尚闖

(蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 蘇州215006)

長期以來，我國刑法理論和實(shí)務(wù)界對強(qiáng)奸罪的研判焦點(diǎn)主要集中在“暴力、脅迫”、“違背婦女意志”、“壓制婦女反抗”等少數(shù)關(guān)鍵詞上，但仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，以上關(guān)鍵詞似乎均未觸及強(qiáng)奸罪最本質(zhì)的要素。而在英美法系和大陸法系主要國家，“被害人的不同意”已經(jīng)成為強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中的基本要素，其立法不再強(qiáng)調(diào)行為人對被害人的暴力壓制，也不要求被害人盡力抵抗。在此背景下，我國有必要順應(yīng)時(shí)勢，及時(shí)將“被害人不同意”納入強(qiáng)奸罪的立法以及司法實(shí)務(wù)規(guī)則，發(fā)揮“同意”理論在強(qiáng)奸罪認(rèn)定中的作用，更好地保護(hù)婦女的性自主權(quán)。

一、同意的理論淵源

同意對于刑法的意義有著悠久的歷史。拉丁法諺有云:“volenti non fit iniuria(自愿發(fā)生的行為不違法)”。即如果被害人允許或請求他人侵犯自己的權(quán)益，就視為對自己權(quán)利和利益的放棄。個(gè)人自治是當(dāng)代國家政治法律倫理的基本理念，法律尊重個(gè)人對權(quán)利的自我處分，放棄自己利益的同時(shí)便放棄了受法律保護(hù)的資格;而侵犯一個(gè)不受法律保護(hù)的利益，則不被視為違法。病人的同意使得醫(yī)生利用外科手術(shù)進(jìn)行的身體傷害不違法，公民的同意使得警察的逮捕權(quán)合法化，同意使得盜竊成為贈予，同意使強(qiáng)奸變成自愿性交……是否獲得“同意”，成為認(rèn)定行為性質(zhì)的關(guān)鍵因素。

在我國刑法理論中，被害人同意通常被稱為被害人承諾，是一種超法規(guī)的出罪事由，二者通常被混淆使用。但被害人同意與被害人承諾的內(nèi)涵并不等同。被害人同意在英美法系中是一種合法的抗辯事由，在采取構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三階層犯罪構(gòu)成體系的大陸法系，由于受到德國刑法學(xué)的深刻影響，學(xué)者傳統(tǒng)上普遍認(rèn)為被害人同意的地位和作用在不同情況下應(yīng)有所區(qū)別。具體而言，在大部分強(qiáng)制性犯罪如強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪中，因未經(jīng)被害人同意是此類犯罪的構(gòu)成要件要素，被害人同意使得被告人的行為不符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，此時(shí)這種同意即阻卻構(gòu)成要件的該當(dāng)性，從而不構(gòu)成犯罪;在少部分犯罪，如故意傷害罪和毀壞財(cái)物罪中，被害人同意則起著阻卻違法性的作用。兩種情形下的同意都適用于特定領(lǐng)域的狹義的“同意”。［1］在我國刑法“四要件”的體系之下，“被害人承諾”的含義等同于廣義上的“被害人同意”(即同時(shí)包含上述兩種意義上的同意)，統(tǒng)稱為排除犯罪的正當(dāng)化事由。所以，只有統(tǒng)一使用“同意”概念討論域內(nèi)外強(qiáng)奸罪，才不存在概念互相糾纏的障礙。在此前提下，強(qiáng)奸罪中的被害人同意是被害人基于自己的決定權(quán)，對自己有權(quán)處分的法益(性的自主權(quán))，允許他人進(jìn)行違反刑法的侵害的行為。

二、同意的要素屬性

被害人同意的要素屬性是指其在強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成中所處的地位。我國有學(xué)者認(rèn)為“被害人不同意”才是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，“違背婦女意志”和“強(qiáng)制手段”均不宜作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。［2］筆者認(rèn)為，從各國刑法對強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制性交罪的規(guī)定來看，“被害人不同意”更多時(shí)候是作為犯罪構(gòu)成要件在刑法規(guī)范意義上使用，而不是僅限于學(xué)理意義，也即，未獲被害人同意或者說被害人不同意是強(qiáng)奸罪的基本構(gòu)成要件要素，而采用暴力或脅迫等強(qiáng)制手段則是未獲同意的外部表征。

對于被害人同意在強(qiáng)奸罪行為構(gòu)成中的地位，《加拿大刑法典》273－1條規(guī)定得比較清晰:“有下列行為即未獲同意:是他人而非原告以語言或行為表示同意;原告無行為能力同意該活動;被告利用信任、權(quán)利引誘原告從事該活動;已同意從事性交的原告以語言或行為表示不同意繼續(xù)該活動?！保?］我國1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(以下簡稱《強(qiáng)奸案件解答》)中規(guī)定:“與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪?！笨梢?，我國司法解釋也認(rèn)可了“未經(jīng)被害人同意”作為強(qiáng)奸罪認(rèn)定之基本要素的地位。

