張 宇

(公安邊防士官學校，云南·昆明 650214)

毒品犯罪是一種嚴重侵害社會管理秩序的犯罪，會給國家、民族、家庭、個人帶來無窮無盡的危害，是世界各國重點打擊的犯罪之一。①許渭生:《邊境管理學》，北京，中國政法大學出版社，第260～262頁，2004.毒品犯罪的表現(xiàn)形式異常復雜，涉及的問題方方面面，通過調查、分析和研究，以邊境地區(qū)為例，在許多毒品案件中，存在許多例代購毒品的情形，而這些情形在實踐中又有不同的復雜表現(xiàn)，給司法機關的執(zhí)法帶來諸多問題和困難。②梁彥軍，何榮功:《販賣毒品罪認定中的幾個爭議問題》，《武漢大學學報》，2013年 (5).本文主要聯(lián)系理論和實踐，從代購毒品與居間介紹毒品買賣的區(qū)別出發(fā)，對代購毒品中的一些法律問題進行剖析，重點對代購毒品犯罪中代購人、托購人持有毒品的狀態(tài)、性質及定罪進行分析和論證，并對其罪名的確認等問題提出積極的思考。

司法實踐中，代購毒品與居間介紹毒品買賣仍然存在許多復雜交叉的情形，但二者間的區(qū)別仍比較顯而易見，學界的看法也比較一致。代購毒品是代購者被動地按托購者的意思辦事，即向預定的毒販購買預定數(shù)量、預定種類的毒品，其行為主要受托購者意志支配;居間介紹則是代購者按自己的意志聯(lián)系、尋找毒源及購買毒品，行為主要受居間人自己意志支配。而且，在代購毒品的情形中，托購者與毒販有直接或間接聯(lián)系，代購者主要通過幫助行為對毒品交易起到輔助推進作用，而在居間介紹毒品買賣中，托購者與毒販一般互不認識，毒品購賣交易主要靠代購者的居間行為來完成。正因為存在以上的關鍵區(qū)別，因此，我國的法律對于居間介紹與代購毒品行為人的定罪、量刑也有顯著的區(qū)別，依據(jù)具體案件，前者可能構成非法持有毒品罪、販賣毒品罪或不犯罪，而后者則通常構成販賣毒品罪。③高巍:《販賣毒品罪研究》，北京，中國人民公安大學出版社，第8～12頁，2007。

一、代購人持有毒品的狀態(tài)、性質及定罪

(一)代購人持有毒品的狀態(tài)及性質

對代購毒品中的持有毒品環(huán)節(jié)進行分析論證，有較好的法律意義，對于打擊該類毒品犯罪有著積極的借鑒、促進作用。在司法實踐中，代購人持有毒品，具體表現(xiàn)為占有、攜帶、藏有或者以其他方法持有支配毒品。

在法理上，持有不要求行為人對毒品具有所有權，所有權雖屬他人，但事實上置于代購人支配之下時，行為人即持有毒品;行為人是否知道自己具有所有權、所有權人是誰，都不影響代購人持有的成立。而且，代購人的持有并不要求其物理上的實際握有，不要求行為人時刻將毒品放在身上，只要代購人能夠對之進行管理或者支配，就是持有。同時，代購人的持有也不要求其直接持有，如果代購人認為自己支配毒品不安全，而將毒品交給第三人保管，代購人仍屬于持有該毒品。

代購人持有毒品的性質是非法的，所謂“非法”是指違反國家法律和國家主管部門的規(guī)定，司法實踐中，“非法”主要違反了《中華人民共和國藥品管理法》、《麻醉藥品管理辦法》、《精神藥品管理辦法》等法律規(guī)定，私自占有、攜有、藏有或者以其他方式如委托他人代為保管，將毒品處于自己支配范圍之內，國家對毒品的生產、運輸、保管等環(huán)節(jié)有及其嚴格的管理規(guī)定，代購毒品性質上是非法的，對于該類行為，依其具體所觸犯的規(guī)范承擔法律責任。在毒品的生產、運輸、保管等過程中，行為人有合法的根據(jù)，持有是基于法律、法令、法規(guī)的規(guī)定或允許，則其行為是合法的。

