王華偉

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、刑法體系與刑事政策的溝通

(一)刑事政策的概念定位

刑事政策的定義可以說是刑事政策學(xué)中的一個根本性難題。長期以來，學(xué)者們對刑事政策的定義仍然沒有能夠達成一個廣泛的共識。狹義的理解就是把刑事政策界定為國家運用刑法及其所規(guī)定的刑罰和類似的措施，有效地組織反犯罪斗爭的法律政策。換句話說，刑事政策就是刑事法的制定與適用的法律政策。廣義的理解則把刑事政策理解為社會整體用來組織對犯罪的反應(yīng)的各種方法總和[1]。本文采取狹義的刑事政策概念。這是因為，廣義的刑事政策定義過于寬泛，與一般的社會政策定義沒有太多差別。采取狹義的刑事政策概念，能夠?qū)⑿淌抡吲c刑法緊密聯(lián)系在一起，并將刑事政策作為檢驗、批判、指導(dǎo)、完善刑法的另外一種視角。

(二)刑事政策與刑法體系溝通的必要性

建構(gòu)刑事政策引導(dǎo)的構(gòu)成要件論，是在刑法體系與刑事政策相互溝通的背景下展開的。 刑法教義學(xué)體系的重要性是不言而喻的，許迺曼教授曾經(jīng)指出，放棄刑法體系架構(gòu)，就如同使這門學(xué)科永遠停留在胚胎時期一樣[2]250。但是，刑法的體系化，并不是指刑法封閉性地自成一體。相反，刑法應(yīng)當保持一定的開放性。羅可辛教授曾經(jīng)深刻地反思道：我們運用精致的概念精心構(gòu)建了教義學(xué)，而教義學(xué)中這種體系化的精工細作可能會導(dǎo)致深奧的學(xué)理研究與實際收益之間產(chǎn)生脫節(jié)。若只是涉及順序、均衡和對材料的掌握，那么對于什么是“正確的”體系的討論，也許只是很少的實益[3]6。刑法學(xué)不應(yīng)當是一門自給自足的學(xué)科和無視生活世界而沉溺于邏輯的刑法理論，其合理性值得質(zhì)疑[4]。

為此，羅可辛教授指出，在方法論前提的構(gòu)建和設(shè)置上，一個有效益的體系需滿足三個要求：概念性的秩序及明確性，與現(xiàn)實相聯(lián)系，以刑事政策上的目標設(shè)定作為指導(dǎo)[3]20。許迺曼教授將這種既保持理論自身體系性又對社會現(xiàn)實開放的體系，稱為一種“開放的體系”、“彈性的體系”[2]255。在這里，羅可辛教授明確地將刑事政策與刑法體系結(jié)合起來。這種做法，使得羅可辛教授的犯罪論體系更加注重刑法實效，更加針對解決刑法現(xiàn)實問題。

一種純粹建立在概念演繹基礎(chǔ)上的犯罪論體系是存在很大問題的，它難以回應(yīng)現(xiàn)實問題的需要，而且也會使得體系內(nèi)部本身出現(xiàn)重重困難。這樣的體系經(jīng)過學(xué)者們的不斷精心建構(gòu)，本身變得非常精致。但是，這種精致背后卻缺乏回應(yīng)現(xiàn)實需求的功能，是一種沒有效益的體系。刑事政策將為刑法體系提供一種價值目的指引，這使得刑法體系不再僅僅是一種司法技術(shù)的運作，而是更為注重發(fā)揮刑法應(yīng)有的價值功能。

