黃亮 / 上海交通大學凱原法學院

引言

2013年6月27日，世界知識產權組織（WIPO）外交會議在西非國家摩洛哥的馬拉喀什召開。會議通過了《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》（以下簡稱為《馬拉喀什條約》）。該條約是繼《視聽表演北京條約》締結整整一年之后，WIPO通過的最新的國際知識產權條約。該條約為盲人、視力障礙者或者其他印刷品閱讀障礙者（為了敘述方便，以下統(tǒng)稱為“視障者”）帶來了福音。條約改變了以往版權法律制度過分強調私人利益而忽視公共利益的傳統(tǒng)，將關注的焦點由權利人轉為受益人，這在國際知識產權立法上是一個里程碑式的突破；該條約也成為世界上迄今為止第一部、也是唯一一部版權領域的人權條約【1】。我國是世界上最大的發(fā)展中國家，擁有占世界總數五分之一的視障者，保障他們平等獲取知識和從事研究的任務巨大。我國的《著作權法》正處在第三次修改過程當中，《馬拉喀什條約》的成功締結為重構我國的著作權限制與例外制度，保障視障者平等權益提供了極好的契機。

一、《馬拉喀什條約》的締結背景

根據世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計，全球大約有3.14億視障者，其中90%居住在發(fā)展中國家；我國視障者數量龐大，約占全球總數的20%【2】。根據《世界人權宣言》和《殘疾人權利公約》所倡導之平等精神，視障者作為弱勢群體，他們理應享有平等接受教育和參與社會文化活動的基本人權，其權利應當受到法律的特殊保護。視障者要想從正常人所閱讀的已出版作品中獲得知識，必須對原作品進行格式轉換，將其轉換成無障礙格式版，主要包括盲文出版物、有聲讀物和大字體出版物。然而，無障礙格式版的提供不僅具有明顯的滯后性，而且數量極其有限【3】。據世界盲人協(xié)會的統(tǒng)計，全球每年出版約100萬左右的書籍，但是被轉化為無障礙格式版的書籍還不到總數的5%【4】。我國目前每年出版盲文書刊1,000多種，發(fā)行量32萬冊，全國平均1.29萬盲人一種，平均40人一冊，與明眼人每年人均享有40種出版物相比，視障者的盲文出版物可謂嚴重匱乏【5】。造成這種情形，主要有技術障礙和法律障礙兩方面的原因【3】。一方面，由于傳統(tǒng)無障礙格式版的制作技術落后，無障礙格式版的制作，需要耗費巨大的人力、物力、財力，其制作僅能由一些數量有限的公益性出版機構來完成，例如在我國目前僅有中國盲文出版社和上海市盲童學校的盲文印刷廠兩家出版機構從事盲文出版物的出版工作，其所出版的無障礙格式版遠不能滿足視障者的巨大需求。另一方面，無障礙格式版涉及一系列受版權專有權利控制的行為；例如將作品轉換成無障礙格式版是復制行為，以銷售或贈與方式向視障者提供無障礙格式版的復制件是發(fā)行行為，通過網絡以交互式手段向視障者提供則是信息網絡傳播行為，分別涉及復制權、發(fā)行權和信息網絡傳播權【6】。根據版權法規(guī)則，未經版權人許可實施以上行為都構成侵權，這對于保障視障者的基本人權顯然不利。此外，在《馬拉喀什條約》締結之前，在世界各國制作的無障礙格式版作品是不能夠自由地跨境分享和進口，將無障礙格式版作品進行跨境分享與進口必須取得版權人的許可。這就是說在西班牙已經制作好的西班牙語無障礙格式版，通曉西班牙語的拉丁美洲視障者在沒有取得西班牙版權人許可的情況下不能使用該作品；拉丁美洲的視障者要使用該作品，又需要授權相關機構將該作品制成無障礙格式版，這不僅浪費了大量人力、物力、財力，而且視障者可使用的無障礙格式版作品范圍更加窄小，對于視障者而言，這無疑是雪上加霜。傳統(tǒng)著作權制度的法律價值在于確立作者的權益在著作權法律中的首要和核心地位，以實現(xiàn)法律保護作者和促進社會文化的社會功能【7】。為了改變這種現(xiàn)狀，旨在規(guī)定版權限制與例外，以保障視障者基本人權的《馬拉喀什條約》在這種背景下應運而生。

