張韜略 黃洋 / 同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院 上海市楊浦區(qū)人民法院民三庭

隨著3D打印技術(shù)普及到家庭，個(gè)人制造將嚴(yán)重威脅到專利權(quán)人的利益。我國(guó)現(xiàn)行《專利法》明顯無法很好地應(yīng)對(duì)這種局面，繼續(xù)為專利維權(quán)提供有效和可預(yù)期的法律制度保障。而且專利權(quán)人也難以在我國(guó)專利制度之外的法律資源中尋求到周全的法律救濟(jì)。為了避免專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間利益嚴(yán)重失衡的局面，提高法律的可預(yù)期性，專利法相關(guān)制度調(diào)整勢(shì)在必行。專利制度的此番調(diào)整，應(yīng)以完善專利共同侵權(quán)中的間接侵權(quán)形態(tài)、明確故意傳播專利產(chǎn)品3D打印文檔者的專利侵權(quán)責(zé)任為目標(biāo)。

*本文受到同濟(jì)大學(xué)文科科研基金課題《全球化背景下跨國(guó)專利侵權(quán)的法律規(guī)制》（項(xiàng)目編號(hào)0701219032）的資助。

隨著家用3D打印機(jī)的出現(xiàn)及價(jià)格的顯著下滑，DIY（自己制造）和創(chuàng)客運(yùn)動(dòng)1的開展更是如火如荼。數(shù)年之后，在諸如玩具、裝飾品或簡(jiǎn)單日用品等行業(yè)中，下述場(chǎng)景必定是再稀疏平常不過的事情了：

A是熱衷DIY的發(fā)明人，經(jīng)常將自己的產(chǎn)品發(fā)明制作成可用于3D打印的CAD文件。假設(shè)A在自家車庫里獨(dú)立發(fā)明了一款雨刮器，接著制作了該雨刮器的3D打印CAD文檔“WIPER”，并用自己家里的3D打印機(jī)“打印”了數(shù)個(gè)雨刮器自用。隨后，A在開源社區(qū)的網(wǎng)站O上面分享了該CAD文檔，許多人包括不懂技術(shù)的B也從該網(wǎng)站上下載了該文檔。接下來，B在自己家里用3D打印機(jī)“打印”了兩個(gè)雨刮器并用到了自己的轎車上，但發(fā)現(xiàn)質(zhì)量并不理想。之后，B通過QQ或阿里旺旺聊天程序，將該CAD文檔發(fā)給同城一家專業(yè)從事3D打印的企業(yè)C，下單讓C打印2個(gè)飾有“Flash of Genius”字樣的雨刮器并快遞給自己。2. 這里借用了美國(guó)電影《靈光一閃》（Flash of Genius）的名稱和片中爭(zhēng)議的發(fā)明，但情節(jié)與該電影完全不同，純屬“借題發(fā)揮”。

在這樣的場(chǎng)景中，我們可以看到，制造行為正日益從圍墻高筑的神秘車間，轉(zhuǎn)移到尋常百姓家里，與工廠嚴(yán)格的生產(chǎn)管理制度相比，缺乏技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)的老百姓所需要的，僅是一臺(tái)連接互聯(lián)網(wǎng)的電腦、一臺(tái)3D打印機(jī)及打印耗材。對(duì)傳統(tǒng)制造業(yè)而言，這無疑是一個(gè)巨大的沖擊，有人甚至稱這種變革為“第三次工業(yè)革命”【1】，而該變革的肇因，便是3D打印和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。然而，與千禧年之前數(shù)字傳播技術(shù)給版權(quán)制度帶來嚴(yán)重挑戰(zhàn)一樣，3D技術(shù)在促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步并給老百姓帶來便利的同時(shí)，也威脅到了專利權(quán)人的權(quán)益，從而要求我們反思既有的專利制度是否能夠應(yīng)對(duì)這場(chǎng)即將到來的“第三次工業(yè)革命”。

為分析之便，我們進(jìn)一步假設(shè)，在上述場(chǎng)景中，A發(fā)明的雨刮器剛好落入專利權(quán)人P的雨刮器發(fā)明專利的保護(hù)范圍，而且P發(fā)現(xiàn)其專利產(chǎn)品的市場(chǎng)大量萎縮。那么，在我國(guó)《專利法》之下，專利權(quán)人P到底能根據(jù)什么法律規(guī)定，向誰有效地主張專利侵權(quán)呢？

一、我國(guó)專利權(quán)人的維權(quán)武器

按照我國(guó)《專利法》第11條的規(guī)定，“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品?！绷硗猓覈?guó)《民法通則》第136條（對(duì)應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條）規(guī)定，兩人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹實(shí)施<民法通則>司法意見》第148條（對(duì)應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條）規(guī)定，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》還在第36條第1款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的情形，第2款、第3款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)所承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任。

