許凱

懲罰性賠償(Punitive Damages)或示誡性賠償(Exemplary Damages)是指在某些特定的民事訴訟案件中，法院基于被告惡意或重大過失的行為，依法判處被告承擔(dān)超過原告實(shí)際損失的金錢賠償?！?〕關(guān)于懲罰性賠償?shù)亩x與具體內(nèi)容，See Bostong G．，Punitive Damages in Tort Law，Callaghan，1993;Ghiardi J．＆Kircher J．，Punitive Damages Law and Practice，Callaghan，1994;Schueter L．＆Redden K．，Punitive Damages，2d ed．，Michie Company，1989．這種賠償制度起源于英美法系國家，因其帶有懲罰與預(yù)防的雙重功能，與大陸法系國家傳統(tǒng)意義上的損害填補(bǔ)原則會產(chǎn)生沖突，而是否需要采用懲罰性賠償制度也一直是我國民法學(xué)界熱議的問題之一。2009年出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》第47條首次規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償制度。〔2〕2009年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定:“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”我國法院在遇到符合該條規(guī)定的侵權(quán)案件時(shí)，可以對缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者科以懲罰性賠償。這不僅反映了我國侵權(quán)實(shí)體法價(jià)值取向的重大變動(dòng)，也體現(xiàn)了立法者對于產(chǎn)品責(zé)任案件受害人傾斜保護(hù)的立法目的。

但在為之擊節(jié)叫好的同時(shí)，也必須注意到《侵權(quán)責(zé)任法》第47條為我國涉外懲罰性賠償?shù)姆蛇x擇所帶來的挑戰(zhàn)。2010年全國人大常委會通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》現(xiàn)代化問題研究”(項(xiàng)目號14YS087)和上海市高校青年教師培訓(xùn)資助計(jì)劃“侵權(quán)沖突法研究”的階段性研究成果，并受上海市教育委員會重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目“國際法學(xué)”(項(xiàng)目號J51103)資助。(以下簡稱《法律適用法》)提供了一個(gè)全新的侵權(quán)法律選擇體系，在涉外侵權(quán)尤其是產(chǎn)品責(zé)任案件的適用法律選擇過程中，如果經(jīng)由沖突規(guī)范的指引，案件應(yīng)當(dāng)以某一外國實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法，我國法院應(yīng)當(dāng)如何對待外國實(shí)體法中的懲罰性賠償規(guī)范?縱觀世界各國的沖突法立法，其對于懲罰性賠償?shù)姆蛇x擇模式可以歸結(jié)為三種類型，即公共秩序保留模式、雙重可訴模式以及分割方法模式，這三種模式分別代表了不同時(shí)期、不同國家對懲罰性賠償制度的立法取向與認(rèn)同程度。那么我國現(xiàn)行的法律選擇體系究竟應(yīng)當(dāng)采納何種模式?既有的法律選擇規(guī)范是否完全反映了當(dāng)下實(shí)體法的變動(dòng)趨勢?如何在中國國際私法的語境中處理這些問題，至今尚缺乏相關(guān)的理論研究與司法實(shí)踐，因而需要進(jìn)行系統(tǒng)性地梳理。

一、傳統(tǒng)的公共秩序保留模式

(一)公共秩序保留制度的作用

公共秩序保留是指依據(jù)一國沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用外國法時(shí)，如果該國法院認(rèn)為外國法的適用或外國法適用的結(jié)果會違背本國的公共秩序時(shí)，限制或排除該外國法適用的制度。〔3〕丁偉主編:《沖突法論》(第2版)，法律出版社2005年版，第74、75頁。自國際私法誕生以來，這一制度因一直扮演著“安全閥”的角色而廣受各國立法的青睞。其在排除外國法適用的過程中展現(xiàn)出三大作用:第一，有助于彰顯本國的基本社會價(jià)值與道德規(guī)范，排除與之不相符合的外國準(zhǔn)據(jù)法;第二，有助于保護(hù)本國當(dāng)事人的平等性權(quán)益，使得相同案件不會因?yàn)樯嫱庖蛩氐那秩攵o被告帶來不合理的負(fù)擔(dān);第三，可以適當(dāng)擴(kuò)張審理案件法官的自由裁量權(quán)，以便在面對紛繁復(fù)雜的涉外案件時(shí)形成一種兜底式的權(quán)力。

面對可能適用外國懲罰性賠償規(guī)則的案件時(shí)，傳統(tǒng)意義上公共秩序保留制度的作用會被激發(fā)，這種模式在大陸法系的沖突法實(shí)踐中尤為突出。由于大陸法系國家在民事賠償領(lǐng)域一般均固守?fù)p害填補(bǔ)的基本原則，反對懲罰性賠償所帶來的不當(dāng)?shù)美姆尚Ч?，于是，?dāng)涉外案件中遇到外國懲罰性賠償規(guī)范作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，這些國家的法官會毫不留情地行使公共秩序保留這一排除工具，從而維護(hù)內(nèi)國的基本社會價(jià)值與本國當(dāng)事人的預(yù)期權(quán)益。