無障礙格式版涉及一系列受版權專有權利控制的行為，包括復制權、發(fā)行權和信息網絡傳播權等，未經版權人許可則構成侵權。

二、《馬拉喀什條約》的制度創(chuàng)新

《馬拉喀什條約》是WIPO締結的一個最新的國際版權條約。該條約在妥善處理與先條約關系的同時，又根據時代的要求進行了大量的制度創(chuàng)新，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）條約對主客體范圍與資格的界定

《馬拉喀什條約》第2條定義條款和第3條受益人條款涉及到了“受益人”、“無障礙格式版”以及“被授權實體”等概念，其對條約主客體范圍與資格進行了清晰的界定。

1、受益人

“受益人”的概念對于一部以限制與例外為主要內容的國際條約來說非常重要，因為其直接決定了為了何人利益而適用限制與例外【1】7。根據《馬拉喀什條約》第3條，“受益人”的范圍十分寬泛，涵蓋盲人、視力障礙者或者其他閱讀障礙者。第一類為盲人，此處的盲人是指全盲患者，即完全不能通過視覺感知外界事物的人，這是最傳統(tǒng)的受益人，先條約和許多國家的版權法都將盲人規(guī)定為受益人。第二類為有視覺障礙、知覺障礙或閱讀障礙的人，此處的有視覺障礙即不能完全通過視覺來感知外界事物的人，例如色盲、近視眼和老花眼患者等；閱讀障礙則是在無明顯生理性缺陷的情況下在數字計算、短時記憶、方向、聽知覺、視知覺和運動技巧方面有困難，是一種特殊的學習障礙【8】；閱讀障礙者在世界各國是普遍存在的，約占總人口的4%-10%不等。第三類為身體殘疾而不能持書或者翻書，或者不能集中目光或移動目光進行正常閱讀的人，例如視力正常但是失去雙手而無法翻書的殘疾人。

2、無障礙格式版

《馬拉喀什條約》中的“無障礙格式版”是指“采用替代方式或形式，讓受益人能夠使用作品，包括讓受益人能夠與無視力障礙或其他印刷品閱讀障礙者一樣切實可行舒適地使用作品的作品版本?！痹摱x并沒有明確列舉“無障礙格式版”的具體表現(xiàn)形式，而是僅僅說明了其能達到的實際效果，從而使任何能夠使視障者感知作品內容的版式都可以歸為“無障礙格式版”。目前為世界所公認的“無障礙格式版”主要有盲文版、大字號版和有聲讀物。信息技術的飛速發(fā)展，為視障者獲取“無障礙格式版”提供了極大的便利，典型的代表就是數字信息無障礙系統(tǒng)（簡稱為“DAISY”）。DAISY能夠將通常情況下基于視覺器官感知的信息轉化為基于聽覺器官感知的信息，并且能夠將文字、圖表和聲音集成，進行多媒體播放。為了受益人的利益，應用DAISY對已出版作品進行格式轉化就可以援引《馬拉喀什條約》所規(guī)定的限制與例外。

3、被授權實體

《馬拉喀什條約》中的“被授權實體”是一個極為重要的概念。根據條約第2條第3款，“被授權實體”是指“得到政府授權或承認，以非營利方式向受益人提供教育、指導培訓、適應性閱讀或信息渠道的實體。被授權實體也包括其主要活動或機構義務之一是向受益人提供相同服務的政府機構或非營利組織?！?“被授權實體”的構成，需要同時滿足非營利方式、為受益人利益兩個要件；政府承認和授權政府財政支持并非“被授權實體”的必要構成要件。因此，在我國盲文出版社和公共圖書館作為服務視力障礙者的適宜機構，無疑是最為重要的被授權實體【2】3。

