方 芳

(河北聯(lián)合大學(xué) 信息工程學(xué)院，河北 唐山 060009)

多數(shù)消費(fèi)者和有些律師在質(zhì)疑流量套餐月底清零時，經(jīng)常會用在餐館吃飯將未吃完的剩菜打包做例子，認(rèn)為套餐內(nèi)的流量是自己購買的商品，自己有權(quán)將未使用完的流量“打包”留到下個月使用。更有律師對這種觀點(diǎn)做進(jìn)一步闡述，認(rèn)為流量屬于物權(quán)法上的物，消費(fèi)者購買流量后，就獲得了所有權(quán)，這是一種對世權(quán)，流量用不完，當(dāng)然可以自行處置。［1］那么流量到底是不是物權(quán)法上的物呢?筆者試從以下幾個方面分析流量的法律性質(zhì)。

一、流量的法律性質(zhì)

(一)流量的概念

我們通常說所的上網(wǎng)流量的計(jì)量單位兆，是兆字節(jié)的簡稱。所謂字節(jié)(Byte)是計(jì)算機(jī)信息技術(shù)用于計(jì)量存儲容量和傳輸容量的一種計(jì)量單位。而流量在物理學(xué)上的定義，是指單位時間內(nèi)流經(jīng)封閉管道或明渠有效截面的流體量。

綜合流量在自然科學(xué)中的定義，筆者認(rèn)為手機(jī)套餐中的流量應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者向運(yùn)營商付費(fèi)后獲得的能夠使用網(wǎng)絡(luò)資源接收或者發(fā)送字節(jié)數(shù)。從本質(zhì)上講是消費(fèi)者能夠使用運(yùn)營商提供的網(wǎng)絡(luò)資源的多少。移動運(yùn)營商設(shè)立發(fā)射塔和衛(wèi)星相連接，為消費(fèi)者提供一種通訊渠道。運(yùn)營商維護(hù)通信設(shè)備，保障渠道暢通需要經(jīng)營成本，消費(fèi)者使用這種通訊渠道要向運(yùn)營商付費(fèi)，傳統(tǒng)的語音通信模式是以“分鐘”計(jì)算消費(fèi)者對這種通信渠道的使用量，而移動運(yùn)營商提供網(wǎng)絡(luò)連接實(shí)現(xiàn)手機(jī)上網(wǎng)時，用流量來計(jì)算消費(fèi)者對其提供通訊渠道的使用量。從這個意義上講，流量和通話時長并無本質(zhì)區(qū)別。

(二)流量的法律性質(zhì)

根據(jù)以上對流量的定義和分析，流量并不是物權(quán)法上的物，不能作為物權(quán)的客體，原因如下。

1．流量不符合傳統(tǒng)物權(quán)客體的特征

何謂物權(quán)之物，通說認(rèn)為系指除人之身體外，凡能為人力做支配，具有獨(dú)立性，能夠滿足人類社會的有體物和自然力。［2］流量不符合物權(quán)法上物之定義:

第一，流量本身不具有獨(dú)立性。消費(fèi)者能夠使用套餐中的流量是以移動運(yùn)營商通訊渠道的暢通和消費(fèi)者的客戶端與運(yùn)營商的移動網(wǎng)絡(luò)相連接為前提。所以流量脫離通訊網(wǎng)絡(luò)是不能獨(dú)立存在的。而流量的這種不能獨(dú)立存在性不同于主物與從物的依賴性。所謂從物是非主物的成分，常借主物的效用，而同屬于一人者。［3］由此可見主物與從物在自然體意義上是獨(dú)立的，只是其使用上是合一的。比如手機(jī)和輸入筆，他們是獨(dú)立的自然體，但是輸入筆必須與手機(jī)配套使用才能發(fā)揮其價值。而流量本身并不是獨(dú)立的自然體，脫離網(wǎng)絡(luò)流量并不存在，流量不具有獨(dú)立性。

