蒯會敏

摘 要：法律是現(xiàn)代社會所必需的，但其并不完美，未能窮盡和涵蓋所有社會關(guān)系，任何法律在出臺之后就有一定的漏洞，法律漏洞是不可避免的。應(yīng)對法律漏洞，可通過立法、司法解釋適用等予以解決，而立法上的途徑是最根本、有效的。本文試圖以立法過程中因立法者原因產(chǎn)生的法律漏洞即立法疏漏為對象進行分析，并總結(jié)其疏漏的具體表現(xiàn)形式。

關(guān)鍵詞：法律疏漏；概念界定；表現(xiàn)形式

在強調(diào)法治建設(shè)的今天，我國的立法活動異?；钴S，立法數(shù)量遞增，立法技術(shù)與效益也有明顯的提高。但就目前我國的立法活動而言，更多的是注重立法數(shù)量、規(guī)模及速度，而忽視了立法本身的效益與質(zhì)量，本文試圖從立法的角度，對立法疏漏予以界定，分析其表現(xiàn)形式及發(fā)生根源，在充分認識立法疏漏的基礎(chǔ)上，嘗試從立法角度提出切實可行的對策方式，從立法上防止立法疏漏的發(fā)生，完善我國法制體系，保障其健康運行，更好的實現(xiàn)依法治國。

一、立法疏漏的界定

任何法律秩序都有漏洞，出于種種原因，沒有法律漏洞的法律秩序是不存在的。關(guān)于法律漏洞的概念，我國臺灣學者黃建輝認為，法律漏洞是“指法律體系上違反計劃之不圓滿狀態(tài)”①。法律漏洞是以整個現(xiàn)行法律秩序為標準的法律秩序的“違背計劃的非完整性”，其主要特征為：不圓滿性和違反計劃性。法律漏洞是有復(fù)雜的主客觀原因引起的，而我們把“在立法過程中，出現(xiàn)的立法者對客觀規(guī)律因人之有限理性無法認識周全或立法者自身疏忽及其對立法技術(shù)運用瑕疵而產(chǎn)生的與立法目的相悖的法律現(xiàn)象”定義為立法疏漏。立法疏漏作為特殊的法律漏洞，具有以下特征：

其一，產(chǎn)生時間的特殊性。立法疏漏因立法活動而產(chǎn)生，發(fā)生在立法過程中，但其被發(fā)現(xiàn)往往在成文法頒布實施之后。在社會經(jīng)濟不斷發(fā)展變化的現(xiàn)代社會，新事物的不斷出現(xiàn)，亟待解決的新法律問題層出不窮，導致先前所立之法無從適用。而只有當法律適用困難或無法適用，對法律運行產(chǎn)生消極影響時，才會被認知和發(fā)現(xiàn)。因此，只有在立法過程中產(chǎn)生的法律漏洞才有可能成為立法疏漏，立法疏漏產(chǎn)生在立法過程中，而其往往出現(xiàn)在法律頒布之后。

其二，發(fā)生根源的特殊性。立法疏漏不僅發(fā)生在立法過程中，而且是在立法過程中由于立法者自身原因及其對立法技術(shù)的不合理把握、運用造成的。良法的制定要求立法者擁有一定的基本素質(zhì)，能準確把握立法宗旨，合理的利用立法技術(shù)。而立法者基本素質(zhì)的缺失會導致對相關(guān)待調(diào)整法律利益的認識不足，對立法技術(shù)合理運用不當，導致立法疏漏產(chǎn)生。另外，由于人之有限理性的限制，對客觀規(guī)律的無法認識周全也是立法疏漏產(chǎn)生的重要原因。

其三，與法律漏洞的關(guān)聯(lián)性。立法疏漏從本質(zhì)上還是屬于法律漏洞，具有法律漏洞的相關(guān)特性——與立法目的相悖和違反計劃性。只是立法疏漏因其發(fā)生時間和發(fā)生根源的特殊性與法律漏洞相區(qū)別。