《馬拉喀什條約》中“其他限制與例外條款”是國家之間博弈的產物，允許締約國根據本國國情在其國內法中規(guī)定條約所沒有規(guī)定的其他限制與例外。

（二）條約對限制與例外適用范圍的規(guī)定

《馬拉喀什條約》規(guī)定的限制與例外的適用范圍是不同國家之間利益衡平與博弈的最終結果，其主要包括兩個方面的內容：

1、適用的作品類型

根據《馬拉喀什條約》第2條第1款的規(guī)定，“作品”是指“《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第2條第1款所指的文學和藝術作品，形式為文字、符號和（或）相關圖示，不論是已出版的作品，還是以其他方式通過任何媒介公開提供的作品?！蓖瑫r，該條的“議定聲明”還規(guī)定：“各方達成共識，為本條約的目的，該定義包括有聲形式的此種作品，例如有聲讀物?！币环矫?，該定義并沒有將“作品”的來源限定為國內作品，也就是說締約方可以將源于其他締約方的作品制成無障礙格式版供本國視障者使用。另一方面，僅從該定義看，條約所使用的作品范圍似乎僅僅局限于文字作品。其實不然，條約第12條“其他限制與例外條款”允許締約方根據本國的國情在其國內法中規(guī)定條約所沒有規(guī)定的其他限制與例外。這就意味著，雖然條約文本中的“作品”范圍并不包含影視作品，但是締約方可以援引“其他限制與例外條款”在其國內法中將版權限制與例外的適用范圍擴大到影視作品。該條款是發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互妥協(xié)的結果，其對于保障發(fā)展中國家視障者的利益意義重大。

2、適用的專有權利

所謂“限制與例外”是指未經權利人許可實施受專有權利控制的行為并不構成侵權【1】8?！恶R拉喀什條約》作為一個主要規(guī)定限制與例外的條約，其所適用的專有權利的范圍就是一個非常重要的問題。根據條約第4條第1款第1項的規(guī)定，“締約方應當在其國內法中規(guī)定對復制權、發(fā)行權和向公眾提供權（在我國被稱為“信息網絡傳播權”）的限制與例外?！贝颂幨褂玫氖恰皯敗币辉~，表明締約方對于復制權、發(fā)行權和向公眾提供權必須規(guī)定限制與例外。第4條第1款第2項則規(guī)定，締約方為了受益人的利益，可以規(guī)定對表演權的限制與例外，也就是說締約各方可以根據本國的實際情況任意選擇是否規(guī)定公開表演權的限制與例外。第4條的議定聲明還規(guī)定了翻譯權，條約要求對于翻譯權的限制與例外，既不能擴大也不能縮小《伯爾尼公約》允許的限制與例外的范圍。做出這樣不同的規(guī)定，主要考慮的是受益人的特殊情況；對于受益人來說，他們最缺乏的是可供他們使用的無障礙格式版作品。條約通過規(guī)定對復制權、發(fā)行權和向公眾提供權的限制與例外，可以激勵被授權實體制作更多的無障礙格式版作品以滿足受益人的需求。同時，由于受益人身體和生理上的障礙，他們對于公開表演權和翻譯權的要求并不迫切，所以條約對其做了任意性規(guī)定，由各國國內法選擇規(guī)定。

（三）條約對跨境分享與進口的規(guī)定

促進無障礙格式版的跨境分享與進口是《馬拉喀什條約》的主要目標之一。由于長期受到西方國家的殖民統(tǒng)治，許多發(fā)展中國家都是將宗主國的語言作為本國的官方語言。例如，印度的官方語言是英語；非洲許多國家的官方語言是法語；在拉丁美洲，西班牙語是許多國家的官方語言。在條約的談判過程當中，以英語、法語和西班牙語為官方語言的發(fā)展中國家極力推動無障礙格式版的跨境分享與進口，以便從發(fā)達國家以較低的成本獲取作品的無障礙格式版，發(fā)達國家對此予以了支持。條約第5條第1款規(guī)定，“締約方應規(guī)定，如果無障礙格式版系根據限制或例外或者依法制作的，該無障礙格式版可以由一個被授權實體向另一締約方的受益人或被授權實體發(fā)行或提供?！庇捎谠拗婆c例外制作無障礙格式版，既無需征得版權人許可，且無需支付或僅需支付少量許可費，這就使得發(fā)展中國家能夠免費或者以較低費用從發(fā)達國家獲得適合視障者使用的無障礙格式版，其對于解決發(fā)展中國家“書荒”問題意義重大。

