張加磊，羅海山

(大連理工大學(xué) 公共管理與法學(xué)學(xué)院，遼寧 大連116023)

注意義務(wù)是一種行為人應(yīng)采取合理的謹(jǐn)慎注意以避免給他人造成人身和財產(chǎn)損害的義務(wù)，作為侵權(quán)法的核心概念之一，是過失判定的基準(zhǔn)，在確立過失侵權(quán)責(zé)任方面起著關(guān)鍵作用。注意義務(wù)是法官運(yùn)用侵權(quán)法維護(hù)社會秩序和平衡社會利益的重要手段，是促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會文明進(jìn)步和保護(hù)行為人行為積極性的重要工具?，F(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的根本功能不在于純粹的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也不在于預(yù)防，更不在于懲罰，而在于平衡利益，即被害人權(quán)益的保護(hù)與加害人行為的自由這兩個基本利益的平衡。注意義務(wù)作為現(xiàn)代侵權(quán)法上的安全與自由兩大價值沖突的集合點，如何為判定是否違反注意義務(wù)確立一套合理的標(biāo)準(zhǔn)是平衡維護(hù)受害人合法權(quán)益與保障加害人行為自由的關(guān)鍵，也是注意義務(wù)能否實現(xiàn)其在侵權(quán)法中適應(yīng)危險及侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)大化趨勢的需要。

一、違反注意義務(wù)與過失的關(guān)系

過失作為現(xiàn)代侵權(quán)法的重要概念，關(guān)于其本質(zhì)的理論學(xué)說非常豐富，具有重要影響的通說主要有兩種:第一，主觀過失說。認(rèn)為過錯是一種心理狀態(tài)，所以在司法實踐中，對行為人過錯的認(rèn)定就是這種心理狀態(tài)的再現(xiàn)性描述。［1］有無過失是通過判斷行為人行為時的心理狀況來確定的，其核心在于判斷行為人能否預(yù)見其行為的后果。主觀過失說的本質(zhì)為能否預(yù)見行為的后果是以行為人自身的各種要素為標(biāo)準(zhǔn)，如年齡、智力、精神健康狀況等，而不是以第三人的預(yù)見能力作為標(biāo)準(zhǔn)。第二，客觀過失說。認(rèn)為過失并非在于行為人的主觀心理態(tài)度是否具備應(yīng)受非難性，而在于其行為具有應(yīng)受非難性。不是以行為人的預(yù)見能力或識別能力作為過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是以某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的行為，進(jìn)而作出其有無過失的判斷:如果行為人達(dá)到了該客觀行為的標(biāo)準(zhǔn)，則認(rèn)定沒有過失;反之，則認(rèn)定有過失。［2］

本文認(rèn)為，無論過失的本質(zhì)是主觀還是客觀的，判斷過失的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是客觀的。客觀的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)從實現(xiàn)社會利益最大化的角度判斷行為人的過失，而不是從行為人個人的角度考慮其行為的性質(zhì)，只要行為人的行為沒有達(dá)到社會所認(rèn)可的一般標(biāo)準(zhǔn)，就可以認(rèn)定其存在過失，其可操作性強(qiáng)，符合現(xiàn)代侵權(quán)法客觀化的發(fā)展趨勢。

注意義務(wù)能夠為判定過失提供客觀標(biāo)準(zhǔn)以順應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢。注意義務(wù)在侵權(quán)法中的作用表現(xiàn)為過失侵權(quán)中的大部分問題都可以歸結(jié)為注意義務(wù)的問題，注意義務(wù)首先以行為人的“行為”為考察對象，以虛擬的社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)而非行為人自身標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否存在過失，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)首先要求行為人負(fù)有某種注意義務(wù)，這種注意義務(wù)可能是法律所確立的，也可能是行業(yè)規(guī)范所規(guī)定的;其次，行為人違反了該項注意義務(wù);再次，因行為人違反注意義務(wù)導(dǎo)致受害人遭受損害;最后，行為人違反注意義務(wù)的行為與受害人遭受的損害之間具有因果關(guān)系。

