鄧剛宏

（華東理工大學(xué) 法學(xué)院，上海 200237）

重作判決是指人民法院依法撤銷或者部分撤銷具體行政行為時(shí)，在一定條件下，一并要求被告重新作出具體行政行為的一種判決形式。作為一種具有中國特色的行政訴訟輔助判決形式，不論是理論上，還是在司法實(shí)踐上，面臨著諸多的問題需要進(jìn)一步探討，尤其是在行政訴訟法將被修改的背景下，重作判決之存廢是一個(gè)值得探討的問題。從理論上來說，怎么從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系、訴判關(guān)系的角度、訴訟模式、判決功能的角度認(rèn)識重作判決是迫切需要研究的問題，而恰恰在這個(gè)問題上，卻截然存在兩種不同的態(tài)度。從司法實(shí)踐上，司法權(quán)如何合法合理作出重作判決，以及怎么完善適用條件也是一個(gè)需要分析和討論的問題。本文試圖從對已有的研究基礎(chǔ)出發(fā)，在分析探尋其理論基礎(chǔ)上，去完善重作判決的適用條件，以推動我國重作判決制度的發(fā)展，也為即將進(jìn)行的行政訴訟法修改提供參考依據(jù)。

一、重作判決存廢之爭

重作判決是一種具有中國特色的行政判決的類型之一，我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定作出了明確規(guī)定，該條款規(guī)定：被訴具體行政行為存有主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)等情形時(shí)，法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可責(zé)令被告重新作出具體行政行為。該條款是我國行政訴訟重作判決存在的法律上的依據(jù)。從我國行政訴訟關(guān)于重作判決的立法規(guī)定來看，它具有三個(gè)特點(diǎn)：一是重作判決屬于輔助判決。從判決的分類看，判決有主體判決與輔助判決的分類方法。重作判決不是主體判決的范疇，而是依附于撤銷判決的一個(gè)輔助判決。撤銷判決與重作判決之間存在主從關(guān)系，沒有撤銷判決就不可能存在重作判決。重作判決必須依附于撤銷判決，輔助其功能的實(shí)現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，一般只有在適用撤銷判決的情況下，法官才會考慮是否需要同時(shí)作出重作判決。二是與原告訴訟請求不相對應(yīng)的判決形式。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟判決是對原告訴訟請求的回應(yīng)，但按照現(xiàn)行法的規(guī)定，重作判決是行政訴訟中法官依職權(quán)作出的，它并不以訴訟當(dāng)事人的訴訟請求為基礎(chǔ)，這在訴訟法的基本理論中屬于典型的“訴外裁判”。在行政訴訟實(shí)踐中，作出重作判決時(shí)，往往并不存在相應(yīng)的訴訟請求，即原告在向人民法院提出撤銷或部分撤銷被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為這一訴訟請求時(shí)，并沒有要求行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，而人民法院卻根據(jù)具體情況作出重作判決。因此，重作判決與原告的訴訟請求之間并非對應(yīng)的關(guān)系，重作判決超出了原告的訴訟請求。三是重作判決的立法初衷是出于既維護(hù)公共利益又保障公民合法權(quán)益的雙贏的目的。依最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第60條的規(guī)定，我們可以看出，重作的立法目的是，一方面，出于督促行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，維護(hù)正常的行政法律秩序，保護(hù)國家利益、公共利益及當(dāng)事人合法權(quán)益，另一方面，是為了防止行政機(jī)關(guān)因其違法具體行政行為被法院撤銷而消極對抗判決，故意怠惰不履行法定職責(zé)。

