損害賠償是因為你雇員的身體傷害是雇用過程中并由雇用造成的，且對你不是以雇主的身份提出的。

美國雇主責任保險所承保的責任范圍，我國的雇員保護也需要，也是我國雇主需要轉移的風險。只有雇主責任保險能夠給雇主帶來全面的保障時，雇主才真正需要并依賴它。所以我國的雇主責任保險也應該對此部分予以開發(fā)并承保。

（二）完善勞務派遣的法律關系

用人單位與被派遣勞動者之間簽訂了勞動合同，而用工單位卻對被派遣勞動者職業(yè)場所進行監(jiān)督、指揮，即用工單位才是對被派遣勞動者在勞動過程中負有安全衛(wèi)生注意義務的直接主體?！懊绹ǔＲ浴摵瞎椭鳌忉寗趧张汕碴P系，認為派遣單位、用工單位是聯合雇主?！保?0］

對此筆者認為，應由用人單位對被派遣勞動者承擔雇主責任并投保雇主責任保險。用人單位與勞動者簽訂勞動合同，合同的標的是勞動者在合同期間的勞動力，即是用人單位“租賃”了勞動者合同期間的勞動力，而用人單位與用工單位簽訂的勞務派遣協議，相當于用人單位把租來的勞動力轉租給用工單位。次承租人可以對租賃物合理地使用、管理、收益，但承租人與出租人之間的租賃合同有效，根據轉租合同的原理，在第三人造成租賃物損失的，由承租人賠償損失。

以此原理，被派遣勞動者在雇用期間所遭受的與工作有關的傷害，應由用人單位賠償。所以我國相關立法應該明確用人單位的責任。在責任主體明確的情況下，用人單位應該為其被派遣勞動者投保雇主責任保險。

（三）完善個人勞務的法律關系

勞務關系應該由《民法通則》和《合同法》進行調整，而不應由《侵權責任法》調整，因為侵權行為是一種侵害或損害他人民事權利的行為，在沒有侵權行為的情況下是不必承擔責任的。被雇傭人在雇傭活動中所遭受的傷害，在很多情況下，并沒有侵權行為。所以適用《侵權責任法》來調整個人勞務關系并不適合。

我國《民法通則》第一百一十九條規(guī)定：“侵害公民身體造成損害的，應當賠償醫(yī)療費……”可見被雇傭人因雇傭活動造成人身損害的，雇傭人承擔法定的絕對責任。我國《人身損害賠償解釋》第十一條也確立了被雇傭人在雇傭活動中遭受人身損害，雇傭人承擔無過錯的賠償責任。

而且勞務關系是雇傭人與被雇傭人通過訂立勞務合同而成立的的法律關系。所以除了依據《民法通則》進行調整之外，也要根據《合同法》進行規(guī)范。

所以筆者認為，以《民法通則》和《合同法》目前的規(guī)定來調整個人勞務關系中的雇傭人對于被雇傭人的責任，能夠更好地保護被雇傭人的利益。

［1］黎建飛.勞動與社會保障法教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2010.164.

［2］王衛(wèi)恥.實用保險學［M］.臺北：文笙書局，1981.319.

［3］（英）科林·史密斯.責任保險［M］.北京：中國金融出版社，1991.275.

［4］張洪濤，王和.責任保險理論、實務與案例［M］.北京：中國人民大學出版社，2005.382.

［5］中國統計年鑒（2009）［M］.北京：中國統計出版社，2009.782.

［6］Best’s Aggregates&Averages，Property-Casualty，United States，2002.

［7］楊立新.侵權責任法［M］.北京：法律出版社，2010.257.

［8］史尚寬.債法各論［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.405.

［9］周友軍.侵權責任法專題講座［M］.北京：人民法院出版社，2011.668.

［10］張榮芳.被派遣勞動者的權利保護研究［M］.武漢：武漢大學出版社，2008.36.