曹勝亮 章婭彤

(1.武漢工程大學 法商學院，湖北 武漢 430079；2.中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

合同自由原則是合同法的基本原則，它強調當事人雙方可以自由支配其權利，然而這種自由并非“絕對自由”，它受到《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》，與此類同，后文出現(xiàn)的法律均使用簡稱)第52條的限制，即違反該規(guī)定的合同被視為無效合同,合同效力的判斷就是在合同自由與規(guī)范之間尋求一個平衡[1]?！逗贤ā返?2條第3項、第4項規(guī)定了合同有效的兩個條件：不違法和不違反社會公序良俗[2]，其中，不違反社會公序良俗在我國的語境下表述為不違反社會公共利益，但“社會公共利益”這一概念為“不確定概念”[3]，在裁判中的反復適用會導致結果的不確定性，進而影響到民事主體民事行為的效力判斷，其概念的含混會導致本條規(guī)定適用范圍界定不清和具體適用的混亂，需要進行價值補充。筆者通過下面兩個案例做進一步說明。

在深圳“鄭某訴張某分手賠償案”①參見[2006]深羅法民一初字第467號民事判決書。中，原、被告于2004年底經親友介紹認識，之后雙方同居共同生活。2005年10月23日，原、被告雙方分手，被告當天向原告寫下欠條一張，同意向原告支付精神損失費人民幣8萬元，并約定支付期限。但被告未按約定向原告支付欠款，原告多次向被告追討。2005年12月23日，被告向原告支付了人民幣1萬元。之后原告認為被告尚欠人民幣7萬元未付，故向法院起訴。法院認為，原、被告雙方并未按照《婚姻法》規(guī)定，到有關部門辦理婚姻登記手續(xù)，因此，雙方僅是同居關系而非婚姻關系。原、被告未經辦理結婚登記手續(xù)就同居的行為有違公序良俗，因此，原告以被告出具的欠條主張債權，不受法律保護。但考慮到原、被告雙方同居一年的事實及被告提出分手后原告所承擔的精神壓力，法院認為被告還是應適當?shù)叵蛟孀鞒霰匾难a償。即在該案中，法院否定了分手合同的效力，僅處于公平原則判定被告給予原告適當補償。

然而，同樣的案件在不同的法院看來有著不同的觀點。在沈陽“王某訴孫某分手財產糾紛案”②參見[2005]沈民(2)房終字第1185號民事判決書。中，原告王某與被告孫某于2001年相識后，沒有辦理結婚登記便開始同居生活，后被告取得一套由雙方共同出資購買的房屋，并簽訂一份協(xié)議，約定出資比例，且如一方死亡或提出分手，其余全部財產(即雙方出資所購房屋)歸對方所有?，F(xiàn)原告王某以雙方感情不和、不能共同生活下去為由起訴至法院。法院認為：“本案原、被告同居生活的行為，雖然不為我國法律所提倡，但亦不為我國法律所禁止，原、被告雙方在同居期間為購房出資所簽訂的協(xié)議，系雙方當事人真實意思表示，不違反我國相關法律的規(guī)定。我國《合同法》第7條規(guī)定：‘當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益’，此條規(guī)定即為通常所說的公序良俗原則，原、被告雙方簽定的協(xié)議，沒有違反社會公德，沒有擾亂社會經濟秩序，沒有損害社會公共利益，亦即沒有違反社會公序良俗，因此該協(xié)議是合法有效的，雙方當事人均應依法履行協(xié)議?！?/p>

上述兩個案例中，當事人雙方簽訂的協(xié)議從形式上看均滿足合同成立的效力要件，案件中均系對以“道德關系”的存續(xù)為條件的合約效力進行判斷，然而之所以出現(xiàn)“同案不同判”的結果，除了案情的細微差別外，筆者認為最根本的原因還是在于對《合同法》第52條第4項中“社會公共利益”的理解不同。因此，筆者將通過分析司法裁判案例，結合現(xiàn)有學術討論成果，進一步界定社會公共利益概念。