由于“被害人同意”是被告人的一項(xiàng)合法辯護(hù)理由，關(guān)于同意是否成立，美國有關(guān)強(qiáng)奸的法律傳統(tǒng)上要求被告人使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，并且要求被害人應(yīng)盡力抵抗，在訴訟程序上又要求被害人提供補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、強(qiáng)制檢查、及時(shí)報(bào)案等。在女權(quán)主義運(yùn)動的推動下，這些要求逐漸被法律廢除。從美國紐約州審判強(qiáng)奸案的情況來看，其判案標(biāo)準(zhǔn)前后經(jīng)歷過“合理反抗”、“盡力反抗”、“認(rèn)真反抗”、“不反抗”的變遷。［4］至此，美國《模范刑法典》及審判實(shí)務(wù)已不再以“被害人的反抗”為強(qiáng)奸罪成立之證據(jù)要件，不反抗意味著不能反抗或者不敢反抗，屈從不意味著同意，只要未獲同意即可成立強(qiáng)奸罪。我國1984年《強(qiáng)奸案件解答》也規(guī)定了相同內(nèi)容:“認(rèn)定強(qiáng)奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示，或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區(qū)別。”因此，對強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，本質(zhì)上還是對被害人“同意”與否的認(rèn)定。

三、同意的效力認(rèn)定

(一)同意有效的條件

一是被害人具備同意能力。正如生效的民事行為要求民事主體具備民事行為能力一樣，被害人同意有效的前提是被害人具有刑法認(rèn)可的同意能力。刑法意義上的同意能力與刑事責(zé)任能力相關(guān)，但并不相同。如果被害人是沒有或者欠缺刑事責(zé)任能力的未成年人或者精神病人，因?yàn)槟挲g或者精神缺陷對同意性交缺乏足夠的理解能力，就表明被害人沒有同意。同樣，當(dāng)一個(gè)人醉酒、熟睡或者被藥物麻醉而喪失知覺時(shí)，他沒有表示同意的能力。據(jù)此，被害人的同意能力應(yīng)當(dāng)包括認(rèn)識能力和控制能力。［5］認(rèn)識能力是指理智地認(rèn)識到自己的許可所具有的犧牲自己法益的性質(zhì)和意義，能夠合理預(yù)見自己行為將要產(chǎn)生的后果的能力?？刂颇芰κ侵敢雷杂梢庵緵Q定是否犧牲自己法益的能力。也即被害人只有在對同意行為的性質(zhì)和對同意行為所涉及的對象身份沒有誤解的情況下做出的同意才是有效的，在受欺騙的情況下同意無效。如醫(yī)生以給婦女做外科手術(shù)為借口欺騙婦女進(jìn)行性交，婦女以為是在治病而表示同意，這種同意無效。另如被告人假裝被害人的丈夫，騙取被害人同意進(jìn)行性交，該同意無效。但是因?qū)π孕袨閷ο?、性行為動機(jī)等的認(rèn)識錯(cuò)誤而作出的同意仍然有效。典型的如，賣淫女與嫖客之間進(jìn)行性交易產(chǎn)生的嫖資糾紛，賣淫女對性行為的同意原則上仍然有效。

二是真實(shí)且現(xiàn)實(shí)的同意。首先，被害人的同意必須是自己真實(shí)的意思表示，不是假裝的意思表示。迫于暴力或脅迫壓力而做出的虛假同意無效。如某男在深夜劫持某女，持刀威脅某女如果不和自己發(fā)生性行為就殺了她。某女深感恐懼而被迫同意。此時(shí)同意無效，行為人仍構(gòu)成強(qiáng)奸罪。需強(qiáng)調(diào)的是，基于認(rèn)識錯(cuò)誤而做出的同意應(yīng)具體案情具體分析，前文已論及，不再贅述。其次，被害人的同意必須是現(xiàn)實(shí)的同意，不包括推定的同意。在形式上表現(xiàn)為存在同意行為，既可以是明示的，以語言或者行動表露于外部，也可以是默示的，如內(nèi)心真誠的贊同。推定的同意在帶有強(qiáng)制性的犯罪如強(qiáng)奸罪中具體表現(xiàn)為被告人的誤認(rèn)，即誤認(rèn)為被害人同意，對于此種情形，法律不能接受其成為被告人合法抗辯的理由。原因是，推定同意成立的前提是被告人本質(zhì)上是為了被害人的利益且事實(shí)上對被害人有利。而在強(qiáng)奸罪中，未經(jīng)被害人同意與其發(fā)生性關(guān)系難言是對被害人有利的，并不是大多數(shù)女性在大多數(shù)時(shí)間都是渴望性交的。