(三)刑事政策不能突破刑法體系的邊界

李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”這一命題，本身就指明了刑法過度刑事政策化的危險。然而，歷史的事實證明，人們并沒有總是充分認識到這一點。德國的納粹刑法和前蘇聯(lián)歷史上的法律虛無主義，是較為極端的例子。福格爾指出，納粹刑法的教訓(xùn)深刻地驚醒我們，刑事政策過多的介入刑法體系是危險的。納粹刑法同“實質(zhì)主義而非形式主義”、“合法性(Rechtmassigkeit)而不是合法律性(Gesetzmaessigkeit)”等流行語銜接得天衣無縫，納粹主義使得實質(zhì)化極端化[5]。希爾施教授針對在教義學(xué)中強調(diào)刑事政策的趨勢指出：晚近的研究重心“偏離了教義學(xué)研究”，這可能是對戰(zhàn)后目的論體系將刑事政策排斥于教義學(xué)之外的反動；目的理性的體系會導(dǎo)致“刑法教義學(xué)的再國家化(Re-Nationalisierung)”。這種“開放的”的目的理性主義方案可能難以滿足建構(gòu)一個具有“清楚、明晰的概念和封閉的刑法體系”的任務(wù)[6]。刑罰作為一種亟需正當化的惡，必須指出刑事政策的邊界[7]。 “刑事政策與刑法體系的貫通”這一命題，開始得到越來越多學(xué)者的關(guān)注和認同(1)。但是，在當下中國法治語境中，形式理性仍然具有不可替代的重要意義。當下中國的理論界和實務(wù)界存在著相當大的隔閡。理論界的研究發(fā)展較為迅速，而實務(wù)界對理論界的發(fā)展卻反應(yīng)平淡。在理論界，近些年來體系化的教義學(xué)有了一定程度發(fā)展；而在實務(wù)界，以社會危害性為中心的四要件的犯罪構(gòu)成理論仍占有不可動搖的統(tǒng)治地位，再加之司法判決不說理等一系列問題，導(dǎo)致司法實務(wù)中往往滲透著過重的“政策性”氣息。

因此，過度介入刑法體系的刑事政策是不可取的，而完全不受刑法制約的刑事政策則更是蘊藏著極大風(fēng)險。強調(diào)刑法體系對刑事政策的邊界控制是非常重要的命題?？傮w而言，刑事政策應(yīng)當發(fā)揮引導(dǎo)作用，構(gòu)建一種具有法律效益的刑法體系，但是刑事政策介入刑法體系也應(yīng)當是適度的。

二、構(gòu)成要件理論史的刑事政策解讀

在羅可辛教授提出目的理性的犯罪論體系以前，一般認為刑事政策與刑法體系是區(qū)隔開來的。但是，通過對構(gòu)成要件理論發(fā)展史的簡單梳理我們將會發(fā)現(xiàn)，實際上刑事政策在構(gòu)成要件論的理論發(fā)展史中實際上也扮演了重要角色。

(一)貝林的構(gòu)成要件論

從罪刑法定主義原則出發(fā)，將犯罪具體地、特殊地加以規(guī)定是非常重要的。著眼于這種特殊化了的構(gòu)成要件的重要性，產(chǎn)生了“不僅僅把它視為刑法各論上的東西，而且可以作為構(gòu)筑刑法總論即刑法一般理論體系之基石”之論。這一努力從貝林開始[8]，由M.E.麥耶爾大體上完成。因此有學(xué)者指出，在貝林之前，構(gòu)成要件論的歷史都只不過是前史而已，構(gòu)成要件論的真正歷史始于貝林[9]。從貝林開始，構(gòu)成要件論被構(gòu)建成整個犯罪論體系的起點和基石。

但是，貝林堅持建構(gòu)一種客觀的、無價值的構(gòu)成要件理論。客觀性意味著把所有主觀的、內(nèi)在心理性過程都排除出行為構(gòu)成，因為它們?nèi)急环峙浣o了罪責(zé)。無價值性，意味著行為構(gòu)成不包含法定的評價。行為構(gòu)成是一個純粹的評價客體，這個客體的評價只有在違法性范疇的框架中，才能進行[10]182。貝林之所以將構(gòu)成要件獨立出來，是因為考慮到，違法有責(zé)這種判斷是從規(guī)范的立場進行的價值判斷，只要是價值判斷，就容易受到法官個人價值觀的支配，容易招致國家刑罰權(quán)的濫用。因而他認為，應(yīng)當先于這種價值判斷認定其符合性的構(gòu)成要件的內(nèi)容，這當然是不含價值判斷的[11]。