據(jù)此，專利權(quán)人P有權(quán)控制為“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的制造、使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口該專利雨刮器的行為3. 德國(guó)《專利法》第9條、英國(guó)《專利法》第60條還將占有、持有專利產(chǎn)品納入專利侵權(quán)的行為樣態(tài)，為專利權(quán)人提供更加廣泛的保護(hù)。。針對(duì)沒有直接實(shí)施專利的當(dāng)事人，P能夠主張專利共同侵權(quán)。應(yīng)特別指出的是，盡管我國(guó)目前沒有針對(duì)專利間接侵權(quán)的明確法律規(guī)定，不過司法實(shí)踐一般承認(rèn)，專利權(quán)人能夠根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定，追究誘導(dǎo)者、幫助者的專利共同侵權(quán)法律責(zé)任。4 但是，由于缺乏明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地司法對(duì)共同侵權(quán)的具體形態(tài)以及構(gòu)成要件的理解，存在不少差異，缺乏法律適用上的可預(yù)見性【2】。

盡管我國(guó)目前沒有針對(duì)專利間接侵權(quán)的明確法律規(guī)定，不過司法實(shí)踐一般承認(rèn)，專利權(quán)人能夠根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，追究誘導(dǎo)者、幫助者的專利共同侵權(quán)法律責(zé)任。

二、我國(guó)專利權(quán)人的維權(quán)困局

1. 3D打印店C

我們首先來看最容易界定清楚的直接侵權(quán)行為人C。C公司的行為表現(xiàn)為利用CAD文檔WIPER打印并寄送兩個(gè)雨刮器的行為。C的打印行為屬于制造行為，寄送行為可理解為買賣或者委托加工合同的交付行為。由于C是專業(yè)從事3D打印的商業(yè)公司，其制造和交付行為明顯具備“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，因此C的行為屬于典型的直接侵犯P專利權(quán)的行為。但是，假如C是以朋友身份替B打印涉案雨刮器，則C的實(shí)施行為難謂具有“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的主觀要件。不過，實(shí)踐中更麻煩的是，除非C有公開的廣告和銷售專利雨刮器的活動(dòng)，否則P一般難以覺察到小型社區(qū)中C的打印和寄送行為。

2.制作并上傳3D打印文檔的發(fā)明人A

如果P起訴A（兼有網(wǎng)絡(luò)用戶的身份）呢？A的行為可分為四類行為，下文將逐一分析。

第一，發(fā)明雨刮器的行為。A從技術(shù)構(gòu)思到將發(fā)明付諸實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)完成、制造發(fā)明的過程，這個(gè)過程即便使用到了P的專利，也屬于試驗(yàn)行為，或者是基于個(gè)人興趣愛好而制造專利的行為，不具有“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，不成立專利侵權(quán)。

第二，將雨刮器發(fā)明轉(zhuǎn)化為適合3D打印的CAD文件WIPER的行為。由于該行為的目的是為了方便3D打印，而3D打印雨刮器實(shí)質(zhì)是制造雨刮器的行為，所以A制作該CAD文件的過程，實(shí)質(zhì)是為雨刮器的數(shù)碼化制造提供技術(shù)準(zhǔn)備的過程。但是，制造準(zhǔn)備行為與制造行為是有嚴(yán)格的界限的。一方面，將發(fā)明轉(zhuǎn)化為數(shù)碼圖紙或文檔，并沒有產(chǎn)生任何物理形態(tài)的雨刮器，不符合人們通常理解的“制造”；另一方面，專利侵權(quán)法不宜像刑法一樣，將懲治的邊界擴(kuò)展到預(yù)備行為本身【3】。另外，在這個(gè)準(zhǔn)備階段，尚無法判斷A是否有進(jìn)一步傳播的意圖，如果A僅自己使用WIPER文檔，則屬于個(gè)人使用的范疇。因此，A將雨刮器發(fā)明轉(zhuǎn)化為適合3D打印的CAD文件WIPER的行為本身，并不侵犯P的專利權(quán)。

第三，打印雨刮器并自用的行為。如前所述，A打印雨刮器的行為屬于制造行為，因?yàn)樵撔袨榻Y(jié)果產(chǎn)生了一個(gè)落入P專利權(quán)保護(hù)范圍的有形產(chǎn)品。但是，A制造和使用專利雨刮器的行為明顯屬于自造自用，并不滿足我國(guó)專利法要求的“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”要件，所以專利權(quán)人P無法就此主張專利侵權(quán)。