三是同意沒有撤回。對于進(jìn)行性交做出同意后，做出同意的人可以中途撤回同意。因?yàn)樾越皇且粋€(gè)持續(xù)的過程，如果在過程中女方撤回先前的同意，而男方采用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段迫使對方繼續(xù)性交的，原則上應(yīng)成立強(qiáng)奸罪。如《加拿大刑法典》273－1規(guī)定，“已同意從事性交的原告以語言或行為表示不同意繼續(xù)該活動”視為未獲被害人同意。

(二)同意的認(rèn)定思路

我國司法實(shí)踐部門對強(qiáng)奸罪的認(rèn)定關(guān)鍵在于對“違背婦女意志”和“暴力、脅迫等強(qiáng)制手段”的判定?！斑`背婦女意志”純粹是一種主觀心理狀態(tài)。通常而言，被害人以行動或者言語表達(dá)“不同意”性行為就可視為“違背婦女意志”，但被害人在“違背意志”的情況下有時(shí)也會作出“同意”的意思表示，那么該性行為究竟是“違背婦女意志”的強(qiáng)奸，還是經(jīng)被害人同意或承諾的合法性行為?司法認(rèn)定就會出現(xiàn)疑難問題。與“違背婦女意志”相比，“同意”是一個(gè)相對客觀的概念，它通常是以行為或言語表露于外部的自由且自愿的態(tài)度，并且直接決定著性行為的性質(zhì)，是區(qū)別強(qiáng)奸、通奸以及嫖娼的根本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如前所述，對同意也要進(jìn)行真假的鑒定，英國的自由主義學(xué)者菲因伯格(Feinberg)認(rèn)為，“同意”是一個(gè)整體性概念，沒有程度之分，因而刑法必須對“同意”的有效性進(jìn)行判斷。［6］由于我國和當(dāng)前英美、大陸法系的大多數(shù)國家仍將暴力、脅迫等強(qiáng)制手段作為強(qiáng)奸定罪的必要條件，所以在認(rèn)定被害人同意的有效性時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合暴力、脅迫等手段行為，客觀地具體分析。在被告人對被害人施加足以壓制其反抗的暴力行為時(shí)，原則上可認(rèn)定被害人的不同意或者同意的無效。但在被告人對被害人采取脅迫手段時(shí)，認(rèn)定被害人的同意態(tài)度則需要首先衡量脅迫的內(nèi)容、力度大小，脅迫的緊迫性程度等因素，因?yàn)樵谑茌p微脅迫的狀況下，被害人本質(zhì)上仍保有可以選擇的自由意志，此時(shí)該脅迫便不足以否定被害人同意的有效性。如何認(rèn)定被害人的“同意”是在嚴(yán)重脅迫下的屈從，還是在輕微脅迫下的同意是一個(gè)重大難題。在刑事審判實(shí)踐中，需要法官立足于社會一般生活經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用自身的良知和智慧，建立起對“被害人同意”的判斷規(guī)則。

由于脅迫概念的抽象性及其外延的不確定性，直接理解無法為被害人同意的認(rèn)定建立清晰的思路。下面擬通過具體案例具體分析脅迫與同意之間的關(guān)系。

案例一，男子以暴力手段控制女子，使女子被迫與之性交。案例二，男子綁架了女子，威脅她如果不和他發(fā)生性行為，就去殺了她的小兒子。女子同意與之性交。案例三，男子劫持女子，威脅女子如果不和他性交，就破壞她所有的生意，毀壞她的名聲。女子無奈與之發(fā)生性關(guān)系。案例四，男子引誘女網(wǎng)友到一座孤島游玩，在進(jìn)入僻靜無人的密林后，威脅女網(wǎng)友，如果不和他性交，就留她一個(gè)人在那，并且?guī)ё咚械氖澄?。女網(wǎng)友恐懼之下與之性交。案例五，女子在酒吧遇見男子，男子以定期提供生活費(fèi)用為由引誘女子與之性交，恰逢女子失業(yè)時(shí)，女子考慮到無法供養(yǎng)父母和孩子，為了掙錢，雖然不是甘心情愿，但也同意與男子性交。