（四）條約對規(guī)避技術措施的規(guī)定

“技術措施”是指權利人在數字時代保護自己利益的技術性手段，包括序列號、密碼、內容擾亂技術和防復制技術等【6】60。在數字時代，作品的復制和傳播越來越便利，權利人的權益也更加容易受到侵犯；只有通過法律對技術措施提供保護，禁止無合理理由而規(guī)避技術措施的行為，才能切實保障權利人的利益?；谶@種認識，近年來締結的國際知識產權條約，諸如WCT、WPPT和《視聽表演北京條約》都將為技術措施提供保護，以保障權利人的利益作為其內容。然而，技術措施是一柄“雙刃劍”， 技術措施一方面對保護網絡空間著作權人的利益具有重要價值；另一方面又對傳統(tǒng)的合理使用原則在網絡空間的適用構成了嚴重障礙，對著作權法確立的傳統(tǒng)的公共領域也構成了嚴重威脅【9】。為了平衡權利人的利益和社會公共利益，在國際條約中又出現(xiàn)了在為技術措施提供保護的同時，又規(guī)定了規(guī)避技術措施的限制與例外。例如，在2012年締結的《視聽表演北京條約》的議定聲明就首次規(guī)定權利人不能采取技術措施禁止受益人享受其國內法規(guī)定的限制與例外?！恶R拉喀什條約》作為以保障受益人利益為核心的國際條約，更是在其正文第7條規(guī)定：“締約方應在必要時采取適當措施，確保其為制止規(guī)避有效的技術措施適當的法律保護和有效的法律救濟時，這種法律保護不妨礙受益人享受本條約規(guī)定的限制與例外?！痹摋l款是首次在國際知識產權條約中明確技術措施不得限制視障者依法享有的限制與例外，從而將限制與例外置于技術措施保護的優(yōu)先地位【4】86。

三、條約視闕下著作權限制與例外制度的重構

我國是世界上最大的發(fā)展中國家，擁有數量龐大的視障者人群，國內所能提供的無障礙格式版難以滿足視障者日益增長的文化需求?！恶R拉喀什條約》的締結便利了我國視障者合法地通過國際渠道獲取無障礙格式版。我國的立法機關理應盡快批準加入這一條約。同時，我國《著作權法》正處在第三次修改過程當中，該法也包括限制與例外的內容，但是存在諸多缺陷與不足。《馬拉喀什條約》的締結為我國重構限制與例外制度提供了極好的契機。本文將結合2012年10月國家版權局發(fā)布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第三稿）》（以下簡稱為《草案》），論述我國版權限制與例外制度的重構。

（一）明確限制與例外的主客體范圍

“受益人”范圍的大小對于版權限制與例外制度的實施意義重大，范圍過大，版權人的權利無法得到有效保障；范圍過小，公共利益又無法得到合理伸張。所以，重構我國版權限制與例外制度首先要明確受益人的范圍。在我國的版權法律當中，并沒有出現(xiàn)“受益人”一詞，但是根據《草案》第42條第12款的規(guī)定，將已經發(fā)表的作品改成盲文出版為合理使用。這表明，受益人在我國的范圍僅限于盲人，這種范圍遠遠小于《馬拉喀什條約》的受益人范圍，不利于保障其他視障者的基本人權。因此，《草案》中的受益人范圍應當擴大，建議將“盲人”改為“盲人、視力障礙者或者其他印刷品閱讀障礙者”，使之與《馬拉喀什條約》相協(xié)調。

