劉世偉，蔡士林

(1.中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038;2.廣西大學(xué)，廣西 南寧 530000)

案件概要:教學(xué)名師張某，利用自己身份便利，以輔導(dǎo)學(xué)生的名義，對(duì)其學(xué)生實(shí)施性侵，并且多次得逞。而在時(shí)隔數(shù)十年之后，當(dāng)事人向記者講述他們?cè)庑郧值氖聦?shí)，并實(shí)名舉報(bào)張某。最終，公安司法機(jī)關(guān)并沒有介入，學(xué)校方面對(duì)張某解除副校長(zhǎng)職務(wù)。對(duì)于這樣的處罰，受害者表示不能接受，而更為讓其擔(dān)心的是，張某被解職后，繼續(xù)被各個(gè)輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)聘用，讓他有了更多接觸未成年人的機(jī)會(huì)。

一 性自由的含義

性侵體現(xiàn)為對(duì)性自由的侵犯(encroach on;infringe)，無論在英文中使用的Any person、Someone，或者在漢語中的他人或她都未對(duì)主體性別做嚴(yán)格的限制。［1］目前對(duì)于性侵沒有權(quán)威的定義，我們將重點(diǎn)放在了性自由，通過對(duì)性自由的保護(hù)來反映目前性侵的立法現(xiàn)狀。在社會(huì)的進(jìn)化過程中，文化的延續(xù)和歷史的前進(jìn)離不開人類的繁衍，而這其中性自由扮演著重要的角色。性自由其實(shí)質(zhì)就是性權(quán)利，即一方與另一方進(jìn)行性活動(dòng)的權(quán)利。其中包括身體傷害和精神傷害，很明顯，案例中張某的行為至少對(duì)未成年男性在精神上造成了嚴(yán)重的傷害。

1.國(guó)際上關(guān)于性自由的定義。

在20世紀(jì)90年代香港舉行的性學(xué)大會(huì)上，來訪學(xué)者對(duì)性自由進(jìn)行了討論，通過了《性權(quán)宣言》，并認(rèn)為性自由是基本的人權(quán)，且宣稱性權(quán)是每個(gè)人人格不可分割的部分，是由個(gè)人與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)，并認(rèn)為包括性自由在內(nèi)的11項(xiàng)權(quán)利統(tǒng)一為性權(quán)利。［2］從文藝復(fù)興時(shí)起人們便認(rèn)識(shí)到人與人之間的權(quán)利是自由而平等的，即主體的平等性，而如今的性侵正是對(duì)其嚴(yán)重的侵害。世界上很多國(guó)家對(duì)于性權(quán)利或性自由的定義都未將主體的資格做絕對(duì)化的限制，在英文中性侵(sexual assault)，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋分為:A:assault B:rape中的sexual assault就是指“性侵犯”，性質(zhì)比sexual harassment(性騷擾)更為惡劣。

2.我國(guó)關(guān)于性自由的定義。

根據(jù)最新版的《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“性”定義為有關(guān)生物的生殖或性欲，而自由多體現(xiàn)為一種資格，換言之，有承諾或拒絕某種行為的權(quán)利，性自由即為性權(quán)利的核心要素。性自由，指在性行為中的自主權(quán)，易言之行為人決定是否進(jìn)行性交的權(quán)利。［3］從字面的理解這個(gè)合成概念其主體是囊括了男性的，同時(shí)也是天賦人權(quán)在法律中的體現(xiàn)。

但是，由于受傳統(tǒng)文化的影響，“男主女從”觀念已經(jīng)根深蒂固，使得犯罪學(xué)領(lǐng)域?qū)τ谛詸?quán)利的主體資格，即行為人或受害人界定上出現(xiàn)了分岐。一種觀點(diǎn)(也是刑法學(xué)界的通說)認(rèn)為:由于女性在性權(quán)利方面極易受到外界的侵害，處于弱勢(shì)地位，且貞操權(quán)對(duì)于她們至關(guān)重要，而男性反之，故將其排除在刑法的保護(hù)之外。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為:法律的根基在于公平，公平不是單純的以主體地位的強(qiáng)弱來作為保護(hù)的絕對(duì)衡量標(biāo)準(zhǔn)，而且隨著性問題的復(fù)雜化，原有的法律正備受沖擊，如同性戀問題。故而男性可以成為性權(quán)利的主體。［4］