(二)運(yùn)用公共秩序保留制度排斥懲罰性賠償?shù)膶?shí)踐

鑒于各國對懲罰性賠償制度認(rèn)同程度有所區(qū)別，利用公共秩序保留制度排除外國懲罰性賠償規(guī)范的適用實(shí)屬必然，在實(shí)踐中還有不少國家將這一模式延伸至拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國懲罰性賠償判決這一領(lǐng)域。美國在這一問題上可謂典型，其作為使用懲罰性賠償制度最多的國家，在長期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生了大量適用懲罰性賠償規(guī)范的涉外判決。但當(dāng)此類判決涉及在其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，往往會受到他國公共秩序保留制度的否定。

比如，20世紀(jì)90年代初，美國加州法院在一起跨國商業(yè)欺詐案件中判處一家日本公司承擔(dān)40余萬美元的補(bǔ)償性賠償以及100余萬美元的懲罰性賠償。但日本法院認(rèn)為判決與本國的公共政策相違背，遂拒絕承認(rèn)?！?〕See Norman T．Braslow，“The Recognition and Enforcement of Common Law Punitive Damages in a Civil Law System:Some Reflections on the Japanese Experience”，Arizona Journal of International and Comparative Law，Vol．16，1999，pp．289－294．在德國，美國法院作出的懲罰性賠償判決也遭受了類似的待遇，但稍有不同的是，德國法院承認(rèn)了判決中大部分補(bǔ)償性賠償?shù)膬?nèi)容。〔5〕See Ronald A．Brand，Punitive Damages Revisited:Taking the Rationale for Non－Recognition of Foreign Judgments Too Far，Journal of Law and Commerce，Vol．24，2005，p．185．這些案例充分說明，在缺乏國際協(xié)調(diào)的背景下，美國法院作出的懲罰性賠償判決不能得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行，其主要原因就在于他國法院認(rèn)為懲罰性賠償制度與本國的民事賠償原則不相吻合。基于此，美國國際私法學(xué)者波切(Borchers)曾悲觀地指出:“從國際私法的角度來看，假如原告想要強(qiáng)制執(zhí)行美國法院作出的懲罰性賠償判決，那么其前提必須是被告在美國境內(nèi)存在可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，否則這種判決就會成為一紙具文。”〔6〕Patrick J．Borchers，Punitive damages，forum shopping，and the conflict of laws，Louisiana Law Review，2009，p．541．

(三)公共秩序保留模式的不足

假如遵循上述思路，無論是外國懲罰性賠償法律的適用抑或判決的承認(rèn)，是否均可以公共秩序保留模式進(jìn)行調(diào)整?筆者以為并不盡然，原因就在于公共秩序這個(gè)概念本身所特有的模糊性、時(shí)效性和國別性。隨著現(xiàn)代各國侵權(quán)法價(jià)值功能的轉(zhuǎn)換，對于損失分配的方式已經(jīng)開始由損害移轉(zhuǎn)向損害分散變動(dòng)?！?〕參見孫玉紅:《侵權(quán)法功能研究》，法律出版社2010年版，第81－96頁。這種實(shí)體法變動(dòng)所帶來的結(jié)果就是，原先不承認(rèn)懲罰性賠償?shù)膰议_始有限度地認(rèn)可這一賠償制度，而本來涇渭分明的各國立法也開始出現(xiàn)松動(dòng)的跡象。于是，損害填補(bǔ)這一基本原則出現(xiàn)了與內(nèi)國公共秩序“脫鉤”的現(xiàn)象，而這一原則正是公共秩序保留模式所依附的根本。以歐盟立法為例，歐洲議會和歐盟理事會在制定《非合同之債法律適用條例》(以下簡稱《羅馬規(guī)則II》)的過程中，曾經(jīng)對于是否允許成員國以公共秩序保留制度排除他國懲罰性賠償法律有過激烈的爭論，但考慮到成員國的國內(nèi)法已經(jīng)出現(xiàn)對于懲罰性賠償制度不同程度的認(rèn)可，因而在2007年的最終文本中對公共秩序保留做出了柔性化的處理?！?〕歐洲議會對《羅馬條例II》的《立法意見》第32條規(guī)定:“考慮到公共利益，在例外情況下，成員國法院有適用公共政策基礎(chǔ)上的某些例外和不適用某些強(qiáng)制性條款的可能性。特定情形下，適用本條例指引的法律條文可能導(dǎo)致發(fā)生具有額外附加性的非補(bǔ)償性懲罰性賠償金時(shí)，依照案件情形及法院所在地國法治秩序，可能被認(rèn)為違反了法院地國的公共政策(公共秩序)?！盨ee Regulation(EC)No 864/2007 of the European Parliament and the Council of 11 July 2007on the law applicable to non-contractual obligations(Rome II)，Official Journal of the European Union，2007．7．31，L 199/40－49．有歐洲學(xué)者進(jìn)而指出:“通過這種方案，委員會(指歐盟經(jīng)濟(jì)與社會委員會，筆者注)含蓄地承認(rèn)了民事責(zé)任能夠具有補(bǔ)償之外的功能。”〔9〕［西］馬爾塔·雷克霍·伊西德羅:《國際私法視野下的懲罰性賠償金》，載［奧］赫爾穆特·考茨歐、瓦內(nèi)薩·威爾科克斯主編:《懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，中國法制出版社2012年版。