二、現(xiàn)行規(guī)定之檢討

我國涉及到“社會公共利益”的法律規(guī)定可按公私法的性質分為兩類。公法中以《憲法》第10條、第13條、第51條①《憲法》第10條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償；第13條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償；第51條：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。為代表，其中，第10條和第13條均系從國家征用和征收角度，將“社會公共利益”作為一個前提條件，而對“社會公共利益”并未詳細描述，而第51條則是將社會利益和國家利益、集體利益并列陳述并作為公民行使權利和自由的消極范圍標準，三者并非相同概念。

公法中未能界定社會公共利益概念，在學界關于公共利益的定義有幾種代表性意見。鄭賢君等認為公共利益是“一個廣泛涉及判斷政府征收征用私人財產過程中的正當性問題，其在法律上是一個極為模糊的概括條款，它的界定屬于一個憲法分權問題”[4-6]。而趙小軍將公共利益進行類型化闡述，認為公共利益可以分為以下八類，即維護世界和平與安全、維護國家主權獨立和領土完整、保護與利用自然資源和文化資源、建立社會經濟秩序和經濟安全、建設與維護城鄉(xiāng)公共設置、維護社會公共道德、保障社會弱者利益和其他應屬事項[7]。然而，王景斌認為“社會公共利益”不可界定，認為“提出一個能被普遍接受的關于公共利益概念的客觀定義是不可能的，尤其不可能用實質性的詞句為公共利益下定義。其具有整體性、抽象性、相對性和歷史性特點”[8]。學界關于社會公共利益的這些陳述均是從政府征收和征用的角度而言，與本文所言的合同效力判斷標準相差甚遠。

在私法中，有許多法律規(guī)范涉及“社會公共利益”②主要有：《民法通則》第7條、第49條第6項、第55條第3項、第58條第4-5項、第150條，《合同法》第7條，《物權法》第7條、第42條、第148條，《侵權責任法》第84條，《公司法》第5條、第197條，《票據法》第3條，《證券法》第1條，《著作權法》第4條第2項，《最高人民法院關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條第2項。?！逗贤ā纷鳛槲覈幕痉桑涓拍畹慕缍ㄅc上位法(《民法通則》)③分別為《民法通則》第7條、第49條第6項、第55條第3項、第58條第4-5項、第150條。一致，因此，我們將《民法通則》中有關“社會公共利益”的討論作為重點。

《民法通則》中第49條再次肯定了“國家利益≠社會公共利益”，而第55條第3項和第58條第5項分別從民事法律行為有效和無效兩個方面，將社會公共利益作為判斷標準，但并未闡述何為社會公共利益。

無論是公法還是私法，有關社會公共利益的條款均未對其內涵或外延進行界定，學者在討論時多以“公序良俗”進行表述，而其概念與社會公共利益的對應關系可以表述為：“如做簡略理解，至少在中國的語境之下，公共秩序是公共利益的另一種表達方式，而善良風俗則是社會道德的另一種表達方式?！仓刃虮徽J為與國家和社會整體秩序亦即整體利益有關。善良風俗則被認為只是與居社會主流或者叫做‘占統(tǒng)治地位’的道德準則有關?！盵9]因此，大體上，可將公共秩序對應我國法律上的“社會公共利益”，而將“善良風俗”對應我國法律上的“社會公德”。