因此，雖然貝林的構(gòu)成要件論中排斥價值考量，但是貝林的這種理論架構(gòu)本身卻恰恰滲透著人權(quán)保障的刑事政策機能。當然，不可否認的是，貝林的這種客觀、價值無涉的構(gòu)成要件并沒有非常理想地實現(xiàn)他所設(shè)想的理論機能。正如西原春夫教授所言，即使在判斷構(gòu)成要件符合性之時排除了包含有價值判斷以及行為人主觀方面的判斷，由于在進行如下的違法、責(zé)任判斷之時仍然必須做出這種判斷，因此可以說貝林的構(gòu)成要件論并不能如所期待的那樣，實質(zhì)性地發(fā)揮人權(quán)保障的機能[12]30。然而，我們?nèi)匀豢梢哉J為，在貝林的時代，刑事政策雖然沒有進入刑法體系，但是它對于推進構(gòu)成要件的發(fā)展、演變起著重要的作用。

(二)構(gòu)成要件的實質(zhì)化

在貝林的構(gòu)成要件理論提出之后，主觀構(gòu)成要件要素和規(guī)范構(gòu)成要件要素都被相繼發(fā)掘出來。H.A.菲舍爾、黑格勒、邁爾，還有梅茨格爾都發(fā)現(xiàn)，在許多案件中，不僅僅是罪責(zé)，而且還有構(gòu)成行為的不法，都取決于行為人主觀的、內(nèi)在心理性的要素[10]183。同時，多數(shù)學(xué)者也都承認了規(guī)范性構(gòu)成要件要素的存在。 隨之而來，構(gòu)成要件與違法性階層也不斷被拉近(2)。邁爾認為，構(gòu)成要件是違法性的認識根據(jù)和征表，這就比貝林更進了一步[12]36。構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系就像是煙與火的關(guān)系，煙不是火，也不包含火；但是，它能夠作為反面證據(jù)來證明火的存在[10]183-184。梅茨格爾則認為構(gòu)成要件是違法性的實在根據(jù)，從而確立了符合構(gòu)成要件的違法行為(不法)的觀念[12]37。根據(jù)Mezger的觀點，構(gòu)成要件是違法行為的類型，是違法性的存在根據(jù)[13]101。最終，是否應(yīng)當完全將構(gòu)成要件與違法性合并，成為了人們討論的問題?？梢哉f，消極構(gòu)成要件理論是以解決容許構(gòu)成要件錯誤這一體系性難題為契機而提出的，這一體系性的難題不但遭到了體系性理由的反駁(3)，更是遭到了從刑事政策立場出發(fā)對于構(gòu)成要件獨立性進行維護的觀點的反駁。例如，羅可辛教授指出：第一，行為構(gòu)成描繪了一般被禁忌的舉止行為方式的圖畫，并且具有一種一般預(yù)防的功能，行為構(gòu)成的特征是在最嚴格的意義上從屬于無法無罪和無法無罰基本原則的；第二，不法評價不涉及犯罪的種類，而是涉及已發(fā)生事件的具體的社會危害性，是對與法律保護相對立的利益進行權(quán)衡的結(jié)果，而一個無行為構(gòu)成的作為并不一定是被允許的，而只能在“無法范圍”內(nèi)活動或者甚至能夠是違法的(4)。

在這里我們可以看出，如果將構(gòu)成要件該當性與違法性二者在體系上加以合并；那么，構(gòu)成要件所具有的一般預(yù)防機能恐怕將要受到很大的削弱。從體系邏輯的角度來看，消極構(gòu)成要件理論沒有明顯的問題。但是，真正的問題在于，這種做法將構(gòu)成要件內(nèi)含的罪行法定以及一般預(yù)防的刑事政策機能否定了。

從以上對構(gòu)成要件理論史的簡要梳理我們發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件與刑事政策之間從來都是緊密聯(lián)系的；問題只在于，在構(gòu)成要件論的發(fā)展初期，刑事政策在犯罪論體系之外影響并塑造構(gòu)成要件理論，而隨著刑法理論的發(fā)展，刑事政策開始滲透進入構(gòu)成要件內(nèi)部，并且指引著構(gòu)成要件論整體的構(gòu)建。這樣一種趨勢，不但是理論體系性上的要求，同時更是刑法理論回應(yīng)社會現(xiàn)實的內(nèi)在價值性需求。