在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺以前，由于我國不存在懲罰性賠償?shù)膶?shí)體法律規(guī)定，因而當(dāng)發(fā)生外國懲罰性賠償規(guī)范的適用問題時(shí)，以當(dāng)時(shí)《民法通則》所確立的公共秩序保留條款為依據(jù)，即可將此類規(guī)范一律予以排除適用?！?0〕1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！钡牵S著《侵權(quán)責(zé)任法》中對產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域適用懲罰性賠償規(guī)定的出現(xiàn)，再將懲罰性賠償與我國的公共秩序畫等號就顯得不太合適了。另外，從應(yīng)然層面來講，我國的國際私法立法向來秉承同等對待內(nèi)外國法律的宗旨，那么既然本國的侵權(quán)實(shí)體法已然有限度地承認(rèn)了懲罰性賠償制度，自然就不應(yīng)當(dāng)以違反公共秩序?yàn)橛勺柚雇鈬愃茟土P性賠償規(guī)范的適用。從實(shí)然角度來看，部分放棄公共秩序保留制度的適用也并非于己不利，而會使我國法院未來作出的涉外產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償判決更易于為外國法院所接受。

二、侵權(quán)沖突法中的雙重可訴模式

(一)雙重可訴模式的歷史

雙重可訴模式并非指稱一種特定的法律選擇規(guī)則，而是侵權(quán)沖突法中法律選擇的典型模式。在傳統(tǒng)侵權(quán)法律沖突的法律選擇規(guī)范中，侵權(quán)行為地法與法院地法這兩個(gè)系屬幾乎占據(jù)各國國際私法立法之全部。所不同的是，有少部分國家僅僅考慮侵權(quán)行為地這一單一系屬，〔11〕比如1934年美國《第一次沖突法重述》第384條規(guī)定:“如果一項(xiàng)侵權(quán)訴由在不法行為地成立，那么這項(xiàng)訴由在其他州也將會得到承認(rèn)。如果在不法行為地沒有訴由存在，在任何其他州都不能得到侵權(quán)賠償。”而多數(shù)國家則采納了兼顧侵權(quán)行為地與法院地雙方利益的折中立法方式，其表現(xiàn)為典型的重疊適用法律選擇規(guī)范。但同一規(guī)范模式在表現(xiàn)方式上存在很大差異，如同國際私法巨匠沃爾夫(Wolff)所言:“如果在所有的國家，適用的法律都取決于侵權(quán)行為地法和法院地法的‘聯(lián)合的效果’，這些規(guī)則輕重分配的比例在各國將是不相同的?！薄?2〕［德］馬丁·沃爾夫:《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第528、529頁。

英國作為這一模式的肇端，在1867年Halley案之后，針對發(fā)生在外國的侵權(quán)行為便出現(xiàn)了重疊適用法院地法與侵權(quán)行為地法的雛形?！?3〕See(1867)L．R．2Adm．＆Ecc．3;(1868)L．R．2 P．C．193．但在英國普通法上真正確立雙重可訴規(guī)則的判例應(yīng)當(dāng)追溯到1870年的Phillips v．Eyre案，其后該項(xiàng)規(guī)則又被Chaplin v．Boys案與Red Sea Insurance Co．Ltd．v．Bouygues SA案所修正?！?4〕See JJFawcett，JM Carruthers，Peter North，Cheshire，North＆Fawcett Private International Law，14th ed．，Oxford University Press，2008，pp．766，767．總體而言，英國的侵權(quán)沖突法規(guī)則在經(jīng)過了百余年的演進(jìn)之后，形成了以雙重可訴規(guī)則為原則，以最密切聯(lián)系原則為例外的規(guī)則范式。其中，作為核心原則的雙重可訴規(guī)則反映了當(dāng)時(shí)英國法對于域外侵權(quán)的基本觀點(diǎn)，即所訴行為必須構(gòu)成英國法上的侵權(quán)行為，而且事實(shí)發(fā)生地所屬國的法院，也必須對這種行為在某種形式下可以受理。〔15〕［英］托馬斯:《國際私法》，倪征日奧譯，商務(wù)印書館1963年版，第85頁。相比英國以法院地法為準(zhǔn)據(jù)法兼顧侵權(quán)行為地法的規(guī)范方式，大陸法系的國際私法立法正好相反，其往往主張以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法并輔之以法院地法。在重疊適用規(guī)范的范圍中，多數(shù)國家又將侵權(quán)行為的成立與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)分別規(guī)定，乃形成不同類型之重疊適用規(guī)范。前一種類型的特點(diǎn)在于，僅僅在域外侵權(quán)是否構(gòu)成侵權(quán)行為方面主張重疊適用侵權(quán)行為地法與法院地法，而在侵權(quán)損害分擔(dān)方面則往往采納侵權(quán)行為地法?！?6〕采納這種方式的國家以地域?yàn)閯澐?，?jì)有三類。一是部分北非國家，如埃及、阿爾及利亞等，2005年《阿爾及利亞民法典》第20條規(guī)定:“非合同之債，以產(chǎn)生債務(wù)的事實(shí)發(fā)生地國法為準(zhǔn)。但因發(fā)生于外國的損害行為所生之債，如果該損害行為依外國法為違法行為，而依阿爾及利亞法為合法行為，則不適用前款規(guī)定?！倍前⒗畤?，如約旦、阿聯(lián)酋、卡塔爾等，2004年卡塔爾國《民法典》第30條規(guī)定:“因侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系，依該債務(wù)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的事件發(fā)生地國法。對于在外國發(fā)生的事件，即使在事件發(fā)生地國被視為違法行為，但在卡塔爾屬于合法行為地，不適用前款規(guī)定?！比遣糠謥喼迖?，比如泰國1939年的《國際私法》第15條規(guī)定:“因不法行為而產(chǎn)生之債，依物或不法行為事實(shí)發(fā)生地法。但泰國法律不承認(rèn)在外國發(fā)生的事實(shí)為不法行為時(shí)，則不適用本條規(guī)定。”后一種類型則更關(guān)注于對侵權(quán)損害賠償方面法院地法的彰顯，這種方式與本文要探討的懲罰性賠償問題息息相關(guān)。