(二)對代購人的定罪

對代購人行為的認定，筆者認為主要分三種情形:販賣毒品罪、非法持有毒品罪和不構成犯罪。

1.販賣毒品罪。在代購毒品行為中，如果對代購人以販賣毒品定罪，則主要通過代購人主觀上存在牟利或變相牟利來做出認定。最常見的情形是，代購人以牟利為目的，代購毒品用于托購人販賣或在代購過程中賺取差價。代購毒品用于托購人販賣，具備典型的販賣毒品的特征，應認定為販賣毒品罪。在代購過程中賺取差價，其性質是為販賣而購買，主觀上具有販賣的故意，也此應認定為販賣毒品罪。同時，要注意的是，代購者在代購后，對毒品變相加價交付給托購人的，主觀上具有販賣的故意，具備典型的販賣毒品的特征，對代購者應以販賣毒品罪定罪。當然，司法實踐中還存在一種情況，代購人雖然不以牟利為目的，但代購毒品是為了托購人用于販賣，對于此類行為，雖然代購人不以營利為目的，但為他人代購用于販賣的毒品，已經與托購人形成了販賣毒品的共同犯意，達成共謀，應定性為販賣毒品罪。

2.非法持有毒品罪。一般而言，代購人不以牟利為目的，代購毒品僅用于托購人吸食，代購人未從中獲利，主觀上也無販賣毒品的故意，自身也未實施為了販賣而購買毒品的行為，不構成販賣毒品罪，但如果代購后持有毒品數(shù)量較大，仍然應當以非法持有毒品罪追究其法律責任。

根據(jù)我國法律規(guī)定，非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且數(shù)量較大的行為。我國現(xiàn)行刑法中非法持有毒品罪的設立來自于全國人大常委會《關于禁毒的決定》，其立法目的在于更有效地打擊毒品犯罪活動。我國79刑法只規(guī)定了制造、販賣、運輸毒品罪，這一規(guī)定有明顯的疏漏，實踐中有許多持有毒品的行為嚴重地危害了社會治安和公共秩序，本應受到嚴厲懲處，但這些毒品持有者拒不交代毒品的來源和用途，司法機關也難有證據(jù)證明其具有制造、販賣、運輸毒品的故意，因此無法對該類犯罪其以制造、販賣、運輸毒品罪予以打擊。①許渭生:《邊境管理學》，北京，中國政法大學出版社，第263～269頁，2004。鑒于此，97刑法第三百四十八條新規(guī)定了非法持有毒品罪的罪名，很好地彌補了法律規(guī)定上的而空白。

2000年4月4日，最高人民法院印發(fā)《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定:“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪?！?008年12月1日最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定:“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。

值得注意的是，在司法實踐中，還存在對代購人的行為屬于非法持有毒品還是運輸毒品的理論疑義。有學者認為，在代購毒品的定罪上，不僅要看代購人的主觀意圖、是否牟利等綜合情況，即便代購人不是為了牟利，但如果代購、持有毒品數(shù)量較大，在持有過程中一般會伴有運輸行為，為了打擊毒品類犯罪，應當對代購人按運輸毒品罪來定罪量刑。

筆者認為，持有毒品不能簡單等同于運輸毒品，不能僅僅因為代購人實施了運輸毒品便認定其構成運輸毒品罪，此類毒品犯罪案件如無證據(jù)證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品或窩藏毒品等犯罪行為的，宜認定為非法持有毒品罪。當行為人的行為既符合非法持有毒品罪的客觀方面表現(xiàn)，又符合運輸毒品的客觀方面表現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定，當無法判斷行為人的目的或無確實證據(jù)證實行為人以運輸行為獲取非法利益的主觀故意，應以非法持有毒品罪定性。①彭鳳蓮，《毒品犯罪專題整理》，北京，中國人民公安大學出版社，第36～38頁，2007。

當然，如果有證據(jù)證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪的，則應當定走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪定罪。而對于吸毒者基于吸食、注射目的而攜帶 (包括運輸)、存儲毒品數(shù)量較大的，也應當以非法持有毒品罪論處，因為非法持有毒品自然包括吸毒者為了吸食、注射而非法持有毒品這一狀況。

3.不構成犯罪。代購人不以牟利為目的，代購毒品僅用于托購人吸食，且代購數(shù)量較少，達不到法定標準，則其行為不構成犯罪。代購行為的實質關鍵在于代購者的主觀故意的內容，在主觀意圖上，代購行為既明顯區(qū)別于販賣毒品中賣方的販賣行為，而且并沒有與實際販毒者的共同故意;在客觀行為上，代購者是毒品傳遞者的身份，實際是非法持有毒品的狀態(tài);在行為危害性上，代購者的主觀故意來自于托購者委托，毒品最終流向托購者的結果明顯區(qū)別于販賣毒品罪中毒品流向不特定人員的嚴重后果。如果代購者沒有從中牟利，其主觀上僅具有購買毒品的故意，不具有販賣毒品的故意，對單純的代購者也不能以販賣毒品的共犯論處。

