孟繼超

(阜陽師范學(xué)院，安徽 阜陽 236037)

董事的忠實(shí)義務(wù)是指董事受人之托，應(yīng)忠人之事，不僅應(yīng)為公司的最大利益行事，而且應(yīng)在個(gè)人與公司利益相沖突時(shí)，以公司利益為重，服從公司利益。[1]從實(shí)質(zhì)上說，忠實(shí)義務(wù)實(shí)是為公司經(jīng)營權(quán)行使主體設(shè)置的一條“道德標(biāo)準(zhǔn)”，是民法的誠信原則在公司法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。英美法系和大陸法系國家均在立法及司法判例中確立了董事對公司負(fù)有的該項(xiàng)義務(wù)。我國《公司法》對董事的忠實(shí)義務(wù)也作了規(guī)定，但不夠完善，本文擬在借鑒外國立法例的基礎(chǔ)上對之進(jìn)行探討。

一、自我交易禁止義務(wù)

假若某一或者若干董事將其自己的財(cái)產(chǎn)與公司進(jìn)行交易或者公司將其不再需要的財(cái)產(chǎn)出售給董事。在這種情況之下，我們知道，公司是無法自動(dòng)做出意思表示的，它必須通過其代表人，而在這里，其代表人又是交易的另一方。這些董事就面臨著這樣的沖突:一方面他們要為自己的利益爭取到最好的交易條件；另一方面，他們又有義務(wù)為公司爭取到最好的交易條件。這就是“利益沖突交易”或者稱為“自我交易”。[2]根據(jù)《日本商法典》第265條第1款之規(guī)定，董事與公司進(jìn)行的利益相反的交易包括兩種:一種為直接交易，即董事接受轉(zhuǎn)讓公司的產(chǎn)品及其財(cái)產(chǎn)，向公司轉(zhuǎn)讓自己的產(chǎn)品及其財(cái)產(chǎn)，從公司借款及其他為自己或者第三者與公司進(jìn)行的交易；一種為間接交易，即由公司保證董事的債務(wù)、與其他董事以外的第三人進(jìn)行公司與董事利益相反的交易。在這些交易中，當(dāng)事人雙方利益存在對立和沖突，這時(shí)公司利益與董事個(gè)人利益不一致，董事很容易將其個(gè)人利益凌駕于公司利益之上損害公司利益，從而違反忠實(shí)義務(wù)，故在19世紀(jì)晚期以前，該交易被絕對禁止。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易規(guī)則的日趨完善與格式化，這種缺乏彈性的規(guī)定越來越不符合公司的商業(yè)需要，到了20世紀(jì)，這種絕對禁止消失了。法律開始支持這種交易。從禁止到承認(rèn)這種交易，表明法律拋棄了簡單的否認(rèn)該種交易的立場。這是因?yàn)椋湟?，如果處理得?dāng)，公司也會(huì)從該交易中得到好處；其二，也是最重要的，利益沖突交易是無法避免的。[2]252另外，在自我交易中，畢竟極有可能使董事利用職權(quán)，使該交易不利于公司。因此，各國在不絕對禁止董事與公司交易的同時(shí)，對這種交易的有效性規(guī)定了嚴(yán)格的條件限制。現(xiàn)闡述如下:

(一)董事自我交易有效性認(rèn)可機(jī)關(guān)的規(guī)定

在董事與公司交易時(shí)，應(yīng)由公司哪一或哪些機(jī)關(guān)批準(zhǔn)呢？各國規(guī)定不盡一致，如韓國僅準(zhǔn)予董事會(huì)批準(zhǔn)自我交易；美國則由董事會(huì)或其下屬委員會(huì)以及股東會(huì)予以批準(zhǔn)。

(二)董事自我交易有效性認(rèn)可程序的規(guī)定

各國的批準(zhǔn)程序不盡一致，但概括起來，主要有以下兩個(gè)方面:一是董事須及時(shí)披露其在該交易中的利益性質(zhì)，如《日本商法典》規(guī)定，董事須即時(shí)就該交易的重要事實(shí)向董事會(huì)報(bào)告；二是經(jīng)過公司有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。有權(quán)批準(zhǔn)該交易的機(jī)關(guān)大多是董事會(huì)，但有利害關(guān)系的董事不得投票。此外，對于董事與公司的某些重大交易，則須經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)。[3]而美國則規(guī)定在董事會(huì)或股東大會(huì)批準(zhǔn)交易前，利害關(guān)系董事或高管需披露利益沖突，但美國《示范公司法》第8.61條(b)(1)亦承認(rèn)事后披露。批準(zhǔn)的決議應(yīng)由出席會(huì)議的無利害關(guān)系的多數(shù)董事或股東表決通過。該項(xiàng)批準(zhǔn)不一定要求事前批準(zhǔn)，事后批準(zhǔn)亦可，唯美國法學(xué)會(huì)《公司治理準(zhǔn)則》第5.02條(a)(2)(C)要求法院嚴(yán)格審查董事會(huì)的事后批準(zhǔn)，考察是否因此危害公司利益。一經(jīng)批準(zhǔn)，公司與董事、高管便獲得“安全港”。[1]268－269