“無障礙格式版”是與“受益人”相對應的一個概念。在《草案》當中，同樣也沒有出現(xiàn)“無障礙格式版”一詞，而僅僅出現(xiàn)了屬于無障礙格式版的“盲文”；在我國《信息網絡傳播權保護條例》雖未使用“盲文”一詞，但使用了“盲人能夠感知的方式”的表述。這一用語排除了諸如大字體本、有聲讀物和電子出版物等無障礙格式版，范圍也小于《馬拉喀什條約》。為了批準加入該條約，建議將《草案》第42條第12款“將已經發(fā)表的作品改成盲文出版”修改為“將已經發(fā)表的作品改成無障礙格式版出版。”這種修改既能與“受益人”的范圍相適應，又能與條約的規(guī)定相一致，對于全面保障我國視障者的基本人權意義重大。

“被授權實體”在《馬拉喀什條約》中扮演著極其重要的角色，無障礙格式版的限制與例外以及跨境交換與進口都是將“被授權實體”作為主要參與者進行設計的。合理界定和規(guī)范“被授權實體”將是保證《馬拉喀什條約》獲得有效實施的關鍵因素之一。根據《馬拉喀什條約》的相關規(guī)定，“被授權實體”應具有公益性、專門性和法定性的屬性【3】28。在我國現(xiàn)行著作權相關法律當中，并不存在“被授權實體”這一概念，但是基于我國的國情，盲文出版社、盲人協(xié)會和公共圖書館都是適格的“被授權實體”。在我國《著作權法》的修改過程當中，建議采用較為靈活的方式，將一些公益性非政府機構納入“被授權實體”的范疇。從立法角度看，調整我國著作權法對于限制與例外的規(guī)定并使之與《馬拉喀什條約》相協(xié)調并不困難。但是“根據條約的要求為被授權實體制訂一整套嚴密、精細和具有可操作性的管理制度和行為規(guī)范才是真正的挑戰(zhàn)，也是我國為批準加入《馬拉喀什條約》所必須完成的立法準備?！薄?】63

（二）厘清限制與例外的適用范圍

我國《著作權法》與《馬拉喀什條約》限制與例外所適用的“作品類型”基本一致，“文字作品”都是兩者限制與例外的適用范圍。但是，《馬拉喀什條約》第12條“其他限制與例外”為締約方擴大限制與例外的適用范圍提供了較大的靈活性。該條款是發(fā)展中國家積極爭取而來的，我國可以充分利用，在相關立法中規(guī)定更多保障視障者權益的限制與例外，最為關鍵的就是規(guī)定對于“影視作品”的限制與例外，以便將“影視作品”轉為“解說版影視有聲讀物”。因為對于視障者而言，欣賞“解說版有聲讀物”更為簡便，視障者無需經過任何培訓都能欣賞此類作品。因此，我國《著作權法》在此次修改過程中，建議將“影視作品”納入限制與例外的適用范圍當中，而不僅僅局限于“文字作品”。

《馬拉喀什條約》規(guī)定締約方應當規(guī)定對復制權、發(fā)行權和向公眾提供權的限制與例外。我國現(xiàn)行《著作權法》的相關條文已經規(guī)定了復制權、發(fā)行權的限制與例外，在《信息網絡傳播權保護條例》中又規(guī)定了信息網絡傳播權（即《馬拉喀什條約》中的“向公眾提供權”）的限制與例外。因此，國內版權法限制與例外的適用范圍與《馬拉喀什條約》并無二致。要實現(xiàn)與《馬拉喀什條約》的協(xié)調，僅需擴大“受益人”和“無障礙格式版”的范圍（如上文所述）。值得注意的是，《馬拉喀什條約》除了要求締約方必須規(guī)定以上三種專有權利的限制與例外之外，還允許締約方根據本國的實際情況，選擇性規(guī)定對“公開表演權”和“翻譯權”的限制與例外。為全面保障國內視障者利益，可以利用《馬拉喀什條約》這一靈活性的規(guī)定對現(xiàn)行著作權法進行如下修改：一方面，為視障者增加對公開表演權的限制與例外。視障者在利用聽覺器官感知作品的能力上與正常人基本一致，增加對公開表演權的限制與例外的法哲學依據是公平正義的“差別原則”，是實現(xiàn)視障者與正常人的實質平等而做出的理性選擇。另一方面，為少數民族視障者規(guī)定對翻譯權的限制與例外。我國是一個多民族的國家，除了漢族之外，還有55個少數民族；在這些少數民族當中，部分民族形成了本民族的語言甚至文字，但少數民族視障者獲得本民族語言文字無障礙格式版的機會遠遠小于漢族視障者；為了平衡這種差異，增加將已發(fā)表作品制作成少數民族無障礙格式版的限制與例外十分必要，其有利于全國各族同胞共享世界優(yōu)秀文化成果。