三、構(gòu)成要件機能的刑事政策之維

構(gòu)成要件具有很多機能。例如，山口厚教授將其總結(jié)為犯罪個別化機能、故意規(guī)制機能、違法推定機能[14]；大塚仁教授將構(gòu)成要件的機能分為刑法理論的機能和社會機能。而所謂的社會機能，就是指保障自由的機能和維持秩序的機能[15]。大谷實教授則認為，構(gòu)成要件的社會機能，可以歸結(jié)為保障人權(quán)機能或罪行法定原則機能，維持秩序機能只不過是其反射機能而已[16]102。西田典之教授則指出，如果認為構(gòu)成要件這一犯罪成立要件是出于罪刑法定主義的要求，構(gòu)成要件最為重要的機能便在于“沒有構(gòu)成要件該當性則無犯罪”這種保障機能[17]。山中敬一教授也認同這種觀點，他指出，構(gòu)成要件該當性的判斷是劃定應(yīng)受處罰的行為的最外部界限。因此，發(fā)揮區(qū)分刑法所規(guī)定的犯罪行為與其他的行為的機能，是構(gòu)成要件的最重要的機能。它意味著法律沒有規(guī)定為犯罪的行為不是犯罪，這可以被稱為“構(gòu)成要件的罪刑法定主義機能”[18]。

確實，在構(gòu)成要件的諸多機能中，最根本的當屬罪行法定機能。這是因為，從本原意義上來說，構(gòu)成要件理論的產(chǎn)生就是源自罪行法定主義的思想。構(gòu)成要件將可罰的行為明確地列舉出來，并在理論上被塑造成一個獨立的階層，使民眾對自己行為的法律意義產(chǎn)生了明確的預(yù)見可能性；同時，這一理論構(gòu)造也嚴格地限制了刑罰權(quán)的發(fā)動。正如瀧川幸辰教授所言，刑法中犯罪行為的模式不單單是個樣板的東西，而且還具有限定應(yīng)罰行為的范圍的意義。刑法因懲治犯罪人而保護社會，同時又由刑法而保護了犯罪人，具有犯罪人的“大憲章”的機能[19]。在此意義上，對犯罪特征的描述被稱為保障的構(gòu)成要件(Garantietatbestand)，因為刑法借此實現(xiàn)了保障功能[20]。

僅從構(gòu)成要件有助于實現(xiàn)罪行法定形式理性這一角度來說，刑事政策與刑法體系實際上已經(jīng)找到了一個良好的結(jié)合點。然而，隨著罪行法定原則從形式側(cè)面發(fā)展出實質(zhì)側(cè)面，構(gòu)成要件在明確性、妥當性上有了更高的要求。這意味著，不是國家喜歡懲罰誰就懲罰誰，國家僅僅可以出于維護人們安全和自由的必要來設(shè)立禁止規(guī)范。建立在國家理論之基礎(chǔ)上的刑法的任務(wù)就是法益保護[21]9。從立法論刑事政策上的立場出發(fā)，輔助性的法益保護可以推導(dǎo)出這樣的結(jié)論，亦即：一方面，刑法必須保護我們前面提到的那些自由權(quán)和受到平等對待的權(quán)利。另一方面，則也要禁止起草那些純粹道德的或者直接的父權(quán)主義的刑法規(guī)定，因為相應(yīng)的舉止方式并沒有傷害到他人的法益[21]10。這意味著，隨著罪刑法定主義從形式側(cè)面發(fā)展到實質(zhì)側(cè)面，構(gòu)成要件開始在立法論上與刑事政策發(fā)生了更為緊密的聯(lián)系。正如羅可辛教授所言[22]133，追究還是不追究，這二者之間的緊張關(guān)系就已經(jīng)是刑事政策的概念了；為了協(xié)調(diào)這種緊張關(guān)系，就需要一種辯證的綜合體，這種綜合體也正好是刑事政策所需要的。正因為如此，自費爾巴哈時代以來，通過罪刑法定原則來實現(xiàn)的威嚇性預(yù)防就是刑事政策的基礎(chǔ)原則；構(gòu)成要件的動機機能(一般預(yù)防機能)和保障機能則是同一刑事政策之目標構(gòu)想的兩個方面[3]53-54。