(二)雙重可訴模式對懲罰性賠償?shù)南拗?/h3>

各國國際私法對雙重可訴模式的運(yùn)用，其目的在于發(fā)揮侵權(quán)行為地法與法院地法這兩大系屬的限制性功能。但這種折中式的立法方式在晚近受到了質(zhì)疑，不少學(xué)者認(rèn)為這種重疊適用規(guī)則會不當(dāng)擴(kuò)大法院地法的適用，導(dǎo)致法律屬地主義濫用?！?7〕參見劉鐵錚:《國際私法論叢》，臺灣三民書局2000年版，第8頁。而在司法實(shí)踐中，這類規(guī)則會加重原告的舉證責(zé)任并增加法官的尋法成本，從而導(dǎo)致原被告之間利益失衡、司法效率低下。另外，現(xiàn)代國際私法的立法演進(jìn)使得侵權(quán)法律選擇的規(guī)范體系呈現(xiàn)多元化的趨勢，而法院地法這種具有極強(qiáng)單邊主義的系屬自然就不再受到歡迎，于是雙重可訴模式也逐漸為各國立法所排斥。最為明顯的例子即是這種模式的鼻祖英國。作為本國國際私法成文化改革的成果，1995年英國《國際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)法》在侵權(quán)法律沖突的處理上強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為地法為一般規(guī)則，傳統(tǒng)普通法上的雙重可訴規(guī)則基本被廢止，僅僅在誹謗等少數(shù)特殊侵權(quán)領(lǐng)域中被保留。而歐盟2007年通過的《非合同之債法律適用條例》也沒有為雙重可訴規(guī)則留下立法空間。

雖然上述對于雙重可訴模式的批判具有一定的合理性，但筆者認(rèn)為，這種模式在解決、限制外國懲罰性賠償規(guī)范適用的問題上依然將起到不可替代的作用。一方面，所謂雙重可訴規(guī)則的存廢之爭，其實(shí)主要存在于侵權(quán)責(zé)任的成立方面，由于現(xiàn)代國際私法中保護(hù)弱者利益原則的興起，在國際侵權(quán)行為的法律選擇中要求更多考慮被侵權(quán)人利益的呼聲漸盛，因而在侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定方面出現(xiàn)了放松趨勢，而沖突規(guī)范的類型也逐漸從重疊適用規(guī)范向選擇適用規(guī)范過渡。然而責(zé)任成立與損害賠償畢竟不是同質(zhì)性問題，侵權(quán)責(zé)任成立問題上對雙重可訴模式的摒棄也并不意味著在損害賠償問題方面必然要持有相同的立場。事實(shí)上，懲罰性賠償制度至今尚未獲得大陸法系國家的全面認(rèn)同，不少國家的實(shí)體法仍然對其采取否定的態(tài)度。因此雖然有一些國家在侵權(quán)行為的認(rèn)定方面沒有采用重疊適用的規(guī)范，但卻在侵權(quán)損害賠償方面依舊適用這種規(guī)則。比如，德國1999年《德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)的國際私法立法》第40條第3款規(guī)定:“當(dāng)事人不得提出受其他國家法律支配的訴訟請求，只要該請求:(1)根本上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了受害者所需要的適當(dāng)賠償，(2)明顯出于對受害者進(jìn)行適當(dāng)賠償之外的目的，或者(3)違反了聯(lián)邦德國承擔(dān)義務(wù)的國際條約中的責(zé)任法上的規(guī)定?！贬槍@一條文，有學(xué)者指出其目的主要在于禁止外國法律所規(guī)定的高額懲罰性賠償，其立法效果等于使外國準(zhǔn)據(jù)法所規(guī)定的損害賠償限度限制在德國法所控制的范圍內(nèi)，實(shí)質(zhì)上等同于損害賠償問題上重疊適用德國法。〔18〕See Peter Hay，“From Rule－Orientation to‘a(chǎn)pproach’in German Conflicts Law:The Effect of the 1986 and 1999 Codifications”，American Journal of Comparative Law，Vol．47，No．4，1999，pp．640－642．