(三)董事自我交易有效性的關(guān)鍵——公平交易

經(jīng)批準(zhǔn)的自我交易是否絕對安全呢？對此有不同的觀點(diǎn):有的認(rèn)為，經(jīng)過批準(zhǔn)的自我交易就如同兩個(gè)陌生人之間的交易一樣，是由相互獨(dú)立的當(dāng)事人為其各自的利益，通過討價(jià)還價(jià)而最終達(dá)成的結(jié)果。因此“安全港程序規(guī)則”的適用也就使“董事利益沖突交易”實(shí)現(xiàn)了這樣一種公正交易，從而也就具有確定的法律效力。法院也就不得再就此項(xiàng)交易的公正性作任何審查；[4]有的認(rèn)為，董事利益沖突交易可以考慮區(qū)分兩種情況:(1)母子公司或關(guān)聯(lián)公司之間的連續(xù)性交易；(2)董事個(gè)人或董事關(guān)系人與公司之間的一次性交易。對于前者可以完全適用安全港規(guī)則，因?yàn)?，商界的長期合作本身就存在互惠互利，一定要追求每次交易的公正性有悖常理；對于后者則不得排除司法審查，否則就會(huì)縱容商界本來就大量存在的“撈一把”的機(jī)會(huì)主義。[4]263而從美國法學(xué)會(huì)《公司治理原則》第5.02條(b)、《示范公司法》(2002)第8.61條(b)(3)的規(guī)定來看，該交易法院是否認(rèn)可，最終要考察其公允性。具體來說，未經(jīng)批準(zhǔn)的，只要公平，可能得到認(rèn)可；反之，雖經(jīng)批準(zhǔn)但不公平，也可能被撤銷。批準(zhǔn)程序有何意義呢？這主要反映在程序方面，即證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任因此有所不同。凡是經(jīng)批準(zhǔn)的交易，推翻所要求的不公平程度高于未經(jīng)批準(zhǔn)的交易。同時(shí)，未經(jīng)批準(zhǔn)的交易，由有利害關(guān)系的董事、高管證明其交易的公平性，而經(jīng)批準(zhǔn)的交易則由異議人證明其不公平性。[1]269本文認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)較為可采，這是因?yàn)椤袄鏇_突交易”雖由非利害關(guān)系人批準(zhǔn)，但無論是董事還是股東，都可能基于與利害董事的其他關(guān)系和自己的利益而不可避免地傾向于“形式化”，在這種情況下若完全排除司法審查，就會(huì)以形式嚴(yán)密的“安全港”規(guī)則來掩蓋事實(shí)上的不公正交易。而第三種觀點(diǎn)，把“安全港規(guī)則”的價(jià)值定位在證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的分擔(dān)上，這既沒有否定“安全港規(guī)則”的積極作用，又不會(huì)導(dǎo)致“交易安全”的喪失；既能督促利害關(guān)系人遵守“安全港規(guī)則”，又能促使非利害關(guān)系人為了公司的利益而正當(dāng)?shù)匦惺故种械臋?quán)力。