學界圍繞公序良俗的討論著述頗豐，主要分為兩類：其一，僅討論公序良俗對合同乃至民事行為效力的影響，認為公序良俗中“公共秩序是指在實證法中存在的概括性原則，包括‘憲法’上的基本權利，這些原則是法律的基礎加之依據。……善良風俗，指當前尺度下公認的社會道德，此種道德必須是事實上存在公民生活意識之規(guī)則……社會規(guī)范或尚未被普遍接受的集體價值觀念，只有與法律的基本價值理念相符時，才有法律上的意義，因此善良風俗的概念，雖以公認的社會道德為基礎，但已法律化”[10]。其二，從邏輯上或經驗角度出發(fā)，將公序良俗進行類型化研究。拉倫茨將違反善良風俗的情形分為以下類型：“束縛性合同、針對合同另一方采取的違反善良風俗的行為、違反善良風俗造成第三人損失、暴利行為、高度人身性行為的商業(yè)化、雙方均違反善良風俗的雙方法律行為、違反道德的贈與或遺贈、違反家庭秩序或職業(yè)道德的行為”[11]。王澤鑒將善良風俗類型化為“憲法上的基本權利保護、契約上危險的合理分配、婚姻制度的維護、家庭倫理、經濟秩序、性之關系”[12]292-297。這些研究都十分難能可貴，但卻難以回答我國司法實踐中的一個大問題，即如何將這些類型化研究與我國現(xiàn)行立法結合起來，即如何將類型化的“公序良俗”與立法中表述的“社會公共利益”結合起來，以及如何解決二者在對接過程中產生的問題和司法適用問題。

三、司法實踐中對公序良俗原則的適用問題

梁慧星將《合同法》中的危害社會公共利益分為十類：①危害國家公序行為類型；②危害家庭關系行為類型；③違反性道德行為類型；④射幸行為類型；⑤違反人權和人格尊重的行為類型；⑥限制經濟自由的行為類型；⑦違反公正競爭行為類型；⑧違反消費者保護的行為類型；⑨違反勞動者保護的行為類型；⑩暴利行為類型[13]，其他學者對違反公序良俗或社會公共利益的行為分類雖不完全相同，但大體相似①例如，黃立將公序良俗分為四大類，分別為：確保普遍承認之規(guī)范、防止對自由之限制、利用權力地位和防止損害第三人，同時在此四大類下分許多小類，參見黃立：《民法總則》(中國政法大學出版社，2002年版，第341-347頁)；再如我國學者尹田介紹法國關于公序良俗的分類，將其分為公序和良俗，其中公序指政治公共秩序和經濟公共秩序，而良俗則分為違反性道德、賭博、獲取其他不道德利益、限制人身自由、違背家庭倫理道德和違背一般人類道德，參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》(法律出版社，2010年版，第173-180頁)。，因此，本文以梁慧星的分類為準。

1. 危害國家公序行為類型

梁慧星認為，危害國家公序類行為主要是涉及危害國家利益的合同效力判斷，在筆者看來，《合同法》第52條第4項中的社會公共利益應將此類排除，理由如下：首先，我國《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。由此可知，從邏輯上講，如果社會公共利益=國家利益的話，那么憲法第51條完全沒有必要如此規(guī)定，同時，在《民法通則》第49條第6項②《民法通則》第49條第6項規(guī)定：企業(yè)法人從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。仍將國家利益和社會公共利益并列陳述，因此，可以認為國家公序與《合同法》第52條第4項所涉及的社會公共利益并非同一概念，也非上下位概念。我國對于國家公序的保護，已將其利益貫徹到各項法律(包括刑法、民法、行政法等)條文中，因此在民事合同裁判中如若涉及國家公序，可以采用《合同法》第52條第5項，而非第4項。

同樣，在司法裁判中也有判例確認了這一點，認為對于侵犯國家利益的合同在適用法律時可通過《合同法》第52條第5項作為“轉介”，從而確認其合同無效。譬如在“汕頭宏業(yè)(集團)股份有限公司與中國銀行(香港)有限公司、汕頭經濟特區(qū)新業(yè)發(fā)展有限公司案”③參見最高人民法院[2002]民四終字第6號民事判決書。中，法院認為：依照我國法律規(guī)定，案情中的對外擔保行為須經外匯管理機關批準方可生效，而當事人擔保書約定適用香港法律，屬規(guī)避我國強制性或禁止性規(guī)定的行為，根據《民法通則》第7條和最高院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條④《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條第12項規(guī)定：未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效。，當事人的行為違反了我國公序良俗原則，不具有法律效力。