二 對(duì)于未成年男性性自由保護(hù)的現(xiàn)狀

1.英美法系對(duì)于未成年男性性自由的保護(hù)現(xiàn)狀。

以美國(guó)為例，由于美國(guó)是判例法系，沒有統(tǒng)一的成文法典，但美國(guó)的《模范刑法典》幾乎是美國(guó)各州的判例法藍(lán)本，其中并沒有對(duì)傳統(tǒng)性行為以外的諸如暴力、脅迫變態(tài)性行為的行為人和受害人作區(qū)分，以達(dá)到保護(hù)男性性權(quán)利的目的。［5］2011年發(fā)生在賓夕法尼亞大學(xué)的性侵案件，可以充分體現(xiàn)這一點(diǎn)，助理教練杰里·桑達(dá)斯基利用自己的教練身份為掩護(hù)，性侵多名高中男童，其中14—18周歲居多，最終其面臨著終身監(jiān)禁的指控，而副校長(zhǎng)的隱瞞將同樣面臨嚴(yán)重指控。根據(jù)賓州《兒童保護(hù)服務(wù)法》規(guī)定，醫(yī)生、護(hù)士、學(xué)校行政人員、教師、托兒所人員、警察等一旦發(fā)現(xiàn)與性侵犯未成年相關(guān)的可疑情況，必須報(bào)告執(zhí)法機(jī)構(gòu)，知情不報(bào)將獲判3個(gè)月監(jiān)禁、處以200美元罰款。

以英國(guó)為例，英國(guó)對(duì)性自由主體的保護(hù)經(jīng)歷了歷史演變，《1956年犯罪法》規(guī)定:公民21周歲可以同性戀。［6］當(dāng)時(shí)男性不是強(qiáng)奸罪的受害人，使得男性被性侵的事件頻頻發(fā)生，終于在1994年的修正案中正式將男性納入到強(qiáng)奸罪的體系中，成為法定的受害人之一。而在英美法系中單獨(dú)將性侵作為一個(gè)罪名的是加拿大，不過加拿大的《性犯罪法》將性侵作為一個(gè)大類罪名來進(jìn)行定義，其中包含了強(qiáng)奸和性行為過程中的傷害等情況。

通過以上對(duì)英美法系國(guó)家法律現(xiàn)狀的分析，可以看出，大部分國(guó)家都承認(rèn)男性可以成為性權(quán)利的受害人，而且未成年人的性權(quán)利也得到了認(rèn)可，他們同樣可能會(huì)以被害人的身份出現(xiàn)。若是按照英美法系的法律來審視張某的行為，無疑是嚴(yán)重?fù)p害未成年的性自由，美國(guó)法律相對(duì)嚴(yán)格，即使對(duì)于包庇犯也予以重處，以此來強(qiáng)化人們對(duì)未成年人的性自由的重視 ，當(dāng)然性別不予區(qū)分。而中國(guó)的法律卻做無罪處理，這讓刑法的普適價(jià)值陷入了窘境。

2.大陸法系對(duì)于未成年男性性自由的保護(hù)。

以日本為例，《日本刑法典》把對(duì)性自由的犯罪分為六類:強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、集團(tuán)強(qiáng)奸罪、親告罪、強(qiáng)制猥褻致死傷罪。對(duì)于性侵未成年男性，日本刑法是將其納入到了強(qiáng)制猥褻罪的范疇的，根據(jù)176條的規(guī)定:以暴力或威脅、強(qiáng)迫的手段對(duì)13周歲的男女實(shí)施猥褻行為，處6個(gè)月以上，10年以下的懲役，［7］并且指出猥褻行為是指具有性意義的行為，如老師對(duì)男學(xué)生的身體敏感部位進(jìn)行觸摸，如胸部、生殖器等，以達(dá)到刺激或滿足其性欲的行為都包括在內(nèi)。雖然日本的立法與我國(guó)有相似之處，但日本學(xué)術(shù)界和司法界都逐漸傾向于將年齡因素從法條中排除。司法實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)過將張某這樣行為定為強(qiáng)奸罪和猥褻罪的。