我國《公司法》第149條第1款規(guī)定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:……(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；……”這種規(guī)定表明了我國立法對這類交易的復(fù)雜心態(tài)，其基本立法政策取向雖不是絕對禁止，但依然是限制態(tài)度。同時(shí)，要求公司章程事先對公司今后可能發(fā)生的具體交易進(jìn)行預(yù)設(shè)或者在事后使所有的自我交易均需要股東會(huì)、股東大會(huì)同意，使股東會(huì)介入公司的具體交易，既不科學(xué)，也不實(shí)際。另外，該條僅僅規(guī)范董事以自己名義與公司訂立的合同或者進(jìn)行的交易。為使董事忠實(shí)義務(wù)得到切實(shí)落實(shí)并保證交易的公正性，參考外國立法例，本文認(rèn)為應(yīng)對其作以下理解和修改:第一，對董事應(yīng)作擴(kuò)大解釋，不僅包括利害關(guān)系董事本人，而且包括該董事的利害關(guān)系人；第二，該交易不僅應(yīng)包括直接交易，而且應(yīng)包括間接交易；第三，應(yīng)當(dāng)把公司章程的規(guī)定或者股東會(huì)、股東大會(huì)的同意定位在程序價(jià)值上，不應(yīng)作為自我交易有效性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮該交易的公允性。具體言之，利害董事按照公司章程的規(guī)定或者股東會(huì)、股東大會(huì)的同意進(jìn)行交易，若對其公允性有異議者，應(yīng)由其負(fù)舉證責(zé)任，最后由法院審查裁決；反之，則應(yīng)由該利害董事對其交易的公允性負(fù)舉證責(zé)任，若舉證不能，就是對董事忠實(shí)義務(wù)的違反，這樣其不僅將所得利益歸入公司，而且給公司利益造成其他損失，還應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，只有如此，才能最終實(shí)現(xiàn)公司法這一規(guī)定的目的——防止董事為私利而犧牲公司利益。第四，應(yīng)把該項(xiàng)修改為:董事與公司進(jìn)行交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)向公司董事會(huì)披露該交易的性質(zhì)，并由董事會(huì)批準(zhǔn)；對于董事與公司的重大交易，則須經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)批準(zhǔn)。在批準(zhǔn)該交易時(shí)，利害關(guān)系的董事和股東不得投票。關(guān)于該批準(zhǔn)程序的價(jià)值定位如上所述。

二、禁止篡奪公司機(jī)會(huì)的義務(wù)

(一)公司機(jī)會(huì)概述

公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則濫觴于英美國家，其中英國比美國更為嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，日本和德國等大陸法系國家相繼引入該準(zhǔn)則。各國公司法對此種行為經(jīng)歷了從絕對禁止到相對許可的過程?！豆痉ā芬惨肓嗽摐?zhǔn)則。所謂公司機(jī)會(huì)，是指公司參與商業(yè)活動(dòng)的機(jī)會(huì)。有的學(xué)者作更具體的表述，即董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的并有義務(wù)向公司披露的與公司經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的各種機(jī)會(huì)。[5]

(二)公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

董事或高級管理人員遇到的所有的商業(yè)機(jī)會(huì)是否都應(yīng)該屬于公司呢？這就牽涉到公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定問題。對此，美國判例的界定標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè):第一，既得利益或期待利益標(biāo)準(zhǔn)，指公司機(jī)會(huì)必然涉及公司擁有既得利益的財(cái)產(chǎn)或者公司擁有由既得權(quán)利而產(chǎn)生的期待利益；第二，經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)，指公司機(jī)會(huì)需與公司現(xiàn)在或未來的經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)；第三，公平標(biāo)準(zhǔn)，指對公司機(jī)會(huì)的判斷可輔以公正、公平等道德尺度予以衡量。它們各有優(yōu)劣，實(shí)踐中，法院往往綜合利用經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)和公平標(biāo)準(zhǔn)，前者用以衡量公司是否對特定機(jī)會(huì)具有合法利益，后者用以衡量董事或高管是否可以利用該機(jī)會(huì)。另外，還應(yīng)考慮以下因素來確定某個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)是否應(yīng)該屬于公司:(1)公司是否有足夠的財(cái)力利用耗資可觀的商業(yè)機(jī)會(huì)。如果董事或高管將一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)提供給公司討論，公司因?yàn)樨?cái)力有限，實(shí)在是力不從心，董事或高管就可以利用公司放棄的機(jī)會(huì)；(2)公司是否有權(quán)利用商業(yè)機(jī)會(huì)。例如，公司的經(jīng)營范圍是快餐業(yè)，某董事自己經(jīng)營一家普通飯館。在工作過程中，該董事遇到一批價(jià)廉物美的酒，就買下來在自己的餐館里供應(yīng)顧客。因?yàn)楣窘?jīng)營的快餐館沒有銷售含有酒精飲料的執(zhí)照，賣酒是“超權(quán)行為”，公司無權(quán)利用賣酒的商業(yè)機(jī)會(huì)，所以這樣的商業(yè)機(jī)會(huì)就不屬于公司機(jī)會(huì)；(3)董事或高管是否利用工作之便遇到商業(yè)機(jī)會(huì)。如果一家紐約公司的董事到佛羅里達(dá)度假，在邁阿密的海灘上散步時(shí)遇到一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)，就沒有“假公濟(jì)私”之嫌疑。反之，如果該董事代表公司到佛羅里達(dá)出差，在洽談生意時(shí)遇到一個(gè)機(jī)會(huì)，回紐約后又在上班時(shí)間利用公司的時(shí)間、電話、傳真機(jī)等便利談自己的生意，將機(jī)會(huì)占為己有，就違反了為公司盡忠的義務(wù)。[6]