第四，將CAD文件WIPER上傳到網(wǎng)絡(luò)的行為。A上傳3D打印文檔的行為無疑是專利權(quán)人P最應(yīng)該控制的，但這種行為不構(gòu)成直接實(shí)施專利的行為。而且，傳播專利產(chǎn)品3D打印文檔是否屬于非法的侵權(quán)行為并不明朗。在版權(quán)法領(lǐng)域，未經(jīng)版權(quán)人許可在網(wǎng)絡(luò)上傳播版權(quán)文件的行為本身就具有非法性，是屬于侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，但專利法并沒有相對(duì)應(yīng)的規(guī)則。5. 這里需要探討的問題是，如果法律禁止所有未經(jīng)專利權(quán)人同意傳播發(fā)明專利3D打印文檔的行為，會(huì)否導(dǎo)致專利法不恰當(dāng)?shù)亟槿氚鏅?quán)法的領(lǐng)域？畢竟，專利法的核心價(jià)值在于促進(jìn)技術(shù)方案的公開和普及，而3D打印圖紙是借助計(jì)算機(jī)輔助設(shè)計(jì)，將專利權(quán)人公開的發(fā)明以圖形、參數(shù)的方式加以數(shù)字化和程序指令化，在一定程度上屬于公開發(fā)明的一種形態(tài)。這種表現(xiàn)為CAD文檔形式的新型技術(shù)擴(kuò)散方式，是否可以等同或類比專利文獻(xiàn)，是屬于專利法鼓勵(lì)抑或抑制的對(duì)象，值得進(jìn)一步分析。由于無法確定網(wǎng)絡(luò)用戶A的行為屬于“侵害他人民事權(quán)益的”行為，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條也失去了適用的基礎(chǔ)。

當(dāng)然，P可以根據(jù)后續(xù)侵權(quán)行為來支撐共同侵權(quán)之訴，例如指控A的傳播行為構(gòu)成誘導(dǎo)、幫助了其他人（B或C）實(shí)施專利的行為。對(duì)P有利的事實(shí)是，制作并上傳3D打印文檔WIPER的最重要目的，就是幫助、方便他人打印涉案雨刮器。但這點(diǎn)優(yōu)勢(shì)在現(xiàn)實(shí)面前很微弱：（1）A極有可能沒有實(shí)名在網(wǎng)站O上注冊(cè)，因此P有可能找不到執(zhí)法對(duì)象。（2）P得在A之外，找到某個(gè)具體實(shí)施雨刮器專利的人（B或者C），才能主張共同侵權(quán)，但B在自己家中打印雨刮器的行為，以及B向C公司下單的行為，都非常隱秘，輕易不為外界所知曉。（3）即便找到了具體實(shí)施雨刮器專利的人，如果實(shí)施專利者屬于個(gè)人使用（例如B），P還會(huì)遭遇“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的抗辯，無從追究共同侵權(quán)責(zé)任。就此，雖然國(guó)內(nèi)曾有司法文件指出，如果第三方的實(shí)施“不是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，但是“權(quán)利人主張?jiān)撔袨槿顺袚?dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”，6. 2009 年 6 月 18 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第 16 條規(guī)定，“行為人知道有關(guān)產(chǎn)品系只能用于實(shí)施特定發(fā)明或者實(shí)用新型專利的原材料、中間產(chǎn)品、零部件、設(shè)備等，仍然將其提供給第三人以實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撔袨槿撕偷谌顺袚?dān)連帶民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持；該第三人的實(shí)施不是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，權(quán)利人主張?jiān)撔袨槿顺袚?dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”。可以這類規(guī)定從未在我國(guó)生效過，而且它們僅針對(duì)當(dāng)事人（例如A）向第三方（例如B）提供“產(chǎn)品”并明知該“產(chǎn)品”屬于“實(shí)施特定發(fā)明或者實(shí)用新型專利的原材料、中間產(chǎn)品、零部件、設(shè)備等”的情況，能否適用于3D打印文件的場(chǎng)合仍是個(gè)問題。（4）P要依據(jù)B或者C的實(shí)施行為追究A的共同侵權(quán)責(zé)任，還要證明后續(xù)行為得益于A而非其他人的幫助，也即B或者C的3D打印文檔源自A提供的下載，但在網(wǎng)絡(luò)傳播關(guān)系趨于復(fù)雜化的現(xiàn)實(shí)中，要證明這一因果鏈條并不容易。

3. 提供文檔存儲(chǔ)和下載的網(wǎng)站O

接下來是最容易引起專利權(quán)人關(guān)注的是3D文檔的下載網(wǎng)站O。網(wǎng)站O不是文檔的上傳者，但提供了CAD文檔WIPER的網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間以及下載服務(wù)。該行為雖然不是直接實(shí)施專利權(quán)的行為，但卻為后續(xù)的無數(shù)家庭式3D打印行為創(chuàng)造了便利的條件，嚴(yán)重威脅到P的專利雨刮器市場(chǎng)。阻止網(wǎng)站O提供3D文檔的下載，顯然是與專利權(quán)人P利益攸關(guān)的事情。