第二，流量不是一種自然力。所謂自然力在自然科學(xué)中的定義是以物質(zhì)在自然界存在的形式和特點(diǎn)來分類的力，自然界中客觀存在的風(fēng)力、水力、生物力等。由此可知，自然力應(yīng)該是自然界中某種物質(zhì)所具有的能量，而流量本身并不是一種能量。流量是對消費(fèi)者使用運(yùn)營商提供的通訊渠道的使用量的一種計(jì)量，從本質(zhì)上講它對是對使用行為的一種計(jì)算方式。消費(fèi)者并不是在消費(fèi)流量本身，而是在使用通訊渠道。所以流量不是一種自然力，本身沒有使用價值。

2．流量不屬于《物權(quán)法》規(guī)定的物的客體

第一，我國《物權(quán)法》第二條規(guī)定:本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。套餐流量當(dāng)然不屬于動產(chǎn)和不動產(chǎn)之列，那么是否屬于權(quán)利物權(quán)呢?

我國現(xiàn)行法律中僅僅將匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)、可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款作為權(quán)利物權(quán)的客體。根據(jù)物權(quán)法第二條，法律沒有特別規(guī)定的權(quán)利，不能作為物權(quán)的客體，所以流量不能作為物權(quán)客體。

第二，流量雖然是計(jì)量消費(fèi)者對于移動網(wǎng)絡(luò)的使用量，但是這種使用與用益物權(quán)中的使用有著本質(zhì)的區(qū)別:首先，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，用益物權(quán)的客體是動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，前邊已經(jīng)論述過流量不屬于此列。其次，用益物權(quán)中的使用，是使用動產(chǎn)或者不動產(chǎn)本身，而適用流量上網(wǎng)，是利用動產(chǎn)或者不動產(chǎn)(衛(wèi)星、信號塔)的發(fā)射的信號實(shí)現(xiàn)通訊連接，并不是直接租用了衛(wèi)星和信號塔。最后，也是最重要的是，在同一時間，無數(shù)消費(fèi)者在適用同一個運(yùn)行商從同一個信號塔和衛(wèi)星相連接的信號上網(wǎng)。這不符合物權(quán)的有排他性，即一物之上不得設(shè)定兩個以上用益物權(quán)。

綜上，流量自身的性質(zhì)既不符合傳統(tǒng)物權(quán)客體的特征，也不是我國法律規(guī)定的物權(quán)客體，不能適用《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

二、流量套餐的合同性質(zhì)

既然流量不是物，消費(fèi)者無法通過支付對價獲得流量的所有權(quán)。那么消費(fèi)者在使用流量套餐時，與運(yùn)營商簽訂的就不是買賣合同。那么消費(fèi)者與運(yùn)營商簽訂的是什么性質(zhì)的合同呢?

消費(fèi)者在使用運(yùn)行商提供的手機(jī)卡時即與運(yùn)營商建立了合同關(guān)系?；谶@個合同，運(yùn)營商提供一個專用號碼給消費(fèi)者，保證消費(fèi)者能夠通過這個號碼與移動網(wǎng)絡(luò)連接，實(shí)現(xiàn)語音通話和上網(wǎng)功能。消費(fèi)者根據(jù)語音通話和上網(wǎng)量向運(yùn)營商付費(fèi)。

從本質(zhì)上講，移動運(yùn)營商為消費(fèi)者提供的是一種通訊連接的服務(wù)，消費(fèi)者根據(jù)自己接受服務(wù)的情況向運(yùn)營商付費(fèi)。一般情況下，消費(fèi)者是先使用再付費(fèi)，而流量套餐是消費(fèi)者根據(jù)自己使用量的估計(jì)預(yù)先支付一定用量的費(fèi)用再使用，以獲得優(yōu)惠。這種流量套餐實(shí)質(zhì)上與美容卡、洗車卡的消費(fèi)模式并無本質(zhì)區(qū)別。據(jù)此，流量套餐是服務(wù)合同的一種。

三、流量套餐合同的法律適用

(一)受合同法的約束

流量套餐既然是一種服務(wù)合同，當(dāng)然要受到合同法的約束。消費(fèi)者與運(yùn)營商的權(quán)利和義務(wù)首先按照合同條款來確定。一般情況下，消費(fèi)者與運(yùn)營商簽訂是運(yùn)營商提供的格式條款。此時，應(yīng)該遵循合同法有關(guān)“格式條款”的歧義解釋和效力確定等規(guī)則，在此不再贅述。