另一方面，雙重可訴模式有著前述公共秩序保留模式所無法企及的功能。雙重可訴模式具有主動(dòng)彰顯內(nèi)國立法宗旨的功能，并且其適用范圍更加具有針對性與靈活性，不僅可以將單一侵權(quán)關(guān)系進(jìn)行分割而只對損害賠償問題予以限制，還可以對某些特殊侵權(quán)領(lǐng)域的損害賠償進(jìn)行單獨(dú)規(guī)范。例如，瑞士1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》雖然沒有在一般侵權(quán)規(guī)則中采納雙重可訴規(guī)范，但卻對于國際產(chǎn)品責(zé)任專設(shè)了防御性條款?！?9〕瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第135條第2款規(guī)定:“因產(chǎn)品瑕疵或有瑕疵的產(chǎn)品說明而提出的請求應(yīng)適用外國法律時(shí)，則在瑞士判付給受害人的賠償金，不得超出依照瑞士法律應(yīng)對此種損害所判付的賠償額度?！边@一條款表明外國帶有懲罰性賠償?shù)漠a(chǎn)品責(zé)任法律無法得到瑞士法院的適用，原因在于依照瑞士的法律觀念，受害人所能得到的損害賠償金，僅限于對其所受損害具有補(bǔ)償功能者?！?0〕陳衛(wèi)佐:《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版，第191、192頁。因此，相較于公共秩序保留模式對外國懲罰性賠償規(guī)范“大而全”式的否定，雙重可訴模式在保留相同限制性功用的同時(shí)，還隨著一國懲罰性賠償制度的發(fā)展進(jìn)行擴(kuò)張與限縮。

(三)我國雙重可訴規(guī)則的立法定位與調(diào)整

我國現(xiàn)代國際私法立法中的雙重可訴規(guī)則最早產(chǎn)生于1986年《民法通則》第8章第146條第2款，該款規(guī)定:“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！钡珜τ谶@一規(guī)定，多數(shù)學(xué)者持否定的態(tài)度，認(rèn)為這種規(guī)定過于絕對化而在許多案件中并無實(shí)際意義，而且相比其他國家侵權(quán)行為法律適用的動(dòng)向，我國的規(guī)定是落后于時(shí)代的。〔21〕參見李雙元:《國際私法(沖突法篇)》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第601－604頁。于是，當(dāng)2010年《法律適用法》公布后，該法不僅為涉外產(chǎn)品責(zé)任、人格權(quán)侵權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)三種特殊侵權(quán)行為設(shè)置了全新的法律適用規(guī)范，而且在一般侵權(quán)的法律選擇規(guī)則中也沒有再出現(xiàn)雙重可訴規(guī)則的規(guī)定。但這種立法現(xiàn)狀并非意味著雙重可訴規(guī)則的全面退出，因?yàn)橐罁?jù)《法律適用法》第51條的規(guī)定:“《民法通則》第146條中與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！倍睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的雙重可訴規(guī)則其實(shí)并未與《法律適用法》的相關(guān)規(guī)定不一致或產(chǎn)生沖突，因而其仍然有效，只不過在范圍上不得適用于三個(gè)特殊侵權(quán)領(lǐng)域而已。

那么，我國現(xiàn)行立法中雙重可訴模式的定位是否可以滿足對外國懲罰性賠償規(guī)范的限制性目的呢?筆者以為不然。從條文規(guī)定本身不難看出，這種雙重可訴規(guī)則只能在涉外侵權(quán)責(zé)任的成立方面發(fā)揮排除功能，假如某一涉外侵權(quán)責(zé)任依據(jù)外國的準(zhǔn)據(jù)法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)，但該外國的準(zhǔn)據(jù)法中包含了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，此時(shí)雙重可訴規(guī)則就無法發(fā)揮作用了。因此，為了防止一般侵權(quán)領(lǐng)域外國懲罰性賠償規(guī)范的濫用，需要對《民法通則》第146條第2款做出擴(kuò)張適用的解釋，將其適用范圍擴(kuò)大到侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方面。另外，對于三類特殊侵權(quán)領(lǐng)域是否要一概排除雙重可訴規(guī)則也是值得質(zhì)疑的，尤其是在涉外產(chǎn)品責(zé)任的問題上，因而有必要借鑒瑞士等國的立法方式，運(yùn)用更為靈活的雙重可訴規(guī)則對此類內(nèi)國公共秩序無法直接觸及的領(lǐng)域設(shè)置損害賠償方面的底線。