(三)例外許可

既然禁止篡奪公司機(jī)會(huì)，也就不是絕對禁止利用公司機(jī)會(huì)。各國無不有限許可董事或高管利用公司機(jī)會(huì)，其可以利用三種公司機(jī)會(huì):一是公司拒絕的機(jī)會(huì)；二是公司不能利用的機(jī)會(huì)，既包括事實(shí)上的不能，也包括法律上的不能；三是善意利用公司機(jī)會(huì)，且不與公司形成競爭。

我國《公司法》第149條第1款規(guī)定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:……(五)未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；……”?？梢?，公司法對于董事、高管謀取(含為他人謀取，以下相同)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)未采取一概反對的態(tài)度，而是確定了一個(gè)謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)的合理界限，即取得股東會(huì)或股東大會(huì)同意。因此，董事、高管如謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)向股東會(huì)或股東大會(huì)披露該事實(shí)。未向股東會(huì)或股東大會(huì)披露該事實(shí)，或者雖已披露，但股東會(huì)或股東大會(huì)未同意者，董事、高管仍利用職務(wù)便利謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，應(yīng)視為違反忠實(shí)義務(wù)。但對于如何界定公司機(jī)會(huì)，我國公司法未作規(guī)定，本文認(rèn)為，在發(fā)生篡奪公司機(jī)會(huì)糾紛時(shí)，法院可結(jié)合具體案情參考上述分析進(jìn)行判斷。

三、競業(yè)禁止義務(wù)

所謂競業(yè)，指董事經(jīng)營與其所任職公司具有競爭的業(yè)務(wù)。由于董事的競業(yè)可能產(chǎn)生董事利用其地位與職權(quán)損害公司利益，以謀取私利，因而各國公司立法對董事的競業(yè)行為大都予以了禁止。所謂競業(yè)禁止，即競業(yè)行為的禁止，指特定地位的人不得實(shí)施與其所服務(wù)的營業(yè)具有競爭性質(zhì)的行為。[7]在競業(yè)禁止問題上，各國公司法有絕對禁止和相對允許之分，我國則采取了相對禁止的態(tài)度。

(一)《公司法》關(guān)于競業(yè)禁止的立法態(tài)度

修訂前1993年《公司法》對董事的競業(yè)行為采取了絕對禁止的態(tài)度，而現(xiàn)行《公司法》則采取了有條件的禁止，即經(jīng)過股東會(huì)或股東大會(huì)的同意，董事可以實(shí)施一定的競業(yè)行為。這一規(guī)定符合公司立法的發(fā)展趨勢和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，具有進(jìn)步性。正如有的學(xué)者所認(rèn)為，禁止董事競業(yè)之目的無非是為保護(hù)公司的利益，但董事的競業(yè)并不是在任何情形下都會(huì)有損于公司的利益，相反，在有些情形下，會(huì)在互利的基礎(chǔ)上使公司獲益，只要公司經(jīng)過判斷，認(rèn)為董事的競業(yè)不會(huì)損害公司利益時(shí)，法律應(yīng)該允許公司有權(quán)決定董事的競業(yè)是否適宜。[8]

(二)“自營或者為他人經(jīng)營的”含義

“自營或者為他人經(jīng)營”是指“以自己或者第三者計(jì)算的競爭行為”。因此，該種經(jīng)營是以何人名義進(jìn)行可以不問。這里所說的為自己或者第三者計(jì)算，是指由于該競爭營業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。因此，不但董事以自己的名義或者作為第三人的代理人或代表所進(jìn)行的名義與利益相一致的競業(yè)行為應(yīng)屬禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業(yè)行為，但利益主體為董事自己的隱蔽性競業(yè)行為也屬禁止之列。[9]