（三）增加跨境分享與進口的限制與例外

世界各國都擁有獨具特色的本國文化資源，促進各國文化交流與共享是《馬拉喀什條約》的重要目標之一。因此，條約明確規(guī)定各國國內法可以通過規(guī)定限制與例外以促進無障礙格式版的跨境分享與進口。一方面，國內的無障礙格式版作品應當“走出去”。具體而言，《著作權法》應當規(guī)定“被授權實體”可以向其他締約方的“被授權實體”或“受益人”發(fā)行或提供無障礙格式版。通過這種修改，可以使我國豐富的民族文化資源為世界各國人民所共享，增加我國的文化影響力，提升我國的綜合國力和國際競爭力。另一方面，國外的無障礙格式版應當“引進來”。具體而言，《著作權法》應當鼓勵“被授權實體”進口國外優(yōu)秀的無障礙格式版作品。因為我國雖有豐富的民族文化資源，但是在某些領域，其他國家擁有更為優(yōu)秀的資源。例如，在影視領域，美國的好萊塢影視作品代表了世界影視作品的最高水平；要想讓我國的視障者以較低的成本獲取這些優(yōu)秀的影視作品，就需要通過國內法規(guī)定限制與例外，以鼓勵無障礙格式版的進口【4】87。

（四）放寬規(guī)避技術措施的限制與例外

根據《草案》第69條第2款的規(guī)定，不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取時，可以規(guī)避技術措施。這是《草案》對有關視障者規(guī)避技術措施的規(guī)定，相比于現(xiàn)行《著作權法》已經有了很大的進步；但是對照《馬拉喀什條約》的相關條款，《草案》對于規(guī)避技術措施的限制條件仍然過于嚴苛。一方面，《草案》中規(guī)避技術措施的受益人僅限于盲人，范圍顯然小于《馬拉喀什條約》；這一缺陷可以通過重新界定受益人的范圍即可彌補（上文已有論述）。另一方面，《草案》為規(guī)避技術措施設定了嚴格的限制條件，如“作品無法通過正常途徑獲取時”才可以規(guī)避技術措施，這一限制條件不利于視障者獲取無障礙格式版作品，也不符合《馬拉喀什條約》保障受益人利益的立法宗旨，建議將其刪除。綜上所述，《草案》第69條第2款可以修改為“不以營利為目的，以受益人能夠感知的獨特方式向受益人提供已經發(fā)表的作品，可以避開技術保護措施?！?/p>

四、結語

《馬拉喀什條約》首次將關注的目光投向知識產權的消費者而不是生產者，這在國際知識產權立法史上具有里程碑式的意義【2】9。該條約共有實質性條款12條和議定聲明13條，為視障者獲取無障礙格式版提供了全面而細致的限制與例外。我國作為擁有龐大數量視障者的發(fā)展中國家，在條約締結后不久就積極推動加入《馬拉喀什條約》的相關工作【10】。由于我國《著作權法》實際視障者的版權限制與例外的內容極其薄弱，要全面履行條約規(guī)定的立法義務，就需要對我國現(xiàn)行《著作權法》限制與例外制度進行重構，使《著作權法》的相關規(guī)定符合條約的要求，為我國批準加入《馬拉喀什條約》并切實履行條約義務，保障視障者基本人權做好充分的準備。

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【2】曹陽. 《馬拉喀什條約》對公共圖書館服務視力障礙者的影響【J】. 中國圖書館學報, 2013(5):2.

【3】李鋼. 匡傳英. 論作品無障礙版式的著作權合理使用【J】. 中國出版, 2013(5):26.

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