三、美國沖突法中的分割方法模式

(一)分割方法與美國懲罰性賠償制度的契合

作為對懲罰性賠償認(rèn)同程度最高的國家，美國現(xiàn)代沖突法針對外國或外州懲罰性賠償規(guī)范的法律選擇規(guī)則，發(fā)展出一套獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的法律選擇體系。懲罰性賠償?shù)姆蛇x擇之所以成為一項(xiàng)獨(dú)立問題，應(yīng)當(dāng)歸因于美國沖突法中一種重要的方法論，即分割方法的運(yùn)用。所謂分割方法(Depecage)，是指對于一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割而分別采用不同的連結(jié)點(diǎn)，最終對于不同方面適用不同的法律?！?2〕李雙元主編:《中國與國際私法統(tǒng)一化進(jìn)程》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第163頁。該方法在美國沖突法的歷史上有一個(gè)逐漸發(fā)展的過程，《第一次沖突法重述》僅在例外情況下允許采用分割方法;而經(jīng)過了現(xiàn)代美國沖突法革命的洗禮，《第二次沖突法重述》全面采納了這一方法。

但分割方法的存在并非懲罰性賠償法律選擇規(guī)范獨(dú)立性的充分條件，原因在于分割方法運(yùn)用的前提必須是同一法律關(guān)系中的某一爭議構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立的訴爭問題，需要采用與其他訴爭問題不同的沖突規(guī)范予以解決。在美國，懲罰性賠償?shù)恼蛐怨δ芎茉缫褳楦髦萘⒎ㄅc司法實(shí)踐所廣泛接受，直至今天，雖然質(zhì)疑之聲依舊存在，但支持懲罰性賠償?shù)挠^點(diǎn)已經(jīng)逐漸在美國各州的法律體系中占據(jù)主導(dǎo)位置。有學(xué)者經(jīng)過統(tǒng)計(jì)指出:“現(xiàn)今絕對禁止懲罰性賠償?shù)闹輧H剩下內(nèi)布拉斯加一個(gè)了?！薄?3〕See OWEN D．，MADDEN M．＆DAVISM．，Madden＆Owen on Products Liability，West Group，2002，p．41．但這樣的認(rèn)識不僅沒有發(fā)展出一套統(tǒng)一的聯(lián)邦懲罰性賠償制度，反而加深了美國州際懲罰性賠償?shù)姆蓻_突。一方面，出于對本州商業(yè)利益保護(hù)的不同考慮，美國各州的司法實(shí)踐對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成條件、適用范圍以及數(shù)額限制等方面存在著不小的差異?！?4〕2007年美國商會(U．S．Chamber of Commerce)的一份調(diào)查報(bào)告將各州的“賠償體系”作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行排序，發(fā)現(xiàn)伊利諾伊州的庫克和麥迪遜城、得克薩斯州的博蒙特城以及休斯敦和達(dá)拉斯大都會、加利福尼亞州的圣弗朗西斯和洛杉磯城、紐約的布魯克朗區(qū)、路易斯安那州的奧爾良教區(qū)、佛羅里達(dá)州的邁阿密－戴得城以及其他一些城市擁有對商業(yè)利益保護(hù)“最差”的法院。報(bào)告指出這些“最差”城市的法院更傾向于保護(hù)民事訴訟案件中的原告，也更愿意適用懲罰性賠償。See Humphrey Taylor，David Krane＆Chasson Gracie，State liability systems ranking study，USChamber Institute for Legal Reform and Harris Interactive，2007，p．19．另一方面，20世紀(jì)七八十年代以來，有關(guān)懲罰性賠償?shù)呐袥Q在美國頻頻出現(xiàn)且數(shù)額巨大，成為公眾與媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。于是，懲罰性賠償制度成為了美國“侵權(quán)法改革”的重點(diǎn)，而改革的重心在于如何限制這種賠償方式的適用。各州紛紛出臺了提高懲罰性賠償適用門檻的規(guī)定，但由于各州的改革模式與程度不同，因而更加劇了州際法律沖突的程度。正是基于上述兩方面的原因，懲罰性賠償問題成為了美國沖突法中一個(gè)需要獨(dú)立規(guī)范的爭訟問題，真正進(jìn)入到了分割方法的射程之內(nèi)。