因此，構(gòu)成要件論所蘊含的最重要的機能——罪刑法定原則，深深地滲透著刑事政策的思想。構(gòu)成要件固然具有理論機能和社會機能兩個側(cè)面，但是，保障機能是該范疇所對應(yīng)的、最為根本的社會機能[22]133。換言之，理論體系也應(yīng)當具有法律實效，有利于促進實現(xiàn)“法益保護”這一規(guī)范保護目的。從這個意義上來講，刑事政策思想是構(gòu)成要件機能的一個深層次的維度。

四、規(guī)范保護目的引導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋

(一)堅持解釋方法的位階性——形式解釋與實質(zhì)解釋的對立

在構(gòu)成要件的解釋論上，可以分為形式解釋論和實質(zhì)解釋論。在日本刑法學(xué)界，大谷實教授和前田雅英教授是較為典型的形式解釋論與實質(zhì)解釋論的代表。大谷實教授認為，構(gòu)成要件符合性的判斷，必須是形式的、類型的判斷[16]86-87。以處罰的合理性、必要性為基準的實質(zhì)的判斷，只要在查清是符合構(gòu)成要件之后，在違法性以及責(zé)任的階段進行個別、具體判斷就夠了[16]88。而前田雅英教授則認為，如果將犯罪看作為僅僅是為了合理確定應(yīng)受刑罰處罰行為的道具而已的話，則分析其和刑罰這一效果之間的關(guān)系就成為了必要[23]。刑法解釋論中，重要的是將刑罰的效果與刑罰的弊害兩方面都納入視野，進行“是否值得處罰”的實質(zhì)判斷[24]57。

在我國刑法學(xué)界，陳興良教授和張明楷教授則是形式解釋論與實質(zhì)解釋論的代表。陳興良教授認為，形式解釋論并不反對實質(zhì)判斷，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的根本區(qū)別在于：在對刑法進行解釋的時候，是否先進行形式判斷，然后再進行實質(zhì)判斷[25]。張明楷教授則認為，對于刑法的解釋不能只單純強調(diào)限制處罰范圍，而應(yīng)當考慮處罰范圍的合理性、妥當性[24]58。對于一個行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越大，則解釋為犯罪的可能性便越小[13]121-122。

陳興良教授的形式解釋論在某種程度上來說，實際上是一種包含了實質(zhì)性解釋的解釋論觀點，其與張明楷教授的實質(zhì)解釋論最大的區(qū)別在于，更加注重解釋方法的位階性。解釋方法上的位階性是否必要以及是否可能，在德國學(xué)界存在很大爭議。一直以來，并不缺乏在不同解釋方法之間確立次序關(guān)系的努力[26]96。在德國的法律實踐中，一般并沒有絕對的解釋方法上的順序[27]。在具體個案中，當數(shù)個解釋方法分別導(dǎo)出對立的結(jié)論時應(yīng)采哪一種解釋方法，長久以來人們都在努力嘗試訂出各種解釋方法間的抽象順序，但并沒有成功[28]78。但是，就刑法學(xué)領(lǐng)域來說，堅持語義優(yōu)先的解釋論立場的還是占多數(shù)。

筆者認為，從刑法解釋的原理上來說，文意解釋是法律解釋的起點，是進一步實質(zhì)解釋的基礎(chǔ)，其為進一步的實質(zhì)解釋劃定了解釋的基本框架。正如普珀教授所言，所有的解釋都是對于一個制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋開始[28]80。實質(zhì)解釋應(yīng)當是形式解釋的一種有益補充，但是，在文意解釋已經(jīng)可以很好地進行法律適用的場合，就沒有必要再進入到實質(zhì)解釋的階段。此外，刑法解釋從文義解釋開始便能夠更好地守住刑法用語的“可能語義”這個解釋的底線。阿列克西教授曾指出，在刑法中，文意解釋卻具有優(yōu)先性的地位，這是基于基本法第103條得出的，刑法因此而發(fā)展出了另一條優(yōu)先性的規(guī)則：基于日常口語的論據(jù)優(yōu)先于基于技術(shù)性術(shù)語的論據(jù)[29]。文意解釋首先框定了解釋的最大邊界，因而，可以更好地防止類比推理的發(fā)生。因而，在解釋方法的選擇上，還是應(yīng)當堅持解釋方法之間的位階性。