因此，根據(jù)我國法律規(guī)定，吸毒行為本身并不構成犯罪，代購人接受吸毒人員的委托，代其購買僅用于個人吸食的毒品，二人之間雖有聯(lián)絡，但不是為販賣毒品而通謀，因此無共同犯意。同時，代購人未從中獲利，自身沒有為了販賣而購的行為，從這方面來說，代購人未構成販賣毒品罪。

二、托購人持有毒品的狀態(tài)、性質及定罪

(一)托購人持有毒品的狀態(tài)及性質

毒品的持有，既表現(xiàn)為直接持有，也表現(xiàn)為間接持有。托購人持有毒品，是指對毒品事實上的支配，主要表現(xiàn)為間接持有，比如當代購人持有毒品未交付時，此時托購人就屬于間接持有的狀態(tài)。實際上，在委托他人代購毒品的絕大多數(shù)時間段，托購人均不可能實際占有或持有毒品，而是由代購人實際占有和持有毒品，托購人只能是間接持有毒品，但托購人間接持有毒品并不能抹殺其委托他人代購毒品的事實，其必須為其行為承擔相應的法律責任。

事實上的支配是判斷托購人持有毒品的關鍵標志。持有是一種持續(xù)行為，毒品在一定時間內由行為人支配時，才構成持有，至于時間的長短，并不影響持有的成立，只是一種量刑的情節(jié);持有也不要求物理上的握有，不要求行為人時刻將毒品放在身上，只要托購人能夠對之進行管理或者支配，就是持有，因此，判斷托購人持有毒品的狀態(tài)，主要分析其事實上能否對托購的毒品進行實際的支配。

在代購人或代購人委托第三人持有的情況下，雖然形式上毒品是掌握在代購人或代購人委托的第三人手上，但如何對毒品進行處置的決定權仍在托購人手里，托購人可以通過對代購人或第三人發(fā)出指示來處置毒品，而且托購人和第三人也會服從行為人的指示。

在司法實踐中，由于具體情況的復雜多變，尤為突出的是，由于代購人具體情形的變化，也會導致托購人毒品持有情況出現(xiàn)許多復雜變化，影響到司法機關對托購人毒品持有狀態(tài)、毒品持有數(shù)量、毒品持有時間等一系列問題的判斷和定性。

1.代購人按托購人指示購買毒品后私自販賣部分托購的毒品。代購人按照托購人指示購買毒品后，由于利益驅使，可能會私自販賣部分托購的毒品，比如，代購人按指示購得50克海洛因后，私自高價出售20克，只交付30克毒品給托購人或者在毒品中摻假，后將總數(shù)為50克的摻假毒品交付各托購人。

2.代購人按托購人指示行事但購買的全系假毒品。代購人完全按照托購人指示行事，但被賣方所騙，購買的全系假毒品。

3.代購人按托購人指示行事但購買的毒品系大量摻假。代購人完全按照托購人指示行事，但購買的毒品系大量摻假。

4.代購人按托購人指示行事購買毒品后出于私自目的對所購毒品進行摻假。代購人完全按照托購人指示行事，但在購得毒品后，又出于私自目的對所購毒品進行摻假，代購人有可能將摻假后的毒品全數(shù)交給托購人以牟取私利或者自己出賣、留存部分后將摻假后的毒品按原約定數(shù)量交給托購人。

5.代購人不按照托購人指示行事，在代購過程中擅自加量、減量或加價、減價購買毒品。代購人不按照托購人指示行事，在代購過程中擅自加量、減量或加價、減價購買毒品。如，托購人指示代購人購買不能超過30克海洛因，事后付款，但代購人購得50克;再如，托購人指示代購人購買海洛因，總價不超過8000元，但代購人在代購時覺得毒品價格不高，為了某種潛在利益，自己墊全款或部分款項購得價格為10000元的海洛因。

6.托購人在代購人代購過程中再次授意，但代購人已按其原來的指示行事返回。托購人在代購人代購過程中再次授意給托購人，但代購人已按其原來的指示行事且攜帶代購的毒品返回。

筆者所舉的以上六種事例，應當說是代購毒品犯罪中可能出現(xiàn)的一些主要情形，依據(jù)前述理論，代購毒品是一種事實行為，一旦代購人購得毒品，如果其行為構成犯罪，除了代購人按照托購人指示行事但購買的全系假毒品的情形外，代購人的犯罪形態(tài)均必然為既遂，不能為未遂。代購毒品本身應當從行為犯角度來考量，一旦代購人實際購得毒品，如若構成犯罪，一般應當依據(jù)非法持有毒品罪、販賣毒品罪追究其刑事責任，且其行為已經為既遂。