(二)美國侵權(quán)沖突法中懲罰性賠償?shù)姆蛇x擇規(guī)則

由于懲罰性賠償具有懲罰與預(yù)防的雙重功能，因而分割方法模式主要適用于跨州侵權(quán)案件的法律選擇領(lǐng)域中。美國沖突法理論界和司法判例一般依據(jù)侵權(quán)實(shí)體法的不同功能將其首先分割為兩個(gè)部分，即行為規(guī)范(Conduct Regulation)與損害分配(Loss distribution)?！?5〕對于這種分割方法的具體介紹，參見許凱:《侵權(quán)沖突法中分割方法的比較分析與理性思辨》，載《福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第1期。接下來，對于損害分配這一部分而言，由于懲罰性賠償有著區(qū)別于補(bǔ)償性賠償?shù)牟煌δ?，因而又一次被分割出來，成為了需要單?dú)設(shè)置法律選擇規(guī)則的部分。在美國的跨州侵權(quán)之訴中，假如案件涉及多州法律適用的可能性，其中既有允許懲罰性賠償?shù)闹荩灿胁辉试S懲罰性賠償?shù)闹?，那么審理案件的法官?yīng)當(dāng)作出何種選擇?在這一問題上，美國法官考量的因素主要是三個(gè):侵權(quán)行為實(shí)施地、損害結(jié)果發(fā)生地以及被告的住所地或主營業(yè)地?！?6〕See Symeon C．Symeonides，The American Choice－of Law Revolution:Past，Present and Future，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p．241．當(dāng)上述三個(gè)因素出現(xiàn)在侵權(quán)案件中時(shí)，可能存在四種情形:三個(gè)因素的法律均允許懲罰性損害賠償(模式1);兩個(gè)因素的法律允許懲罰性損害賠償(模式2);只有一個(gè)因素的法律允許懲罰性損害賠償(模式3);三個(gè)因素的法律均不允許懲罰性損害賠償，但有其他因素的法律允許，如受害人住所地或主營業(yè)地法(模式4)。

可以先得出結(jié)論的是，在模式1與模式2兩種情況下法院應(yīng)當(dāng)適用懲罰性損害賠償。這種做法不僅為多數(shù)案例所采用，并且也得到一些州的成文法確定，如美國路易斯安那州1991年第923號法令第3546條明文規(guī)定:“本州法院不得判處懲罰性損害賠償，除非得到以下法律的授權(quán):(1)損害行為發(fā)生地國法律和損害結(jié)果發(fā)生地國法律或其行為導(dǎo)致?lián)p害的人的住所地國法律。(2)損害發(fā)生地國法律及其行為導(dǎo)致?lián)p害的人的住所地國法律?！薄?7〕杜濤:《國際私法的現(xiàn)代化進(jìn)程——中外國際私法改革比較研究》，上海人民出版社2007年版，第239、240頁。然而對于模式3與模式4，上述路易斯安那州的法律并沒有允許。但著名的美國國際私法學(xué)者西蒙尼德斯(Symeonides)教授認(rèn)為在模式3的情形下，由于懲罰性損害賠償具有懲罰與威懾的功能，所以不論哪個(gè)因素所在州的法律許可，法院都具有足夠的理由去適用它?！?8〕See Symeon C．Symeonides，The American Choice－of Law Revolution:Past，Present and Future，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p．261．而模式4是一種極端例外的情況，但如果其他許可懲罰性損害賠償?shù)囊蛩嘏c案件具有比較重要的聯(lián)系，則懲罰性損害賠償也是可以適用的，這一點(diǎn)也在一些案例中得以確認(rèn)?！?9〕See Phillips v．General Motors Corp．，995 P．2d 1002(2000);Flatow v．Islamic Republic of Iran，999 F．Supp．1(1998);Wagner v．Islamic Republic of Iran，172 F．Supp．2d 128(2001)．因此，從總體上看，美國的司法實(shí)踐是十分青睞于適用懲罰性損害賠償?shù)摹?/p>

但對上述模式的解析并沒有解決全部問題。如果審理案件的法院作出應(yīng)當(dāng)允許懲罰性賠償?shù)倪x擇，但此時(shí)可供選擇的州法律存在不一致，那么應(yīng)該以哪一州的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法呢?在這一問題上美國各州的司法實(shí)踐存在差異，但美國法學(xué)會于1993年批準(zhǔn)通過的《混合訴訟規(guī)程最終草案》提供了一種較為明確的規(guī)則。該草案第6．06條專門規(guī)定了懲罰性賠償?shù)姆蛇x擇模式，其中第(d)項(xiàng)規(guī)定:“在滿足上述第(c)項(xiàng)條件的前提下(即可以允許懲罰性賠償法律的適用，筆者注)，假如各項(xiàng)因素所在州的法律對于懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)、額度限制等方面的規(guī)定出現(xiàn)不一致，那么法院應(yīng)當(dāng)按照以下順序進(jìn)行法律適用:行為實(shí)施地——被告的慣常居住地或主要營業(yè)地——損害結(jié)果發(fā)生地?！薄?0〕See Symeon C．Symeonides，“The ALI’s Complex Litigation Project:Commencing the National Debate”，Louisiana Law Review，Vol．54，No．4，1994，Appendix．

(三)我國借鑒分割方法模式的必要性

對于我國國際私法中是否應(yīng)當(dāng)采用分割方法這一論題，學(xué)界素有爭議，且反對之聲占據(jù)上風(fēng)。對于懲罰性賠償?shù)姆蛇m用問題而言，既然我國的現(xiàn)行立法中已經(jīng)設(shè)置了公共秩序條款和雙重可訴規(guī)則的“雙保險(xiǎn)”，還有必要借鑒美國式的分割方法嗎?