(二)規(guī)范保護目的引導(dǎo)構(gòu)成要件之解釋

1.刑法解釋不是簡單的邏輯涵攝

曾經(jīng)有一個時代，人們滿懷信心地?zé)嶂杂谡J為，必定能夠通過精確制定的規(guī)范建立絕對的法律清晰性和法律確定性，特別是保證所有法官和行政機關(guān)決定和行為的明確性[26]130-131。這種對于立法的過于信任與對于司法能動性的過于懷疑，在思想基礎(chǔ)上是一種純粹的法學(xué)實證主義。正如羅可辛教授所言，法律理論中的實證主義主張將社會和政治的思維從法領(lǐng)域中排除出去，并以此凸顯其特征，這從根本上導(dǎo)致了刑法學(xué)和刑事政策的對立[3]10。實證法學(xué)方法論認為，法官進于兩個客觀的范圍，即法律和案件，法官僅對二者進行包攝，在此法官并不作價值判斷[30]。實證主義者甚至認為，法律適用者的任務(wù)僅是將立法者的這個決定忠實地轉(zhuǎn)換成司法實務(wù)[28]65-66。 然而，制定法適用是機械運轉(zhuǎn)的“自動機”的學(xué)說被證明為謊言[26]154。法律有其穩(wěn)定性與權(quán)威性，因此，法律不能輕易地被修改。正是在此意義上，過于積極的立法論思維是應(yīng)當被反思的。然而，現(xiàn)實社會的情境總是復(fù)雜的，因此，如何從法律文本中挖掘出規(guī)范含義就是一項至關(guān)重要的工作，而這項工作絕不僅僅是一個邏輯涵攝的結(jié)果。

2.規(guī)范保護目的之妥當性

既然刑法解釋不是簡單的邏輯推演和涵攝，那么到底應(yīng)當依靠什么來指導(dǎo)對于法條的解釋呢？筆者認為，應(yīng)當提倡一種規(guī)范保護目的引導(dǎo)的構(gòu)成要件解釋論。在文意解釋所劃定的框架內(nèi)，還需要實質(zhì)解釋來補充。在此，筆者特別強調(diào)目的解釋的重要性。這是因為，法律從其公布的瞬間就開始老化，法律解釋也必須是適應(yīng)社會的變化而進行柔軟的目的論解釋[18]13。正如耶塞克教授所言，解釋方法之桂冠當屬于目的解釋論之方法，因為目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思[31]193。

在目的論的解釋中，這里的目的應(yīng)當指的是法律的規(guī)范保護目的。刑法首先追求的是法益保護，因此就法的目的問題而言，對被保護的法益及刑法規(guī)定的保護范圍的認識就顯得非常重要[31]189。在構(gòu)成要件中，應(yīng)當(在謹守罪刑法定原則界限之前提下)按照所保護的法益來進行解釋[3]57-58。一般認為，法益觀念具有指導(dǎo)刑法的解釋的機能[32]，法益概念在刑法構(gòu)成要件解釋上不能被拋棄，認清構(gòu)成要件所包涵的法益，不僅是最重要而且是應(yīng)優(yōu)先處理的法律解釋問題[33]228。法益及依附其上的犯罪之研究，必須透過法律解釋方法而貫穿整個禁止內(nèi)容。面對法律單純的文字，法益的確定可以打開更寬廣普遍的面向，一個如此的“犯罪成立的法益分析”可以作為法律解釋的基礎(chǔ)[33]229。

以法益為指引的目的論解釋，又可以分為目的論限縮解釋和目的論擴張解釋。目的性限縮解釋，將形式上符合刑法構(gòu)成要件但實質(zhì)上不值得刑法處罰的行為排除出去，具有非常鮮明的刑事政策特征。這種目的性限縮解釋，能夠合理地從司法論的范疇縮小犯罪圈，實現(xiàn)刑法的謙抑性。然而，對于法益引導(dǎo)的擴張解釋能否被允許則存在很大爭議。一種觀點認為，如果將法律條文依形式上解釋，而擴張其處罰范圍，則屬違憲[34]。 而與這種觀點相反，對刑法規(guī)定擴充解釋在現(xiàn)在的德國越來越得到承認[31]195-196。筆者認為，這里的擴張是相對于刑法用語核心語義的擴張，而其邊界是刑法的可能語義。擴張解釋在一定程度上也可以促進輔助性法益保護這一刑法目的。因此，這一解釋方法也是可以允許的，并不必然屬于違憲的解釋。然而，畢竟擴張解釋是從刑法的核心語義向可能語義的邊界擴張，因此會存在突破可能語義的風(fēng)險。同時，刑法用語的可能語義邊界并不精確，在這種情況下，這種擴張性的解釋就應(yīng)當非常慎重。并且，對于這種擴張性的解釋，也應(yīng)當更加充分地引入合憲性解釋對其進行審查，以保證其適用的妥當性。因此，刑法適用解釋應(yīng)當以文義解釋為原則、以論理解釋為補充，照先文義解釋后體系解釋、歷史解釋、目的解釋并最終訴諸于合憲解釋的方法與順序展開[36]。