以德國(guó)為例，《德國(guó)刑法》第十三章妨害性自決權(quán)中規(guī)定的較為詳細(xì)，其中將上述案例中張某的行為認(rèn)定為對(duì)少年性濫用罪，該刑法182條規(guī)定:十八周歲以上對(duì)不滿十六的人或二十一周歲對(duì)不滿十六周歲的人實(shí)施性行為，處以5年以下的自由刑。對(duì)該罪名中的施害者和被害人，男性或女性均可。［8］

通過大陸法系的法律現(xiàn)狀分析來看，雖然刑罰各有不同，但都對(duì)未成年男性性自由持肯定態(tài)度。若是按照大陸法系的刑法來分析案件中張某的行為，我們可以按照對(duì)少年性濫用罪，或猥褻罪、強(qiáng)奸罪處罰。

3.我國(guó)對(duì)于未成年男性性自由的保護(hù)。

我國(guó)對(duì)于未成年男性性自由的保護(hù)是矛盾的，我國(guó)《刑法》對(duì)于未成年男性性自由的保護(hù)，其實(shí)早在1979年新中國(guó)第一部刑法中便有所體現(xiàn)，其中的“流氓罪”，便將對(duì)于未成年男性的性侵歸入其中，在后來的刑法修正過程中，由于該罪名的設(shè)置一方面過于抽象，太過于兜底，使得許多性質(zhì)不同的罪名都雜糅在一起，主觀歸罪的可能性變大;另一方面該罪名的設(shè)置違背罪刑法定的鐵律，注定要予以廢除。但截至到《刑法修正案八》的出現(xiàn)，可以說“流氓罪”中的各種情況大部分都被細(xì)化和分解為獨(dú)立的罪名，如強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪;猥褻兒童罪等。而根據(jù)我國(guó)刑法第237條規(guī)定:猥褻不滿14周歲的兒童以猥褻婦女罪從重處罰，由此觀之對(duì)于不滿十四周歲的未成年男性性自由是保護(hù)的，可對(duì)于14—16周歲未成年男性的性自由的為何不予理會(huì)呢?

我國(guó)的刑法學(xué)界傳統(tǒng)思維是把年齡與犯罪的認(rèn)識(shí)能力機(jī)械地綁定，認(rèn)為14周歲以上對(duì)于性自由的認(rèn)識(shí)完全，有能力去處分自己的性，故不予保護(hù)。主體在刑法上的意義，體現(xiàn)在量刑上差異較為普遍，而在權(quán)益的保護(hù)上應(yīng)當(dāng)一致對(duì)待。

三 性犯罪(性侵犯罪)的特點(diǎn)

1.犯罪主體作案的重復(fù)性。

根據(jù)調(diào)查顯示，近年來我國(guó)性侵的概率呈上升趨勢(shì)，現(xiàn)已高達(dá)23%，當(dāng)然這里的嚴(yán)重程度不同，且男女比例不等。研究表明在不同的人群中，關(guān)系較近的人成為主要的性侵主體，而其中尤以老師對(duì)學(xué)生的性侵最為嚴(yán)重，就如張某一樣，他們借以輔導(dǎo)的名義對(duì)學(xué)生實(shí)施性侵，基于對(duì)老師的信任，很多未成年男性在不知情或不敢反抗的情況下成為了“受害人”，而由于罪刑法定的強(qiáng)大魔力，我國(guó)沒有規(guī)定對(duì)14－16周歲的男性定為受害人，這反而會(huì)助漲行為人的此種行為，所以性侵的事件才會(huì)屢次上演。罪的最本質(zhì)特征在于嚴(yán)重的社會(huì)危害性，14－16周歲的未成年人在遭受到這樣的侵害后，精神受到極大的大擊，有的甚至隱形埋名。而對(duì)于這一切，行為人不用承擔(dān)任何刑事責(zé)任，案件中張某仍然活躍在教師的崗位上，這難以與刑法的價(jià)值相協(xié)調(diào)。