P只能從共同侵權(quán)理論入手，但將面臨如下問題：第一，由于我國(guó)專利法沒有明確A或B傳播專利產(chǎn)品3D打印文檔屬于侵權(quán)行為，專利權(quán)人無法根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定，通知網(wǎng)站O采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施；也沒辦法根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的規(guī)定，主張網(wǎng)站O與用戶A或B承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，按照目前司法實(shí)務(wù)和主流理論7. 王利明教授認(rèn)為，“間接侵害專利權(quán)行為的條件是：其一須存在直接侵權(quán)的事實(shí)；其二須為直接侵權(quán)行為提供實(shí)施專利侵權(quán)的必要條件；其三須行為人主觀上有過錯(cuò)，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道其為他人提供實(shí)施專利侵權(quán)的條件道其為他人提供實(shí)施專利侵權(quán)的條件。”參見王利民：《民法·侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版。的一般觀點(diǎn)，必須有直接侵權(quán)行為才成立幫助侵權(quán)，因此P必須找到直接侵權(quán)人（例如C），才能追究網(wǎng)站O的侵權(quán)責(zé)任，但直接侵權(quán)人并不好找。第三，P要主張網(wǎng)站O幫助C實(shí)施侵權(quán)行為，必須證明網(wǎng)站O明知或應(yīng)知C所進(jìn)行的3D打印行為是侵犯P專利權(quán)的行為，卻仍然為其提供幫助。但網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者一般沒有審查文檔具體內(nèi)容的義務(wù)，更無從知道具體文檔的用途與實(shí)施專利是否相關(guān)，所以談不上有幫助侵權(quán)的心理狀態(tài)。第四，我國(guó)目前沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)，P能否主張3D打印文檔屬于專用于實(shí)施專利產(chǎn)品的“零部件”或者“關(guān)鍵部件”，主張網(wǎng)站O提供此類“關(guān)鍵部件”的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為（間接侵權(quán)），答案并不清楚。最高院數(shù)次立法嘗試都明確指出，若要在這種情況下認(rèn)定侵權(quán)，必須是提供的“產(chǎn)品”屬于用于實(shí)施特定發(fā)明或者實(shí)用新型專利的“原料、中間產(chǎn)品、零部件”，8. 相關(guān)立法文件及規(guī)定包括2003 年 10 月最高人民法院的《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》第33條、2009年 6 月 18 日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第16條。但3D打印文檔這種新興事物是否屬于“產(chǎn)品”，還需要立法或司法通過造法活動(dòng)來明確。

4. 普通消費(fèi)者B

那么如果P起訴消費(fèi)者（也是網(wǎng)站用戶）B呢？B的行為可以分為三種情況：

第一，下載CAD文檔WIPER并打印了兩個(gè)雨刮器自用。B的下載行為僅在B的電腦中產(chǎn)生了WIPER文件的復(fù)制件，屬于版權(quán)的范疇，并不侵犯到P的雨刮器專利；B打印雨刮器自用的制造和使用行為，同樣可以引用《專利法》第11條的“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的抗辯，逃避專利權(quán)的追究。

表1：虛擬案例中各方當(dāng)事人的行為及合法性

第二，向C傳播CAD文檔WIPER。這種傳播行為與A的傳播行為在客觀表現(xiàn)上是一樣的，不屬于直接實(shí)施專利權(quán)的行為，但可能促成后續(xù)的侵權(quán)行為，因此從P主張共同侵權(quán)的角度來看，相關(guān)的利弊分析與前面針對(duì)A的分析基本一樣。但A與B的傳播行為也有值得關(guān)注的不同之處，并可能影響到注意義務(wù)和賠償責(zé)任的設(shè)置：第一，A是將雨刮器發(fā)明轉(zhuǎn)為CAD文檔WIPER的制作者，較之于后續(xù)傳播者B，A對(duì)相關(guān)專利的存在可能更為靈敏。假如A并非獨(dú)立發(fā)明人，而是對(duì)市場(chǎng)上一款標(biāo)識(shí)有專利號(hào)的產(chǎn)品制作了3D打印圖紙，則可推斷A知曉他人專利的存在，從而強(qiáng)化了A故意誘導(dǎo)侵犯專利權(quán)的論據(jù)。第二，A是第一個(gè)傳播者，其上傳行為是B后續(xù)傳播行為得以發(fā)生的前提。