該案中，最高院判定的邏輯為：首先，該合同一方面違反了社會公共利益，另一方面違背了我國禁止性法律規(guī)定，因此其適用法律應為中國法律，這其中存在著既背俗又違法兩個原因；其次，在認定合同效力時，也是一方面適用《民法通則》第7條，另一方面適用《擔保法》解釋第6條。也就是說，最高院在兩次認定時均一方面適用了原則性規(guī)定，又適用了法律具體規(guī)范。而我們知道，在存在法律具體規(guī)范且該規(guī)范的適用并不會造成社會妥當性的喪失時，應該首先適用法律規(guī)范而非法律原則，因此本判決采用的思路存在問題。但不可否認的是，該案中最高院雖然認為該合同違反公序良俗，損害了國家利益，但其的確未通過適用《合同法》第52條第4項而確認合同無效。

2. 危害家庭關系及性道德行為類型

危害家庭關系及性道德行為類型均系按家庭和倫理為標準進行的劃分，其所隱含的內容是指合同內容或簽訂合同的方式等有違社會一般的家庭觀念和性觀念，因此，筆者認為此二者可以合并論述。

首先，關于這一點，我們可以回到本文開始時的兩個案例，在“鄭某訴張某分手賠償案”中，法院將行為的背俗性和法律行為的背俗性混為一談，認為“原、被告未經辦理結婚登記手續(xù)就同居的行為有違公序良俗，因此，原告以被告出具的欠條主張債權，不受法律保護”。它內含的邏輯為：因為同居行為背俗，所以同居行為過程中所出具的欠條背俗，故其合同無效。按照這個邏輯，原被告同居期間所做的任何行為將被確認無效，比如為同居生活需要而產生的商品購買合同均應無效。所以，該法院的判決存在錯誤。相反，在沈陽“王某訴孫某分手財產糾紛案”中，法院區(qū)分了同居行為的背俗性和同居行為中簽訂協(xié)議的背俗性，仔細考察了該協(xié)議的效力，認為單就該協(xié)議而言，并不存在有違背公序良俗的內容，因此做出維護協(xié)議效力的判決。總而言之，在把握該原則時，我們首先應該區(qū)分違反公序良俗的是行為還是法律行為。

其次，此種類型的公序良俗具有模糊性和多樣性①學界諸多學者對此有過論述，其中梅仲協(xié)認為：“至善良風俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，與文明之進展，隨時隨地，變更其內容。是故何者得視為善良風俗應就整個民族之意志決之，初不能囿于某一特殊情形也。”參見梅仲協(xié)：《民法要義》(中國政法大學出版社,1998年版，第119頁)。，因此法院在適用過程中因不同地區(qū)不同的風俗習慣會得出不同的判決結果。在“陳某訴姚某兇宅案”②參見[2013]滬二中民二(民)終字第969號民事判決書。中，上訴人(即原告)因被上訴人(即被告)隱藏了交付房屋內曾發(fā)生兇殺案的事實，而要求將原房屋交易合同金額下調，但法院在審理后認為“缺乏合同和法理依據，難以支持”，但在“葛某、胡某訴馬某、姚某兇宅案”③參見[2013]普民四(民)初字第149號民事判決書。中，法院認為被告方隱瞞交易房屋內曾發(fā)生自殺案件的事實，嚴重損害了原告的合法權益并違反社會善良風俗，故該法院認定可撤銷原合同④但值得注意的是，法院雖然否定了該合同的效力，但在判決書中該法院適用的法條為《合同法》第54條、第58條，而非《合同法》第52條第4項。。同樣的案情在不同的法院判定的結果截然相反，首先源于原則性規(guī)定的模糊性，其次也因為兇宅不宜居這種風俗本身系一種模糊地帶，一方面官方認為此種習俗是封建迷信，對此類風俗持不提倡態(tài)度，另一方面，它的確對于房屋購買者的影響巨大，使得房屋購買者本身的購買意圖難以實現(xiàn)，完全能夠構成對該交易“實質上”的阻礙。