2.潛伏期長(zhǎng)，隱蔽性強(qiáng)。

在張某性侵事件中，受害人多為14—16周歲，處于中學(xué)階段，由于受中國(guó)傳統(tǒng)文化的影響，對(duì)“性知識(shí)”的認(rèn)識(shí)幾乎沒有，只是對(duì)“自然犯”可能有所認(rèn)識(shí)，如故意殺人罪，強(qiáng)奸罪，搶劫罪等有所認(rèn)識(shí)，對(duì)于性知識(shí)的缺乏，使得他們?cè)谠馐軄碜运说男郧謺r(shí)，喪失了在法律層面的免疫力。［9］另一方面在校的中學(xué)生與社會(huì)嚴(yán)重隔離，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)也是十分貧乏，而對(duì)于“性知識(shí)”，學(xué)生及家長(zhǎng)都表現(xiàn)得極為敏感，甚至出現(xiàn)中學(xué)女生被強(qiáng)奸懷孕，竟不知曉。北京師范大學(xué)的專家在對(duì)小學(xué)進(jìn)行性知識(shí)普及試點(diǎn)時(shí)，也遭受了極大的輿論壓力。所舉的案件就是張某利用自己的老師身份來掩飾自己的犯罪行為，在第一次成功以后，便持續(xù)對(duì)被害人進(jìn)行性侵害。而在中國(guó)人的思維里，師生關(guān)系幾乎不會(huì)和犯罪聯(lián)系在一起，也正是這種心理放松了犯罪預(yù)防的警覺性。

3.取證困難。

性侵的前兩個(gè)特點(diǎn)也決定了它的這個(gè)特點(diǎn)，對(duì)于14－16周歲未成年人的性自由遭到侵害，現(xiàn)在我國(guó)未做規(guī)定，但對(duì)于已有法律規(guī)定猥褻兒童罪和性侵事件都舉證困難。雖然性侵14－16男性不構(gòu)成犯罪，但可以尋求民法上精神損害賠償，這也要求舉證。我國(guó)刑法證據(jù)論要求“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)充分”，民法要求稍低一點(diǎn)，但目前現(xiàn)狀是連民法上的證據(jù)力度都達(dá)不到。一方面，由于法律規(guī)范的不完善，社會(huì)觀念只是把這種現(xiàn)象看作是輿論打擊的對(duì)象，事實(shí)上也是這樣，刑法對(duì)其也不處罰，另一方面由于被侵害人在遭受性侵以后精神受到打擊，認(rèn)為這是一種“敗壞家風(fēng)的事”，他們往往選擇沉默或者私了。從強(qiáng)奸罪的舉證上便可知悉這一點(diǎn)，貞操權(quán)，對(duì)于女性至關(guān)重要，但在案發(fā)后，很少主動(dòng)去報(bào)案，反之對(duì)于男性，貞操權(quán)主張沒有法律支持，且會(huì)遭到來自社會(huì)輿論壓力時(shí)，他們會(huì)同樣選擇沉默。案件中的張某的行為也是在時(shí)隔十多年之久，遠(yuǎn)在美國(guó)的受害人予以網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)，這種證據(jù)的證明力就顯得不具有很強(qiáng)的說服力。而且我國(guó)的法律時(shí)效制度也要求對(duì)過了規(guī)定期限的犯罪行為不予追究，故而證據(jù)上的缺失會(huì)很難得到刑法的救濟(jì)。換言之，相關(guān)罪名的缺失使未成年男性的性自由違法救濟(jì)陷入了進(jìn)退兩難的境地。

四 未成年男性性自由保護(hù)的構(gòu)建

1.將性侵細(xì)化為具體的罪名。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)保護(hù)來看，結(jié)合我國(guó)的立法現(xiàn)狀，對(duì)性侵應(yīng)分為兩種狀況:一則，情節(jié)輕微，可以將其并入到猥褻兒童罪中，易言之，將目前刑法中對(duì)于猥褻兒童罪的年齡擴(kuò)張到16周歲，這樣可以免去重新制定新罪名的困擾，同時(shí)猥褻兒童罪在進(jìn)行擴(kuò)大解釋時(shí)，應(yīng)將部分性侵行為納入其中，如雞奸、口交、手淫等嚴(yán)重侵害性權(quán)利的行為，從而增加人民的可接受性。另一則，針對(duì)情節(jié)較為嚴(yán)重的，可以獨(dú)立出一個(gè)新的罪名，如濫用性自由罪。這里之所以不把它列入到強(qiáng)奸罪的行列是考慮到公民對(duì)于強(qiáng)奸罪的構(gòu)成認(rèn)識(shí)已久，若冒然將未成年男性納入其中，會(huì)引起守法者的疑慮，并不能很好地發(fā)揮該罪的應(yīng)有價(jià)值，故以濫用性自由罪予以代替。