五、結(jié)語

時至今日，面對越來越復(fù)雜的社會環(huán)境，建立一種封閉犯罪論體系的想法必須被摒棄。一個純粹建立在概念演繹基礎(chǔ)之上的刑法體系將喪失其社會效益，變成一場學(xué)者們“自娛自樂”的“思維益智游戲”。刑法體系的構(gòu)建只有通過刑事政策的引導(dǎo)，才能發(fā)揮出刑法應(yīng)有的機能。然而，刑事政策對于刑法體系的介入也不能過度，刑事政策不能突破刑法學(xué)體系的邊界。構(gòu)成要件論作為犯罪論體系的入口，實際上也與刑事政策緊密聯(lián)系在一起。而如何處理構(gòu)成要件論與刑事政策的關(guān)系，將是刑事政策與刑法體系溝通這一宏大命題的重要一環(huán)。

縱觀構(gòu)成要件理論的發(fā)展歷史，從貝林所建構(gòu)的構(gòu)成要件論到以刑事政策為導(dǎo)向的構(gòu)成要件論，刑事政策對于刑法體系的影響完成了從“體系外推進”到“體系內(nèi)指引”的轉(zhuǎn)變。在構(gòu)成要件具有的諸多機能中，罪刑法定主義機能是最為根本的機能，它本身就是人權(quán)保障的刑事政策思想的產(chǎn)物。同時，構(gòu)成要件的解釋不應(yīng)當是機械的邏輯涵攝和三段論的簡單推演過程。在刑法解釋中，解釋者應(yīng)當優(yōu)先以刑事政策所代表的價值取向來填充其間的價值判斷內(nèi)容。通過為價值判斷提供實體內(nèi)容，刑事政策為教義學(xué)體系的演進提供方向性指導(dǎo)，防止后者蛻變?yōu)榉忾]僵化的存在[36]。而這種價值內(nèi)容，就是刑法的規(guī)范保護目的，即法益保護。因此，構(gòu)成要件的解釋應(yīng)當堅持解釋方法的位階性，并且通過刑法規(guī)范保護目的來指引構(gòu)成要件的解釋，以促進實現(xiàn)刑事政策與刑法體系的有機結(jié)合。

注釋：

(1) 一直以來強調(diào)刑法中形式理性重要性的陳興良教授，近期也做了一場名叫“刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開”的講座。

(2) 羅可辛教授曾經(jīng)指出，規(guī)范性行為構(gòu)成特征就具有雙重地位：它“可以比喻為一個一頭夾著法定的行為構(gòu)成，另一頭夾著違法性的大夾子”。參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第184頁。

(3)例如，許玉秀教授指出，關(guān)于根本的錯誤發(fā)生在錯誤理論，而不在階層理論，也可以說是發(fā)生在故意理論，因為故意的認識對象是什么決定如何判斷錯誤。參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第113頁。

(4)〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第187頁。還有德國學(xué)者也認為，應(yīng)當堅持犯罪構(gòu)造三級說，只有這樣才能從術(shù)語上毫不費力地將從一開始就不具有刑法意義的，也就是說，雖然具有構(gòu)成要件該當性但不具備違法性的行為區(qū)別開來。參見〔德〕岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第80頁。金日秀教授也持類似的觀點。參見〔韓〕金日秀：《關(guān)于犯罪論體系的方法論考察》，鄭軍男譯，載《刑法論叢》2012年第2卷，第33頁。

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