由于此種類型的公序風俗乃至道德的模糊性和不確定性，在把握純粹的道德行為和公序良俗的界限時，筆者認為善良風俗的范圍應小于道德，善良風俗僅僅是“對部分道德秩序的裁剪”。善良風俗不是簡單地指風俗中之善良部分，其規(guī)范目的是不能使違反法律本身價值體系或違反倫理性的工具在法律上具有強制性，其中“善良風俗的援引對象是基于社會成員的共同信仰下形成的道德準則和社會的行為要求，是最大多數(shù)民眾所接受的觀點”[12]295。因此，此類系家庭倫理和性道德等案件，法官應該做到不成為推行某種道德的工具，而僅僅防止法律成為不道德的幫兇即可。如在“陽某與李甲、李乙案”⑤參見[2013]道法民初字第621號民事判決書。中，被告辯稱的“根據民間男方悔婚彩禮不退還的公序良俗原則”，并未得到法院采納和支持，同時，法院認為：原告陽某與被告李甲雙方按照農村習俗訂立的婚約，不受法律保護。原告陽某與被告李甲訂婚后，雙方沒有辦理結婚登記手續(xù)，原告陽某要求解除婚約，并要求被告李甲、李乙將收受自己的彩禮予以退還，于法有據，法院予以支持。從中可以看出，法院在依照公序良俗裁判時應做到非積極地成為推行道德的工具，而只是消極地避免成為不道德的幫兇。

3. 違反人權和人格尊重的行為類型

此類案件中涉及人權的保護和尊重，但人權的涵蓋范圍過于廣泛，如果沒有一定限制的話，則易造成司法裁判泛化，因此，《合同法》第52條第4項中所保護的人權和人格尊重應以憲法為界，從而實現(xiàn)權利保護的最大化和現(xiàn)實的平衡。另外，人權保護在《合同法》中主要通過兩個條款實現(xiàn)，即《合同法》第52條第4項和第5項。因此，法院對此類案件在適用《合同法》時應當加以區(qū)分，對已有禁止性法律規(guī)定保護憲法基本權利的，適用第52條第5項，其他的適用第52條第4項。

在“工傷概不負責”案中，最高院《關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》最終確立了憲法作為民法中公序良俗的參照標準[2]，具體而言，即憲法中確立的基本權利透過這一條款被導入民法而得到民法保護。一方面明確了該種情形適用的范圍及條件，另一方面，由于憲法無法直接作為裁判依據，此種做法也是憲法司法化的權宜之計。與前者相同，在適用《合同法》第52條第4項解決此類案件時，也應區(qū)分行為和法律行為何者違背了公序良俗，防止將判斷的對象盲目擴大，造成對該原則的濫用。

4. 其他行為類型

梁慧星提出的其他6種違背公序良俗的行為類型，后來逐漸形成了專門的立法，譬如對于暴利行為類型，《民法通則》將“暴利行為”一分為二，分別規(guī)定為《民法通則》第58條中的“乘人之?！焙偷?9條中的“顯失公平”，同時對于諸如限制經濟自由、違反公平競爭行為等類型，我國逐步頒布并實施了《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律，對于這些之前僅能依照《民法通則》第7條的原則性規(guī)定和第55條、第58條等一般民事行為的效力性規(guī)定來裁判的案件，現(xiàn)行的后續(xù)法律規(guī)定使得在司法裁判時有了具體規(guī)定，按照法律適用的一般原理來講，在有法律規(guī)定的時候優(yōu)先適用具體規(guī)定，其次才考慮適用原則性規(guī)定。但同時，因為法律具有滯后性，隨著市場經濟和公民社會生活的不斷發(fā)展，如果出現(xiàn)了現(xiàn)行《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等具體法律未涉及的情形時，司法裁判者仍然可以以《民法通則》第7條、第55條、第58條和《合同法》第52條為依據加以解釋適用，并對具體情況進行裁決。

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