第三，委托C制造和寄送兩個(gè)落入P專利權(quán)范圍的雨刮器給自己。B在客觀上沒有直接實(shí)施制造行為，但有了委托加工和提供技術(shù)圖紙的事實(shí)，很容易被法院認(rèn)定是制造者。9. 一般認(rèn)為，制造通常包括定作制造、委托制造、加工制造、實(shí)際制造、合作制造等一切符合法律規(guī)定的生產(chǎn)制造方式，所以委托定做方是制造者。但近期司法實(shí)踐也出現(xiàn)不一致的案例，例如浙江省高級(jí)人民法院（2011）浙知終字第172號(hào)民事判決和最高人民法院（2012）民申字第197號(hào)民事裁定（認(rèn)為飛利浦公司沒有就惠州和宏公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品提供技術(shù)方案或技術(shù)要求，不是專利法意義上的制造者）。但B依然可以主張沒有“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的抗辯。不過，由于B通過提供3D打印圖紙以及下單，誘導(dǎo)和幫助C公司以“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”實(shí)施了P的雨刮器專利，因此P能夠主張B和C的共同侵權(quán)責(zé)任。

5. 小結(jié)

據(jù)上所述，在我國(guó)目前的《專利法》之下，專利權(quán)人P的維權(quán)行動(dòng)將面臨如下困局（參見表1）：

第一，對(duì)數(shù)量眾多的專利產(chǎn)品最終消費(fèi)者（A或B）使用3D打印機(jī)制造和使用專利產(chǎn)品的行為，我國(guó)專利權(quán)人P無法主張專利侵權(quán)，因?yàn)檫@些行為人可以主張沒有“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”之合理使用抗辯。

第二，對(duì)商業(yè)性的3D打印點(diǎn)的打印和銷售行為，專利權(quán)人可以主張專利侵權(quán)，但鑒于3D打印的規(guī)模小、社區(qū)化和非公開化，專利權(quán)人將面臨市場(chǎng)被眾多小型3D打印店蠶食而無能為力的局面。

第三，對(duì)主動(dòng)傳播3D打印文檔的人（A或B），以及提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的當(dāng)事人（O）,專利權(quán)人P只能通過主張共同侵權(quán)加以遏制，但在我國(guó)將面臨下述一系列的法律不確定性和實(shí)際操作困難：（1）除了提供3D打印CAD文檔下載的網(wǎng)站O，P很有可能無法找到上傳、傳送文檔的當(dāng)事人（A或B）。（2）傳播專利產(chǎn)品的3D打印CAD文檔，并不具有專利法上的非法性，無法適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定。與此相關(guān)的是，我國(guó)沒有明確的專利間接侵權(quán)規(guī)則，無法確定專利產(chǎn)品3D打印CAD文檔是否屬于具有實(shí)質(zhì)侵權(quán)用途的產(chǎn)品關(guān)鍵部件。（3）追究傳播者或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的專利侵權(quán)責(zé)任，是否必須以存在后續(xù)的、具有“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的直接侵權(quán)行為為前提，并不明確。如果答案是肯定的，則P將面臨難以找到直接侵權(quán)人（A、B或C）的情況。10. 在本文虛擬的案例中，由于雨刮器是一種戶外產(chǎn)品，因此專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)使用者（A或B）的概率會(huì)大一些。（4）追究傳播者（A或B）或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（O）的專利侵權(quán)責(zé)任，是否以過錯(cuò)為前提，以及該過錯(cuò)如何確定，都不明確。

三、專利權(quán)人維權(quán)困局的出路

在面對(duì)前述維權(quán)困局時(shí)，法律人首先應(yīng)該爭(zhēng)取在既有法律制度框架下謀求法律救濟(jì)，但如果3D打印技術(shù)所導(dǎo)致的利益失衡狀態(tài)無法依靠現(xiàn)有制度加以救濟(jì)時(shí)，就得思考如何去調(diào)整法律規(guī)則本身了。下面簡(jiǎn)要分析幾種可能有助于專利權(quán)人擺脫困境的方案及其可行性。

發(fā)明人只要同時(shí)申請(qǐng)并獲取程序狀態(tài)的3D打印文檔專利，就能控制網(wǎng)絡(luò)環(huán)節(jié)的傳播行為，緩解3D打印技術(shù)給專利制度帶來的壓力。不過，“發(fā)明+3D打印”形式的程序類權(quán)利要求獲得專利保護(hù)的可能性很小。

1.方案一：借助3D打印文檔本身的專利權(quán)或者版權(quán)進(jìn)行維權(quán)