注意義務(wù)還有助于過失概念的厘清。在現(xiàn)代英美侵權(quán)法中，過失有廣義、狹義之分。廣義過失是指注意義務(wù)、注意義務(wù)的違反、損害等各種構(gòu)成要素結(jié)合在一起所形成的制度。狹義的過失僅僅是指注意義務(wù)的違反行為。［3］大多數(shù)英美侵權(quán)法學(xué)者都主張采用注意義務(wù)來界定過失，我國民法學(xué)者也已開始注意到過失與注意義務(wù)的關(guān)系，如楊立新教授認(rèn)為，民法上的過失，就是行為人對受害人應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的疏忽或懈怠。［4］可見民事過失的核心在于行為人違反了對他人應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)并對他人造成損害，行為人對受害人應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反，是行為人承擔(dān)過失責(zé)任的根據(jù)，過失實際上就是行為人違反了某種“注意義務(wù)”。綜上所述，我們認(rèn)為可以用違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行為人是否構(gòu)成過失，在過失侵權(quán)領(lǐng)域建立違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)體系。

二、對違反注意義務(wù)判定標(biāo)準(zhǔn)的域外考察

違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)是判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的必要環(huán)節(jié)，是注意義務(wù)理論的核心構(gòu)成要素。英美法系國家經(jīng)過長期的理論和判例累積，形成了經(jīng)典的合理人標(biāo)準(zhǔn)和效益成本標(biāo)準(zhǔn)，對大陸法系國家注意義務(wù)理論的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。本文對這兩種判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。

合理人標(biāo)準(zhǔn)是英國1873年通過判例首先確立的，后來經(jīng)過英美法系國家判例法的大量援引，成為判斷行為人是否違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。所謂合理人，是指法律擬制的標(biāo)準(zhǔn)化的人，具有同一類型的人的智力、技能和處事能力，具備社會中的一般人所擁有的經(jīng)驗見識和邏輯推理能力。［5］合理人只要求具有社會一般的合理預(yù)見和謹(jǐn)慎程度，做出的行為符合社會一般的要求，所以其并不是“完美”的人，同樣存在著缺點和不足，在日常生活中也會犯錯誤，但合理人的缺點和不足總是保持在社會所能容忍的限度內(nèi)。合理人標(biāo)準(zhǔn)作為違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)，具有以下特點:第一，合理人是通過判例擬定出來的標(biāo)準(zhǔn)化的人，具備其所處社會階層一般的經(jīng)驗見識和謹(jǐn)慎程度，既適用于自然人也適用于法人。第二，合理人標(biāo)準(zhǔn)是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。行為人的行為是否違反注意義務(wù)，要由一個外部標(biāo)準(zhǔn)來衡量而不是由其自身的主觀能力來衡量。第三，合理人標(biāo)準(zhǔn)是一種事前判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然法院是在行為發(fā)生后運(yùn)用合理人標(biāo)準(zhǔn)來判定行為人是否違反注意義務(wù)，但是在確定采用何種程度的合理人標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)該根據(jù)行為人行為時所處的環(huán)境來確定。第四，合理人標(biāo)準(zhǔn)是一個不斷發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)。合理人標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該隨著社會的不斷發(fā)展而發(fā)展。

合理人標(biāo)準(zhǔn)能成為兩大法系國家判定是否違反注意義務(wù)的普遍性標(biāo)準(zhǔn)，是由其以下優(yōu)點決定的:第一，靈活性強(qiáng)，便于適用。合理人標(biāo)準(zhǔn)涵蓋范圍極大，它只是為法官指出了一個方向，要他朝著這個方向去進(jìn)行裁判，這就給法官提供了充分的靈活性和回旋余地，［6］便于法官行使自由裁量權(quán)。第二，開放性強(qiáng)，利于發(fā)展。合理人標(biāo)準(zhǔn)不是一成不變的，其隨著社會進(jìn)步和道德標(biāo)準(zhǔn)的變化而變化，最終獲得漸進(jìn)式的發(fā)展。當(dāng)然，合理人標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中也存在一些缺陷:第一，具有高度抽象性，導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。不同文化和教育背景的法官對合理人標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識不同，導(dǎo)致同樣的行為在相同或類似的情形下僅僅因為審理案件的法官對該標(biāo)準(zhǔn)的理解不同而出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。第二，過度追求客觀標(biāo)準(zhǔn)，忽略對行為人主觀要素的考察。行為人的年齡、智力、精神健康狀況等主觀因素對考察行為人行為的合理性具有重要的作用，忽略對主觀因素的考察將會很難在日益多元的價值體系中得出一個真正公平合理的標(biāo)準(zhǔn)。