二、立法疏漏的表現(xiàn)形式

1、初始的立法疏漏和嗣后的立法疏漏。由于社會變化迅捷，法律漏洞有不斷增加的趨勢。法律漏洞有初始漏洞和嗣后漏洞之分。同樣，立法疏漏按照法律規(guī)定頒布之時是否已經(jīng)存在可分為初始的立法疏漏和嗣后的立法疏漏。法律規(guī)定是立法對現(xiàn)有亟待調(diào)整的生活事實和利益沖突所給出的答案。立法者可能只規(guī)定他們認為需要規(guī)定的內(nèi)容，而受其自身素質(zhì)或者疏忽、對立法技術(shù)的把握等因素的影響，會導致需要調(diào)整的生活事實，立法者沒有給出相關(guān)評價，形成初始的立法疏漏。所謂初始的立法疏漏，是由于立法者沒有認識到所要調(diào)整的問題或者雖然已經(jīng)有所認識但受自身能力及現(xiàn)有條件的限制，無法提出合理的調(diào)整方案而出現(xiàn)的漏洞。初始的立法疏漏具體表現(xiàn)在三個方面：首先，在立法過程中，立法者在對所調(diào)整的事實進行認識后，沒有認識到已經(jīng)存在的問題；其次，在立法過程中，出于種種原因，立法者對已認識的問題有意識的不予規(guī)定；最后，在立法過程中，由于相互抵觸的利益主體內(nèi)部難以實現(xiàn)統(tǒng)一，立法也無能力調(diào)整或者不愿意調(diào)整。而嗣后的法律漏洞是指在法律制定和實施后，因社會客觀形勢的變化發(fā)展而產(chǎn)生了新問題，但這些新問題在立法過程中并未被立法者所預(yù)見導致沒有被納入法律的調(diào)控范圍，而構(gòu)成的法律漏洞②。同理，嗣后的立法疏漏在立法過程中未發(fā)生，在制定法律時，立法者只能依據(jù)現(xiàn)有事實并適度進行預(yù)測。由于其自身素質(zhì)和立法技術(shù)的限制，隨著客觀規(guī)律和社會生活的不斷變化而出現(xiàn)的所立之法不符合立法者本意而出現(xiàn)適用困難的法律現(xiàn)象，表現(xiàn)為嗣后的立法疏漏。

2、有意識的立法疏漏和無意識的立法疏漏。

有意識的立法疏漏是立法者在立法時已經(jīng)意識到，但受人之有限理性和客觀情勢的限制，而無法對相關(guān)法律利益具體預(yù)見并予以規(guī)范的法律不圓滿狀態(tài)。在立法過程中，立法者可能對將來可能出現(xiàn)的疏漏有了一定認識，并通過相關(guān)舉措對發(fā)現(xiàn)的疏漏予以調(diào)整和補充，從根本上最大限度的避免相關(guān)立法疏漏的產(chǎn)生。然而客觀環(huán)境是不斷變化的，法律所調(diào)整的社會關(guān)系也是不斷變化的，立法者對社會發(fā)展規(guī)律因人之有限理性，對現(xiàn)階段某些問題的認識不能，只能寄希望于司法，而立法者給法律適用者留下的空間過大或者過小都會引起法律無法適用，形成立法疏漏。有意識的立法疏漏是不可避免的，但日后可根據(jù)具體情形的變化通過相關(guān)途徑予以及時補充。無意識的立法疏漏是立法者在制定法律時沒有意識到的法律規(guī)定存在欠缺或是對應(yīng)規(guī)定的事項誤認為已經(jīng)予以規(guī)范而形成的。對這種立法疏漏，立法者在立法時沒有預(yù)見，而依據(jù)立法計劃及規(guī)范目的應(yīng)予以調(diào)整的問題未制定法律規(guī)范加以調(diào)整。無意識的立法疏漏，多是由于立法者自身素質(zhì)及其疏忽和對立法技術(shù)的不合理利用而未能對相關(guān)法律利益予以考慮產(chǎn)生的。由于其是隱性的，它的發(fā)生和被發(fā)現(xiàn)需要時間的檢驗，當成文法不能有效的規(guī)范相關(guān)社會關(guān)系，給法治帶來重大影響時，才會被發(fā)現(xiàn)和糾正。

3、主觀立法疏漏和客觀立法疏漏。根據(jù)立法疏漏發(fā)生的原因我們可以將立法疏漏分為主觀立法疏漏和客觀的立法疏漏。主觀的立法疏漏是指由于立法者主觀上的認識不周全、疏忽以及其對立法技術(shù)的運用瑕疵而發(fā)生的立法疏漏；客觀的立法疏漏則是立法者受人之有限理性的限制無法對客觀規(guī)律周全認識而發(fā)生，其發(fā)生受客觀規(guī)律的制約，是不能被立法者預(yù)見和控制的。（作者單位：山東大學威海校區(qū)）

注解：

① 參見黃建輝著：《法律的漏洞·類推的適用》，臺灣蔚理法律出版社1988年版，第21頁。

② 參見楊解軍：“法律漏洞略論”載《法律科學》，1997年第3期。

參考文獻：

[1] 周旺生、張建華主編：《立法技術(shù)手冊》，北京：中國法制出版社2000年版

[2] 張文顯主編：《法理學》，北京：北京大學出版社2003年版第11頁。

[3] 汪全勝：“論立法成本”，載《現(xiàn)代法學》，2008年第1期。

[4] 曹海晶著：《中外立法制度比較》，北京：商務(wù)印書館2004年12月第一版

[5] [德]魏德士著，丁小春、吳越譯：《法理學》，北京：法律出版社2003年版