由于后續(xù)的家庭行為甚至3D打印店的行為實(shí)際難以控制，專利權(quán)人維權(quán)的環(huán)節(jié)應(yīng)該提前到網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)節(jié)，關(guān)鍵是如何控制這個(gè)環(huán)節(jié)。從理論上講，如果3D打印文檔本身（例如WIPER）是受到專利保護(hù)的某種裝置11.例如根據(jù)美國(guó)判例法，可將3D打印文檔表達(dá)成所謂的Beauregard式權(quán)利要求，即存儲(chǔ)在某種媒介上的計(jì)算機(jī)可讀取的具備指示3D打印功能的程序，從而尋求專利的保護(hù)。參見In re Beauregard,53 F.3d 1583 (Fed. Cir. 1995).，那么（A或B）上傳該文檔的行為，就可視為提供專利產(chǎn)品的行為，在“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”下構(gòu)成專利直接侵權(quán)，網(wǎng)站（O）為此提供了相應(yīng)的幫助，在有過錯(cuò)情況下可成立專利共同侵權(quán)。據(jù)此，專利權(quán)人的維權(quán)活動(dòng)無須再建立在后續(xù)的實(shí)施行為上。發(fā)明人只要同時(shí)申請(qǐng)并獲取程序狀態(tài)的3D打印文檔專利，就能控制網(wǎng)絡(luò)環(huán)節(jié)的傳播行為，緩解3D打印技術(shù)給專利制度帶來的壓力。不過，“發(fā)明+3D打印”形式的程序類權(quán)利要求獲得專利保護(hù)的可能性很?。旱谝?，3D打印文檔類似于產(chǎn)品的藍(lán)圖，主要體現(xiàn)為大量參數(shù)和圖形，由這類信息抽象集合所形成的打印品，一般不屬于可專利的對(duì)象；第二，軟件程序本身在我國(guó)和許多國(guó)家都是不可專利的客體；第三，即便通過計(jì)算機(jī)程序輔助方式對(duì)這些數(shù)據(jù)加以表達(dá)，并放置在一個(gè)計(jì)算機(jī)可讀取的媒介上，這類“發(fā)明”本身往往也不具備創(chuàng)造性，因?yàn)閷＠跈?quán)時(shí)審查的發(fā)明對(duì)象并非CAD程序指令而是這些指令所指向的信息集合，所以這類權(quán)利要求難以獲得專利保護(hù)【4】。

著作權(quán)為專利權(quán)人提供了另外一種選擇。如果專利產(chǎn)品的三維外型屬于我國(guó)《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品，諸如美術(shù)作品（造型藝術(shù)品）、實(shí)用藝術(shù)品，則專利權(quán)人能夠以著作權(quán)人的身份，阻止提供3D打印文檔下載的網(wǎng)站以圖像形式向公眾顯示該專利產(chǎn)品（美術(shù)作品或者實(shí)用藝術(shù)品）以及各種衍生作品。數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域的通知移除規(guī)則以及共同侵權(quán)規(guī)則在這里就有了適用的空間。不過，如果提供下載服務(wù)的網(wǎng)站上并沒有任何圖像顯示，而是由用戶自己下載后打開觀看，專利權(quán)人（著作權(quán)人）就無法依賴前述著作權(quán)來阻止網(wǎng)站的傳播行為了。另外，借助著作權(quán)來控制專利產(chǎn)品3D打印圖紙的傳播也有某些固有的缺點(diǎn)：第一，著作權(quán)不保護(hù)功能性要素，也即只有專利產(chǎn)品外型中具有裝飾性特征且被3D打印文檔所“復(fù)制”時(shí)，才能主張著作權(quán)侵權(quán)，因此有部分專利權(quán)人將無法借助著作權(quán)的保護(hù)；第二，著作權(quán)的排他性弱，無法阻止他人的獨(dú)立創(chuàng)作，因此如果其他人獨(dú)立完成了發(fā)明并創(chuàng)作了3D打印圖紙（例如A），則A可以主張不侵犯該著作權(quán)；第三，著作權(quán)保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)構(gòu)思，如果有其他人以完全不同的程序語言來表達(dá)專利產(chǎn)品3D圖形的構(gòu)思，不顯示圖形，也可以規(guī)避著作權(quán)法的規(guī)制。

2.方案二：修改我國(guó)專利法有關(guān)個(gè)人非營(yíng)利性使用的侵權(quán)例外規(guī)則

如果既有制度所允許的自力救濟(jì)措施難以周全地保護(hù)專利權(quán)，就得考慮“變法”了。由于直接損害專利權(quán)人市場(chǎng)份額的是眾多家庭用戶的打?。ㄖ圃欤┖褪褂眯袨?，理論上可以我們可以針對(duì)該環(huán)節(jié)開展維權(quán)活動(dòng)，例如采取美國(guó)專利法的模式12. 《美國(guó)專利法》第207條（a）款對(duì)專利侵權(quán)行為做了非常廣泛的規(guī)定：“除非本法另有規(guī)定，任何人未經(jīng)許可在專利保護(hù)期內(nèi)于美國(guó)境內(nèi)制造、使用、許諾銷售、銷售或者進(jìn)口專利發(fā)明的，即侵犯了專利權(quán)?！?，刪除我國(guó)《專利法》第11條的“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的要件，或者將個(gè)人的實(shí)施行為嚴(yán)格限定在滿足好奇心、求知欲或娛樂等試驗(yàn)實(shí)施范圍內(nèi)，從而將自造自用的個(gè)人行為全部或者部分地變成專利權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。確實(shí)，目前就有國(guó)外實(shí)務(wù)界人士預(yù)測(cè)，在3D打印時(shí)代，中國(guó)專利制度中的個(gè)人非營(yíng)利實(shí)施專利產(chǎn)品的侵權(quán)例外規(guī)則，有可能會(huì)在最高人民法院的司法解釋下，朝著有利于專利權(quán)人的方向進(jìn)行調(diào)整【5】。