效益成本標(biāo)準(zhǔn)是由漢德法官在1947年審理美利堅合眾國訴卡羅爾·托英拖輪公司一案時提出的，也被稱為漢德公式。漢德法官運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論將損害發(fā)生的可能性、損害的嚴(yán)重性、采取預(yù)防措施的成本這三個變量的關(guān)系用數(shù)學(xué)公式來表示，認(rèn)為如果采取預(yù)防措施的成本小于損害發(fā)生的可能性與損害的嚴(yán)重性的乘積，則行為人違反注意義務(wù)構(gòu)成過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任;反之，則行為人未違反注意義務(wù)不構(gòu)成過失，不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。從利益衡量的角度出發(fā)，漢德公式指明了過失判斷的重要方面，用簡明的方式表明了判斷行為是否合理時需要考量的因素。［7］經(jīng)過判例的發(fā)展累積，運(yùn)用效益成本標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人是否違反注意義務(wù)主要從四個方面來衡量:第一，造成損害的可能性。行為人承擔(dān)的注意義務(wù)和預(yù)防措施的程度是隨著其行為造成損害的可能性的增加而增加的。第二，發(fā)生損害的嚴(yán)重程度。行為人的行為對受害人造成的損害越嚴(yán)重，其承擔(dān)的注意義務(wù)和預(yù)防措施程度就越高。第三，采取預(yù)防措施的成本。行為人采取的預(yù)防措施成本應(yīng)該與其行為可能造成的可預(yù)見的損害平衡。第四，行為人行為的社會價值。為了鼓勵人們從事對社會有益的行為，在判斷行為人是否違反注意義務(wù)時要適當(dāng)考慮行為人行為的社會價值。

效益成本標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展受過錯危險理論和法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的影響，其優(yōu)點表現(xiàn)在:第一，具有可量化標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)行為人的預(yù)見性。效益成本標(biāo)準(zhǔn)對潛在加害人的行為控制，可以節(jié)約社會成本，增加社會福利。［8］第二，操作性強(qiáng)。效益成本標(biāo)準(zhǔn)將經(jīng)濟(jì)分析的方法引入侵權(quán)法的司法程序，使違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的可操作性，尤其是在侵害財產(chǎn)權(quán)、純粹經(jīng)濟(jì)利益的案件中表現(xiàn)突出，甚至能產(chǎn)生看得見的公正。漢德公式同樣也存在缺陷:第一，人身、精神損害等侵權(quán)案件中，公式中的變量無法實現(xiàn)真正的量化，不能實現(xiàn)侵權(quán)法維護(hù)個人自由與合理分配損害的目的。第二，忽略道德因素的影響，導(dǎo)致功利主義思想膨脹，不利于真正實現(xiàn)社會公平和公正。

三、對完善我國侵權(quán)法上違反注意義務(wù)判定標(biāo)準(zhǔn)的啟示

我國對注意義務(wù)的理論研究起步較晚，在民法理論中也沒有形成系統(tǒng)的體系，我們只能從相關(guān)立法和司法解釋中找到有關(guān)注意義務(wù)的零散規(guī)定。《民法通則》第106 條第2 款規(guī)定行為人負(fù)有不得侵害他人人身、財產(chǎn)的注意義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37 條規(guī)定賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者承擔(dān)的安全保障義務(wù)，這也是有關(guān)注意義務(wù)的立法規(guī)定。此外在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《勞動法》、《律師法》等單行法規(guī)及最高人民法院的司法解釋中也或多或少地提到了注意義務(wù)。楊立新教授主持編寫的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿》對判斷行為人是否盡到《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“安全保障義務(wù)”列舉了一些可以參照的標(biāo)準(zhǔn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)僅是學(xué)理上的研究，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)還沒有明確的規(guī)定。在實踐中，違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)是一個復(fù)雜的問題，由于行為的多變性，社會分工的不斷細(xì)化和復(fù)雜，想通過立法來窮盡這種判定標(biāo)準(zhǔn)是非常困難的。在司法實踐中，法院或因為缺乏相關(guān)立法對受害人的訴訟請求不予支持，或因為對違反注意義務(wù)判定標(biāo)準(zhǔn)體系的認(rèn)識模糊導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，這使受害人合法權(quán)益難以得到應(yīng)有的保護(hù)。針對我國的立法和司法現(xiàn)狀，我們認(rèn)為可以借鑒合理人標(biāo)準(zhǔn)和效益成本標(biāo)準(zhǔn)來完善我國對過失侵權(quán)的判定。然而這兩種標(biāo)準(zhǔn)在判定是否構(gòu)成過失侵權(quán)的過程中也存在嚴(yán)重的自身缺陷，需要我們在借鑒的過程中結(jié)合我國侵權(quán)法的立法和司法現(xiàn)狀進(jìn)行彌補(bǔ)。我們認(rèn)為要完善我國侵權(quán)法上違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)需要注意以下問題:

首先，協(xié)調(diào)法定標(biāo)準(zhǔn)與合理人標(biāo)準(zhǔn)、效益成本標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。所謂的法定標(biāo)準(zhǔn)，是指廣義的法律(包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章、司法解釋等)對行為人特定行為的注意義務(wù)之規(guī)定，將這樣的規(guī)定作為判斷過失的標(biāo)準(zhǔn)。［9］雖然我國立法上未對判定是否違反注意義務(wù)制定出具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)，但是我們也能從相關(guān)立法的條款中找到一些關(guān)于判定是否違反注意義務(wù)的“法定標(biāo)準(zhǔn)”，如我國《侵權(quán)責(zé)任法》、《勞動法》、《律師法》等都隱含著有關(guān)判定是否違反注意義務(wù)的內(nèi)容。對于如何協(xié)調(diào)法定標(biāo)準(zhǔn)與合理人標(biāo)準(zhǔn)和效益成本標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系有兩種不同的觀點:一種觀點認(rèn)為，在過失判定標(biāo)準(zhǔn)客觀化的趨勢下，只有一種過失判定標(biāo)準(zhǔn)，即合理人標(biāo)準(zhǔn)或效益成本標(biāo)準(zhǔn)，沒有其他標(biāo)準(zhǔn);另一種觀點認(rèn)為，法定標(biāo)準(zhǔn)可以納入合理人標(biāo)準(zhǔn)，成為合理人標(biāo)準(zhǔn)的一部分，或者與合理人標(biāo)準(zhǔn)和效益成本標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)而并列適用。我們認(rèn)為過失判定標(biāo)準(zhǔn)客觀化的趨勢并不必然要求只存在一種判定標(biāo)準(zhǔn)，過失的判定標(biāo)準(zhǔn)可以多樣化，法定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)獨立存在，并與合理人標(biāo)準(zhǔn)并列適用。

其次，厘清法定標(biāo)準(zhǔn)與合理人標(biāo)準(zhǔn)、效益成本標(biāo)準(zhǔn)的適用順序。因為法定標(biāo)準(zhǔn)都是由成文法或司法解釋規(guī)定的，具有較高的效力，所以在具體適用上應(yīng)具有優(yōu)先性。即便是在合理人標(biāo)準(zhǔn)與效益成本標(biāo)準(zhǔn)盛行的英國和美國，也通過成文法規(guī)定了許多法定標(biāo)準(zhǔn)。其在適用合理人標(biāo)準(zhǔn)與效益成本標(biāo)準(zhǔn)前，要首先考慮是否存在法定標(biāo)準(zhǔn)，如果存在法定標(biāo)準(zhǔn)則優(yōu)先適用，在沒有法定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，才考慮遵循先前的判例和適用合理人標(biāo)準(zhǔn)與效益成本標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為法定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)優(yōu)先于其他任何標(biāo)準(zhǔn)適用，這樣能夠給行為人一個明確的預(yù)期，保障行為人的自由，避免法官自由裁量權(quán)的濫用。

最后，彌補(bǔ)合理人標(biāo)準(zhǔn)和效益成本標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。第一，重視主觀因素的作用。在堅持客觀標(biāo)準(zhǔn)的前提下，我們要重視主觀因素的作用，適當(dāng)考慮當(dāng)事人的自身因素，如行為能力、年齡、精神健康狀況、超長技能等主觀因素，這樣有利于在日益多元的價值體系中得出一個真正公平合理的標(biāo)準(zhǔn)。第二，提高合理人標(biāo)準(zhǔn)的程度。一般認(rèn)為，合理人標(biāo)準(zhǔn)代表了其所處的社會一般道德水平、一般教育程度等“一般性”的要求，然而筆者認(rèn)為其應(yīng)該是一種“中等偏上”的標(biāo)準(zhǔn)，這樣對侵權(quán)法教育和預(yù)防功能的發(fā)揮、社會的進(jìn)步具有積極意義。第三，限制效益成本標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。在適用效益成本標(biāo)準(zhǔn)時，因為其在人身、道德因素量化上的弊端，所以要限制其適用范圍，使其主要適用在侵害財產(chǎn)權(quán)等純粹經(jīng)濟(jì)利益的案件中，避免其功利主義的缺陷對實質(zhì)公平正義的破壞。

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