(二)受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的約束

消費(fèi)者使用流量套餐的行為是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的，接受服務(wù)的行為，當(dāng)然受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。

首先，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約定或者退回預(yù)付款;并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用。運(yùn)營商將流量月底清零的行為是否合法要首先要考慮合同條款中是否有“月底清零”的明確約定。合同條款的明確約定是清零行為前提。這一條款本質(zhì)上是對消費(fèi)者權(quán)利的限制，因此筆者認(rèn)為運(yùn)營商有義務(wù)以明顯的方式提醒消費(fèi)者注意，如運(yùn)營商未履行提醒義務(wù)，該條款無效。

其次，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)定，即使合同中明確約定“月底清零”條款并以提醒消費(fèi)者注意，但此約定是否合法還需考慮這樣的約定是否公平。運(yùn)營商多用流量套餐優(yōu)惠來作為月底清零的抗辯理由。筆者認(rèn)為，公平與否合理至少要考慮兩個因素，即單價的合理性和套餐的多樣性。流量套餐是運(yùn)營商的一種營銷策略，“月底清零”是否合理，不能僅考慮消費(fèi)者的利益，也要考慮運(yùn)營商的利益。一方面，如果對消費(fèi)者“預(yù)購”流量的適用不加限制，所有的消費(fèi)者都會選擇單位價格最低的流量套餐，這樣的結(jié)果是所有的消費(fèi)者享受了優(yōu)惠而沒有增加消費(fèi)量，這不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，也會損害運(yùn)營商的合法權(quán)益。另一方面，如果對“月底清零”不加限制，運(yùn)營商會利用自己的壟斷地位，設(shè)定不合理價格，強(qiáng)迫消費(fèi)者進(jìn)行套餐消費(fèi)，損害消費(fèi)者利益。

(三)受價格法和反壟斷法的約束

通訊服務(wù)業(yè)又屬于關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)，我國移動通訊行業(yè)呈移動、聯(lián)通和電信三足鼎力之勢，屬于壟斷行業(yè)，運(yùn)營商可能利用自己的壟斷地位形成價格聯(lián)盟損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。所以，移動服務(wù)收費(fèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《價格法》第二十三條之規(guī)定由政府進(jìn)行價格干預(yù)并建立價格聽證制度。筆者認(rèn)為，移動服務(wù)定價應(yīng)綜合考慮運(yùn)營商的運(yùn)營成本和消費(fèi)者的承受能力，并參考國際通行的移動收費(fèi)方式確立合理的價格區(qū)間和套餐標(biāo)準(zhǔn)。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，鑒于我國移動通訊行業(yè)的封閉性、壟斷性和其已經(jīng)享受到的政策優(yōu)惠，不能僅以國際慣例作為套餐流量月底清零的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)更側(cè)重保護(hù)消費(fèi)者利益。

四、結(jié)論

盡管消費(fèi)者不能基于《物權(quán)法》要求商家將流量套餐中的流量“打包”但這并不意味著商家將流量套餐中未消費(fèi)流量清零的作法就是合法的。套餐合同條款首先要受到合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的約束，運(yùn)營商有義務(wù)將限制消費(fèi)者套餐使用期限的條款以合理的方式提醒消費(fèi)者注意。更重要的是，移動通訊是關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)，移動服務(wù)收費(fèi)應(yīng)當(dāng)由政府出面進(jìn)行干預(yù)，通過價格聽證制定合理的價格，定價時應(yīng)當(dāng)更側(cè)重對消費(fèi)者的保護(hù)。

［1］長沙消費(fèi)者狀告中國移動流量月底清零是霸王條款http://finance．sina．com．cn/consume/20130913/222916760440．shtml，2013-09-13．

［2］王澤鑒．民法物權(quán)［M］．北京:北京大學(xué)出版社．2012．

［3］梁慧星，陳華彬．物權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2010．