筆者認(rèn)為，雖然分割方法與我國的立法傳統(tǒng)存在一定的排異現(xiàn)象，但這并不妨礙此種具有強(qiáng)烈實(shí)用主義色彩的法律選擇方法為我國的涉外司法實(shí)踐所借鑒。適當(dāng)?shù)夭捎梅指罘椒扔欣诶迩鍛土P性賠償本身與相關(guān)問題之邊界，也可以使我國法院在涉外案件審理的過程中掌握主導(dǎo)權(quán)。

具體而言，這種適當(dāng)?shù)姆指羁梢泽w現(xiàn)在兩方面:第一，鑒于某些國際產(chǎn)品制造企業(yè)為未來可能承擔(dān)的懲罰性賠償投保責(zé)任保險(xiǎn)的情況，涉外產(chǎn)品責(zé)任案件有可能遇到懲罰性賠償?shù)目杀Ｐ?Insurability)問題，即懲罰性賠償能否作為案件被告與其保險(xiǎn)人之間訂立責(zé)任保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)標(biāo)的。此時(shí)，運(yùn)用分割方法可以將懲罰性賠償?shù)目杀Ｐ詥栴}獨(dú)立出來，適用《法律適用法》中有關(guān)保險(xiǎn)合同而非產(chǎn)品責(zé)任的沖突規(guī)范?！?1〕雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》中未專門規(guī)定涉外保險(xiǎn)合同的沖突規(guī)范，僅在第41條中規(guī)定了調(diào)整涉外合同一般規(guī)范:“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！钡罁?jù)2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條的相關(guān)規(guī)定，在當(dāng)事人未就涉外保險(xiǎn)合同的法律適用作出選擇時(shí)，原則上應(yīng)適用保險(xiǎn)人住所地法。理由在于是否允許懲罰性賠償投保的爭議應(yīng)當(dāng)屬于保險(xiǎn)合同糾紛的范疇，其無法被歸納到涉外產(chǎn)品侵權(quán)的法律關(guān)系中去，而且采用“保險(xiǎn)人住所地”作為涉外保險(xiǎn)合同的特征性履行地也有助于保護(hù)保險(xiǎn)人與投保人的預(yù)期利益。第二，當(dāng)案件在審理過程中遇到懲罰性賠償?shù)呐e證責(zé)任與具體計(jì)算爭議時(shí)，我國法院應(yīng)當(dāng)將該兩項(xiàng)問題識別為程序問題而直接適用中國法。一方面，將舉證責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)問題定性為程序問題符合我國的司法習(xí)慣，也可以減輕承辦法官的負(fù)擔(dān)。另一方面，在適用外國懲罰性賠償規(guī)范的情境下，將損害賠償?shù)挠?jì)算權(quán)力留由我國法律支配，可以防止高額懲罰性賠償判決的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

國際私法的發(fā)展從來就不是孤立的，其總是不斷受到民商事實(shí)體法變動(dòng)的挑戰(zhàn)，同時(shí)也潛移默化地影響著各國的實(shí)體法。就懲罰性賠償這個(gè)爭議極大的制度而言，不同的法律選擇模式代表著侵權(quán)實(shí)體法賠償原則的變遷。其中，公共秩序保留模式與雙重可訴模式反映了大陸法系國家對懲罰性賠償制度從禁止到限制的變化，而美國沖突法中的分割方法模式隱含著懲罰性賠償制度在當(dāng)代美國民事法律體系中的廣泛應(yīng)用和逐漸成熟。因此，當(dāng)我國的侵權(quán)法不再固守補(bǔ)償性功能而開始有限接受懲罰性賠償時(shí)，對于這一領(lǐng)域的研究不應(yīng)當(dāng)局限于實(shí)體法部門。當(dāng)下我國的國際私法應(yīng)該及時(shí)反映這種實(shí)體法的價(jià)值變動(dòng)，在比較、論證他國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上勾勒出自身對涉外懲罰性賠償?shù)膽?yīng)對體系。這一體系應(yīng)當(dāng)是一種分層次的混合結(jié)構(gòu)，既要認(rèn)識到公共秩序保留條款的局限性，同時(shí)應(yīng)突出雙重可訴規(guī)則的針對性，而在涉外司法實(shí)踐中有必要靈活運(yùn)用分割方法的合理內(nèi)核。在民事實(shí)體法為導(dǎo)向的前提下，采用這種混合式的法律選擇體系可以使得我國將來在面對涉外懲罰性賠償案件時(shí)進(jìn)退自如，而這樣的互動(dòng)性研究也會對中國懲罰性賠償制度的完善有所助益。