2.發(fā)布相關(guān)的指導(dǎo)性案例。

我國(guó)除了司法解釋對(duì)原有的法律漏洞，現(xiàn)在又出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例，最高院的指導(dǎo)性案例目前對(duì)其定性說法不一，但根據(jù)指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn):(1)社會(huì)廣泛關(guān)注的;(2)法律規(guī)定比較原則的;(3)具有典型性的;(4)疑難復(fù)雜或者新類型的;(5)其他具有指導(dǎo)作用的案例，我們可以指導(dǎo)該案例對(duì)于后來法官的案件審理是有一定約束力的，將對(duì)未成年人的性侵納入其中剛好符合這一宗旨。但從目前公布的指導(dǎo)性案例來看，多數(shù)通過法律技術(shù)方法的運(yùn)用就可以實(shí)現(xiàn)，而公報(bào)對(duì)于本文中提到的性侵事件卻未給予以說明。所以，最高院可以從性侵案件中遴選出合適的案件作為性侵案件處理的藍(lán)本，并未下一步將其納入刑法作準(zhǔn)備。

3.建立性侵檔案庫。

對(duì)于性侵的事件，美國(guó)建立了犯罪人檔案庫，對(duì)犯罪者實(shí)行全方位的監(jiān)督，并且用人單位可以通過網(wǎng)絡(luò)查閱職工是否具有性侵記錄，而且性侵者要定期到所在警局報(bào)到確認(rèn)。當(dāng)然這種制度更多的是對(duì)被害人給予了高度保護(hù)，但無疑會(huì)對(duì)犯罪者回歸社會(huì)后的適用和發(fā)展造成極大困難，甚至有些罰不當(dāng)罪之感，而且必將給警方帶來新的工作負(fù)擔(dān)。鑒于我國(guó)的人口流動(dòng)性強(qiáng)，定期報(bào)到確認(rèn)制度是不可能實(shí)現(xiàn)的，但建立性侵檔案庫是有必要的，可以預(yù)防性侵者的重復(fù)作案。但鑒于將個(gè)人資料的公布會(huì)泄露隱私，而且我國(guó)刑法的處罰原則，懲罰與教育結(jié)合，應(yīng)給予性侵者改造的機(jī)會(huì)，故應(yīng)對(duì)檔案的知悉者予以限制。一般認(rèn)為司法機(jī)關(guān)可以知悉，其他人經(jīng)過申請(qǐng)可以被批準(zhǔn)。

4.建立較為完善的法律保護(hù)體系。

由于對(duì)于男性的性侵行為，單獨(dú)刑法保護(hù)顯得勢(shì)單力薄，我們應(yīng)按照性侵的嚴(yán)重程度，從多個(gè)部門法的角度予以全面保障。例如對(duì)于較為輕微的性侵行為可以通過民法中民事侵權(quán)進(jìn)行賠償或者由行政機(jī)關(guān)對(duì)行為人按照《治安管理處罰條例》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，而在最新修訂的《刑事訴訟法》277條關(guān)于當(dāng)事人和解制度的規(guī)定:涉嫌《刑法》分則第四章、五章規(guī)定的犯罪可以適用和解制度。筆者認(rèn)為，男性性侵行為無論是以猥褻兒童罪之名而比照強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪進(jìn)行量刑還是立法單獨(dú)規(guī)定罪名和量刑區(qū)間，對(duì)于情節(jié)輕微，都應(yīng)從輕處罰，可能判處三年以下的還可適用和解制度。通過這種多方位的立法設(shè)置，一方面可以明確各部門的權(quán)責(zé)，另一方面也可以減輕審判機(jī)關(guān)的審判壓力，提高審判效率，化解社會(huì)矛盾。

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