分析可以發(fā)現(xiàn)，案例一是典型的強(qiáng)奸罪類型，男子利用直接暴力強(qiáng)行與女子發(fā)生性關(guān)系，女子沒有任何選擇余地，不存在同意的空間，是完全的不自愿。案例二到案例四是采用脅迫的手段進(jìn)行的強(qiáng)制性交行為，案例二中，女子出于對兒子生命權(quán)益的顧慮，幾乎沒有選擇，其同意是最高程度的脅迫的結(jié)果，因而無效。案例三，通觀世界各國關(guān)于強(qiáng)奸罪的一般規(guī)定，因該種情形通常不具有暴力特征，一般不予處罰，但倘若對經(jīng)濟(jì)利益的脅迫與暴力等強(qiáng)制手段具有相當(dāng)性，原則上應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如美國《模范刑法典》規(guī)定，如果對經(jīng)濟(jì)利益的威脅足以使具有通常意志力之女性屈服，則構(gòu)成強(qiáng)制性交罪。［7］對于案例四，由于行為人只是利用了被害人孤立無援的狀態(tài)，被害人對自己的處境擁有一定的自由選擇權(quán)，此種情況下的脅迫行為不足以否定同意的有效性，英美和大陸法系諸國法律通常不會認(rèn)定其行為成立強(qiáng)奸罪。案例五中，被害人通過對物質(zhì)利益與性的自主權(quán)的衡量，做出了有效的同意，本質(zhì)上等同于性交易行為，因而法律對被告人不予懲罰。

綜合上述，“暴力、脅迫等強(qiáng)制手段”與“同意”在強(qiáng)奸罪認(rèn)定中的關(guān)系可做如下歸納:第一，嚴(yán)重暴力或脅迫使得“同意”無效或者具有瑕疵，即不是真實(shí)的同意。獲得有效同意的性交不是強(qiáng)奸。第二，輕微的脅迫不足以使同意無效，也即有些同意本質(zhì)上不是脅迫所致，這種同意在自愿性的底線之上。該底線應(yīng)當(dāng)符合社會公眾公正客觀的感受。第三，在男性發(fā)出脅迫時(shí)，不僅要考慮女性所處之不利情勢是否為男性所故意制造且有意利用，還要考慮女性作出選擇的余地大小，即是否足夠做出同意行為。因?yàn)橥瑯邮潜桓嫒藙?chuàng)造并利用被害人的弱勢處境脅迫性交，在不同情形下，脅迫的內(nèi)容、力度大小以及緊迫性程度都不盡相同，由此對被害人同意的判定也應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

基于以上認(rèn)識，建議我國應(yīng)及時(shí)將“被害人不同意”作為強(qiáng)奸罪的基本構(gòu)成要件要素納入立法，規(guī)定強(qiáng)奸罪是指行為人在明知或應(yīng)知未經(jīng)他人同意的情況下，對他人實(shí)施的性行為;同時(shí)司法實(shí)踐部門可采取以下新路徑更加科學(xué)地認(rèn)定強(qiáng)奸罪，將“未經(jīng)被害人同意”作為司法認(rèn)定的根本標(biāo)準(zhǔn)，并且提取典型示例完善強(qiáng)奸罪的罪狀:“同意是指自由且自愿的允許。”［8］下列是行為人不同意性行為的示例:(1)行為人因他人對自己或者利害關(guān)系人的嚴(yán)重暴力而屈從于性行為;(2)行為人因處于被非法拘禁、心理強(qiáng)制等不能反抗的狀態(tài)而屈從于性行為;(3)行為人處于睡眠、醉酒或其他無意識狀態(tài);(4)行為人不能理解或者誤解了性行為的性質(zhì)等。最后，司法實(shí)務(wù)部門在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中還應(yīng)注重證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用，毫不動搖地堅(jiān)持被害人的舉報(bào)、被告人的供認(rèn)和其他佐證的互相印證，重視主要案件事實(shí)和情節(jié)之外的其他證據(jù)，避免孤證定罪。

四、結(jié)語

“同意”理論作為一項(xiàng)與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并列的排除犯罪的事由，在強(qiáng)奸罪等帶有強(qiáng)制性的犯罪中具有廣泛的適用空間。女性的性自主權(quán)是自我決定權(quán)的重要內(nèi)容之一，刑法保護(hù)并尊重女性的自我決定權(quán)。因此，在強(qiáng)奸罪的理論研究以及司法認(rèn)定中，與婦女的性自主權(quán)相對應(yīng)的“同意”理論應(yīng)當(dāng)成為所有邏輯判斷的根本指向。具體而言，由于“未經(jīng)被害人同意”比“違背婦女意志”更直接和客觀地揭示了強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，對暴力、脅迫等強(qiáng)制手段的認(rèn)定應(yīng)符合該本質(zhì)特征，不能簡單地以被害人沒有反抗的表象來判斷暴力或脅迫手段的不存在，進(jìn)而排除犯罪成立，相反，判定的方向應(yīng)從表面指向?qū)嵸|(zhì)，由暴力、脅迫等表面的強(qiáng)制手段判斷剖析被害人沒有反抗的原因，得出被害人同意與否的結(jié)論。只有遵循由表入里、由現(xiàn)象到本質(zhì)的研究路徑，才能正確運(yùn)用并發(fā)揮被害人同意理論的功能。

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