這樣的修改似乎直奔主題，但卻有嚴(yán)重的缺陷：第一，即便把個(gè)人使用行為變成非法行為，對(duì)專利維權(quán)可能還是于事無補(bǔ)的。因?yàn)楫?dāng)制造環(huán)節(jié)從工廠轉(zhuǎn)移到家庭之后，個(gè)人在家庭內(nèi)部的制造和使用行為，通常難以被專利權(quán)人所覺察。第二，從終端消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)地位和損害賠償能力考慮，針對(duì)他們開展維權(quán)活動(dòng)往往得不償失。美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人很少將最終消費(fèi)者推上被告席（除非是作為其他侵權(quán)者的共同被告）就是明證。版權(quán)領(lǐng)域中個(gè)人消費(fèi)者很少被追究盜版責(zé)任的情況，相信會(huì)再現(xiàn)于3D打印時(shí)代的專利領(lǐng)域。第三，去除或者限縮個(gè)人非經(jīng)營(yíng)性使用專利的范圍，將深刻影響到專利權(quán)人與眾多個(gè)人使用者的法律關(guān)系，這種結(jié)構(gòu)性調(diào)整過于激烈，是個(gè)“傷筋動(dòng)骨”【6】的事情，非到萬不得已，不宜采用。而且，專利權(quán)的合理使用限制制度已經(jīng)發(fā)展成為一套國(guó)際化的成熟體系，在我國(guó)專利實(shí)踐中也深入人心，在這種情況下，如果借助其他制度的微調(diào)也能起到類似作用的，則應(yīng)該盡量避免這種大開大闔的轉(zhuǎn)變。

3.方案三：明確故意傳播專利產(chǎn)品3D打印文檔者的侵權(quán)責(zé)任

由于專利產(chǎn)品3D打印文檔的功能性極強(qiáng)，并非類似專利文獻(xiàn)性質(zhì)的描述性文本，這類文檔除了用于實(shí)施3D打印，一般沒有科研試驗(yàn)方面的其他目的，因此我國(guó)立法者也可以明確，故意向公眾提供專利產(chǎn)品3D打印文檔的，即便后續(xù)的公眾打印行為不具有“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，依然構(gòu)成專利侵權(quán)。該方案同樣是規(guī)制傳播環(huán)節(jié)，但它的落腳點(diǎn)有所不同：不論3D打印文檔本身是否有獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，其傳播必將促成大量的個(gè)人使用行為并侵害專利權(quán)人的利益，因此根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，專利產(chǎn)品3D打印文檔的上傳者或者分享網(wǎng)站應(yīng)就其過錯(cuò)承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。

實(shí)際上，最高人民法院在過去數(shù)次制定專利侵權(quán)司法解釋時(shí)，曾草擬過類似的規(guī)則。例如，最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》（2003 年 10 月）第33 條規(guī)定：“下列情形，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第 148條第1款的規(guī)定，作專利共同侵權(quán)行為處理：（一）行為人知道第三人實(shí)施侵犯他人專利權(quán)的行為，仍然為其提供所需要的設(shè)備、工作場(chǎng)地等幫助的；（二）行為人知道有關(guān)產(chǎn)品系只能用于實(shí)施特定發(fā)明或者實(shí)用新型專利的原料、中間產(chǎn)品、零部件等，仍然將其提供給沒有合法權(quán)利實(shí)施專利的第三人使用的；……?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹蛾P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（2009 年 6 月）第 16 條規(guī)定，“行為人知道有關(guān)產(chǎn)品系只能用于實(shí)施特定發(fā)明或者實(shí)用新型專利的原材料、中間產(chǎn)品、零部件、設(shè)備等，仍然將其提供給第三人以實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撔袨槿撕偷谌顺袚?dān)連帶民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持；該第三人的實(shí)施不是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，權(quán)利人主張?jiān)撔袨槿顺袚?dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”但由于國(guó)內(nèi)理論和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期無法消除對(duì)專利間接侵權(quán)制度的不同看法，最終這些規(guī)則并沒有被采納。