要注意的是，作為托購人，其委托人的行為屬于既遂，則其狀態(tài)和委托人也并無二致，沒有區(qū)別，也應當為既遂。當然，代購人按照托購人指示行事但購買的全系假毒品，如果購買的假毒品數(shù)量較大符合法定標準，二者均可能會構成非法持有毒品罪販賣毒品罪，由于毒品全系假物，二者均屬于犯罪未遂狀態(tài)。同時，代購人在代購過程中如果不按照托購人指示行事，無論屬于是否擅自加量、減量、加價、減價購買毒品，或者代購人按托購人指示行事購買毒品后又出于私自目的對所購毒品進行摻假的哪一種情況，對托購人都只能按其先前真實意思表示來追究法律責任。比如托購人指示代購人購買不能超過30克海洛因，事后付款，但代購人購得50克毒品，如若托購人只接受30克毒品，則只能按30克毒品數(shù)量來追究兩者的刑事責任，如若代購人最終只實際購得20克海洛因，如果不能取得其他實質證據(jù)，一般也只能按實際購得的20克毒品數(shù)量來追究兩者的其刑事責任。

司法實踐中還有一種情況值得注意:即托購人“犯罪未遂”問題。例如，犯罪嫌疑人王某，系吸毒份子，某日王某交給其朋友李某一些錢，要李某從德宏順道回昆明的過程中向郭某代購毒品供自己吸食。李某從郭某手中購得海洛因后，帶著毒品乘車趕回昆明，在昆明火車站下車時被公安民警抓獲。公安民警從李某身上查獲毒品60克，犯罪嫌疑人王某被抓獲。公訴機關認為，犯罪嫌疑人王某的行為已經構成非法持有毒品罪，辯護人則認為，托購人王某非法持有毒品系“犯罪未遂”，其理由為:犯罪嫌疑人王某還沒有得到毒品，毒品還沒有到王某手上，王某還沒有真正持有、控制毒品，因此，被告人王某應當構成非法持有毒品罪 (未遂)。

上述事例，結合剛才所述理論，犯罪嫌疑人王某雖然沒有直接持有毒品，但是他能支配、控制代購人李某，對毒品有全面的處置權，由于毒品數(shù)量較大，其行為已經構成非法持有毒品罪，而且屬于犯罪的既遂。

在托購人持有毒品的性質和代購人持有毒品的性質上，其評判標準是一致的，筆者在此不再進行贅述。

(二)對托購人的定罪

托購人委托他人代購毒品，大多出于以下幾種目的:自己吸食毒品、以販養(yǎng)吸、留作他用或為了販賣。

吸毒者在毒品案件中占相當大的比例，吸毒人員為了達到長期吸食毒品的目的，以販養(yǎng)吸，在吸毒的同時還參與走私、販賣、運輸毒品等犯罪活動，這其中即涉及罪與非罪的區(qū)分，又涉及此罪與彼罪的區(qū)分，筆者認為:吸毒者為了自己吸食、注射而非法持有毒品，數(shù)量較少，其行為不構成犯罪，數(shù)量較大的，達到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的數(shù)量標準，應以非法持有毒品罪論處。①參見《最高人民法院關于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》，2000年。

對吸毒人員持有毒品，確屬以販養(yǎng)吸的，應根據(jù)其被抓獲時持有毒品的數(shù)量，結合證據(jù)使用規(guī)則，以販賣毒品罪追究其法律責任。

當然，值得注意的一點是，對于以販養(yǎng)吸行為人在購買毒品后又出售毒品構成販賣毒品罪不存在爭議，但以販養(yǎng)吸者只將購買的毒品部分出售，其余的在繼續(xù)存儲時被查獲，那么對其此間存儲毒品的行為應當如何認定?筆者認為，對于此種情況，仍應以抓獲時的全部毒品數(shù)量來追究其販賣毒品的刑事責任，因為，追究犯罪嫌疑人刑事責任很困難的一個環(huán)節(jié)在于證明其主觀上的犯罪故意，對已經查證屬實的以販養(yǎng)吸犯罪嫌疑人，其主觀上當然具有概括的販毒故意，因此，應當以抓獲時的全部毒品數(shù)量來定罪量刑，其余在繼續(xù)存儲時被查獲的部分也應當算在內。

對留作他用或為了販賣的托購人，則根據(jù)其主客觀的具體情形，分別追究其刑事責任，對留作他用的托購人，如果主觀上并不具有販賣的目的，比如作為醫(yī)病等原因使用，則根據(jù)毒品數(shù)量來對其行為定性，數(shù)量較少，其行為不構成犯罪，數(shù)量較大，達到法定標準，以非法持有毒品罪論處。對留作他用最終為了販賣或托購后直接為了販賣，則應以販賣毒品罪追究其法律責任。