(三)“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的界定

所謂“同類的業(yè)務(wù)”，可以是完全相同的商品或者服務(wù)，也可以是同種或者類似的商品或者服務(wù)。因此，這里所說的“同類的業(yè)務(wù)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之目的事務(wù)密切相關(guān)的業(yè)務(wù)。然而，即使在公司章程所載的公司經(jīng)營范圍的目的事業(yè)中，被禁止的競業(yè)營業(yè)局限于目前公司實(shí)際上進(jìn)行的營業(yè)，目前公司沒有進(jìn)行的營業(yè)并不被列于被禁止的競爭營業(yè)之內(nèi)。另外，即使公司章程有明確記載的營業(yè)，但公司完全不準(zhǔn)備進(jìn)行營業(yè)以及完全廢止的營業(yè)并不列入“公司的業(yè)務(wù)”。因此，在上述場合，即使經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)，也不屬于被禁止的競爭營業(yè)。

(四)關(guān)于董事競業(yè)禁止的時(shí)間

競業(yè)的時(shí)間既可以發(fā)生于公司營業(yè)階段，也可以發(fā)生于公司準(zhǔn)備營業(yè)階段或者試營業(yè)階段，還可以發(fā)生于公司暫時(shí)中止?fàn)I業(yè)階段。而且，董事應(yīng)負(fù)禁止競業(yè)義務(wù)的時(shí)間，并非終止于董事解任或辭任之時(shí)。這是因?yàn)?第一，委任合同的效力雖終于董事的卸任，董事對原公司財(cái)產(chǎn)的控制力也終于董事的卸任，但董事對無形財(cái)(資)產(chǎn)(信息、客戶)的控制力并不因其卸任就立即失去對它們的控制力和作用力。第二，從法理上講，上述利用對原公司無形資產(chǎn)滯后控制力的行為，是違反民法中誠實(shí)信用原則中的后合同義務(wù)的。依據(jù)“誠實(shí)信用”原則，當(dāng)事人在合同終止后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。可見，從誠實(shí)信用原則的后合同義務(wù)考察，董事的禁止競業(yè)義務(wù)也不隨著委任合同的終止而終止。第三，國外的成文法雖對董事禁止競業(yè)的時(shí)間界限沒有做出明確的規(guī)定，但從一些判例法來看，董事卸任后，仍不得利用其曾任職公司的有關(guān)無形資產(chǎn)為自己謀利益。英國法院就認(rèn)為，董事雖然辭任，但他如果利用了任職時(shí)的公司創(chuàng)利信息，仍視為從事與公司相競爭的活動(dòng)，判令董事將所得的利潤交公司所有。因此，本文認(rèn)為，董事禁止競業(yè)義務(wù)的時(shí)間國家法律應(yīng)原則規(guī)定之；國家法律尚未規(guī)定之前，公司章程則應(yīng)載明。當(dāng)然，董事履行這種合同義務(wù)的時(shí)間，因公司類別的不同而有別，既不能過短也不能過長?！叭绻拗聘偁幍臅r(shí)間太長，或者限制的地區(qū)太大，法庭往往會(huì)以禁止競爭條款的條件太苛刻為理由拒絕執(zhí)行這種協(xié)議。首先，商業(yè)秘密是具有時(shí)間性的，如果限制競爭條款規(guī)定的保密期超過1年，法庭通常不會(huì)幫助公司強(qiáng)迫執(zhí)行。其次，……”[6]191－192

(五)董事競業(yè)禁止的方式

董事競業(yè)的方式，既有從事生產(chǎn)和銷售的活動(dòng)，又有從事兼職擔(dān)任與公司有競爭關(guān)系的公司的董事長、執(zhí)行董事或者董事的，因此，各國公司法為維護(hù)公司利益，除禁止董事從事有競爭性的生產(chǎn)和銷售活動(dòng)外，還禁止董事兼任與有競爭關(guān)系的公司之董事。如德國股份公司法規(guī)定，董事會(huì)成員未經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，不得擔(dān)任其他商業(yè)公司董事會(huì)成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)。雖然英法美等國家公司法規(guī)定董事可以擔(dān)任其他公司的董事，但以不損害本公司的利益為限。我國《公司法》并無關(guān)于禁止董事兼任的明文規(guī)定。本文認(rèn)為，如果董事的兼職行為，并沒有損害本公司的利益，是可以兼任的。但我國《公司法》第70條規(guī)定:“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職”，這可以看作是對于國有獨(dú)資公司董事的嚴(yán)格規(guī)定。同時(shí)，從這兩條規(guī)定來看，同業(yè)競業(yè)禁止業(yè)務(wù)適用于所有公司，而兼業(yè)競業(yè)禁止業(yè)務(wù)僅適用于國有獨(dú)資公司。

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