筆者認(rèn)為，只要我國(guó)《專利法》在將來引入與上述立法草案類似的規(guī)則，并參照國(guó)外有關(guān)立法例進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的下述“改造”，應(yīng)該能有效地幫助我國(guó)專利權(quán)人在3D打印時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)維權(quán)：（1）不再堅(jiān)持“原材料、中間產(chǎn)品、零部件、設(shè)備”等僅指向有物理形態(tài)的有形物，并通過司法解釋或政策，確認(rèn)3D打印文檔為實(shí)施專利的“重要工具”以及不是“有實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途的普通商品”；（2）借鑒德國(guó)法，明確提供重要工具（3D打印文檔）以供沒有權(quán)利實(shí)施專利的人實(shí)施的行為，本身就足以導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任13. 德國(guó)《專利法》第10條“禁止間接侵權(quán)”規(guī)定：“（1）……在本法適用范圍內(nèi)，任何第三人未經(jīng)專利權(quán)人同意，不得向沒有權(quán)利實(shí)施專利的人提供或者許諾提供發(fā)明的重要工具（das Mittel），當(dāng)其明知或者根據(jù)情勢(shì)應(yīng)知這些行為有助于且明確用于專利發(fā)明的實(shí)施的?！?，同時(shí)明確非經(jīng)營(yíng)性和試驗(yàn)性實(shí)施專利的人，并非“有權(quán)利實(shí)施專利的人”14. 根據(jù)德國(guó)《專利法》第10條第3項(xiàng)和第11條第1項(xiàng)的規(guī)定，在間接侵權(quán)的情況下，個(gè)人非營(yíng)利性使用和以發(fā)明為對(duì)象的試驗(yàn)行為，都不屬于“有權(quán)利實(shí)施專利”的情況。；（3）嚴(yán)格界定提供者和分享網(wǎng)站的“故意”判斷標(biāo)準(zhǔn)（例如針對(duì)網(wǎng)站引入版權(quán)法領(lǐng)域較為成熟的通知移除規(guī)則），避免專利權(quán)的濫用。

可見，只要我國(guó)《專利法》能夠明確故意傳播專利產(chǎn)品3D打印文檔者的行為侵害了專利權(quán)人的權(quán)益，我國(guó)專利權(quán)人就能夠借助《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，要求傳播者和傳播平臺(tái)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而有效地遏制專利產(chǎn)品3D打印文檔的網(wǎng)絡(luò)傳播。

四、預(yù)測(cè)與展望

綜上所述，在面對(duì)3D打印技術(shù)這種“破壞性創(chuàng)新”（Disruptive Innovation）時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行《專利法》明顯無法為專利維權(quán)提供有效和可預(yù)期的法律制度保障，專利權(quán)人也難以在我國(guó)專利制度之外的法律資源（例如侵權(quán)責(zé)任法和版權(quán)法）中尋求到周全的法律救濟(jì)。為了避免專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間利益嚴(yán)重失衡的局面，提高法律的可預(yù)期性，專利法相關(guān)制度調(diào)整勢(shì)在必行。而專利制度的此番調(diào)整，應(yīng)以完善專利共同侵權(quán)中的間接侵權(quán)形態(tài)、明確故意傳播專利產(chǎn)品3D打印文檔者的專利侵權(quán)責(zé)任為目標(biāo)。在社會(huì)利益關(guān)系出現(xiàn)深刻變化的情況下，我國(guó)專利法實(shí)務(wù)界的當(dāng)務(wù)之急,是切實(shí)地搭建起經(jīng)得起利益平衡考驗(yàn)并具有可預(yù)期性的法律規(guī)則,而不是糾纏于專利間接侵權(quán)的所謂體系或者名稱之爭(zhēng)。針對(duì)理論與實(shí)踐中有關(guān)專利間接侵權(quán)的各種亂象，筆者想套用近期一句人氣很高的外交辭令來結(jié)尾“（不管）你用專利間接侵權(quán)，或者不用專利間接侵權(quán)，它就在這里。”

【1】克里斯·安德森.創(chuàng)客：新工業(yè)革命【M】.中信出版社，2012.

【2】伊藤貴子.專利間接侵權(quán)：中日法律規(guī)定與司法實(shí)踐比較研究【D】.華東政法大學(xué)碩士論文，2010.

【3】楊萌鄭志柱.專利間接侵權(quán)與專利侵權(quán)判定原則【J】.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011(4).

【4】Daniel Harris Brean.Asserting Patents to Combat Infringement via 3D Printing: It’s No “Use”【J】.FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA& ENT. L. J. 2013(23):805-807.

【5】Matthew Murphy and Sarah Xuan.ChineseIntellectual Property Aspects of 3d Printing【EB/OL】.【2014-05-16】http://www.hg.org/article.asp?id=30501.

【6】蔡元臻.3D打印沖擊下專利間接侵權(quán)制度研究【J】.科技與法律，2014(1):149.