正因?yàn)橹刈髋袥Q的后兩個(gè)特點(diǎn)，作為一種特殊的判決形式，在既有的行政法學(xué)理論資源中難以找到有力的理論解說，受到現(xiàn)有理論的質(zhì)疑。否定論者主要從兩個(gè)方面對重作判決提出了質(zhì)疑，一是重作判決違背了訴判一致的訴訟法原理。在行政訴訟中判決往往與當(dāng)事人的訴訟請求相對應(yīng)的，法院適用重作判決難免存在訴外裁判的嫌疑。法院的重作判決顯然是無訴而判，有違司法監(jiān)督行政的被動性。二是重作判決制度實(shí)乃行政審判權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的錯(cuò)位。當(dāng)行政機(jī)關(guān)消極不履行法定職責(zé)時(shí)，可考慮由檢察機(jī)關(guān)通過行政公訴制度啟動司法審查程序，而不應(yīng)由法院充當(dāng)公共利益代表人，主動作出重作判決防止行政機(jī)關(guān)的瀆職行為。行政機(jī)關(guān)對之的對抗及原告對之的不滿與失望在很大程度上正是“錯(cuò)位”的后果。三是重作判決是司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)。法院本質(zhì)上是解決法律爭議的機(jī)關(guān)，司法的任務(wù)是通過判決確定是非曲直。法院與行政機(jī)關(guān)并非同一職能系統(tǒng)而各有職司，行政不得干預(yù)司法，司法也不應(yīng)干預(yù)行政。①張宏、高辰年：《反思行政訴訟之重作判決》，載《行政法學(xué)研究》2003年第3期。從否定論的觀點(diǎn)看，對重作判決的認(rèn)識，顯然受到了權(quán)力分立觀念的影響，認(rèn)為法院如果直接作出重作判決，僭越了行政權(quán)。在我們看來，該觀念有點(diǎn)保守和陳舊，忽視了行政訴訟性質(zhì)的特殊性。

盡管有學(xué)者懷疑其制度價(jià)值以及其存在的理論基礎(chǔ)，但學(xué)界總體上對重作判決的態(tài)度并不像維持判決那樣，認(rèn)為其并不完全是一個(gè)“壞”判決，有其現(xiàn)實(shí)存在的需要，甚至認(rèn)為有其存在的合法性基礎(chǔ)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，在我國行政訴訟法的修改過程中，如果建立了完備的行政訴訟撤銷判決效力制度，那么，則可去除重作判決這一判決形式。但在我國目前行政訴訟撤銷判決效力制度不完備，并且行政法治有待進(jìn)一步提高的現(xiàn)狀下，仍應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)有法律的規(guī)定，著眼于如何更好地適用重作判決，以實(shí)現(xiàn)撤銷判決之實(shí)效。①羅英：《行政訴訟重作判決的比較及其啟示》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）第11卷第6期。但更多的學(xué)者是從重作判決的適用條件與完善去研究，也有學(xué)者對重作判決的理論基礎(chǔ)做了法理分析。②有關(guān)重作判決的專門性研究，可參閱石佑啟：《判決被告重作具體行政行為探析》，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學(xué)研究》1996年第6期；關(guān)榮奎：《對人民法院判決被告重作具體行政行為的行政處罰案件探討》，載《法學(xué)與實(shí)踐》1993年第1期；袁瑞玲：《判決被告重新作出具體行政行為初探》，載《河北法學(xué)》1992年第6期；項(xiàng)一叢：《行政訴訟重作判決的法理分析》，載《公法研究》2004年。如石佑啟教授認(rèn)為，判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件包括被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷、被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理以及需要重新處理的問題在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)。③石佑啟：《判決被告重作具體行政行為探析》，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。也有學(xué)者在論證重作判決的理論基礎(chǔ)時(shí)，為什么人們會產(chǎn)生這種想法，這是“由于人們的意識觀念更容易接近和接受當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)模式，習(xí)慣于用當(dāng)事人主義的思維方式規(guī)矩、評價(jià)行政訴訟的諸項(xiàng)制度規(guī)則。而行政訴訟所能提供的只能是職權(quán)主義的訴訟模式，這是由行政訴訟固有本質(zhì)特征決定的。行政訴訟的職權(quán)主義特征是重作裁判權(quán)和重作判決存在的法理基礎(chǔ)之一。或者說，在職權(quán)主義訴訟模式的理論框架內(nèi)，重作判決所遭受的上述非難都將得到化解，重作判決將從中尋得某些正當(dāng)性資源”。④參見項(xiàng)一叢：《行政訴訟重作判決的法理分析》，載《公法研究》2004年。上述觀點(diǎn)具有一定的合理性，但仍然沒有從深層次揭示重作判決的理論基礎(chǔ)。從“保留說”論證的邏輯看，與學(xué)界論證維持判決的正當(dāng)性一樣，“保留說”更多的是從技術(shù)層面論證重作判決存在的合理性，并沒有從根本上解說了其存在的理論基礎(chǔ)，缺乏從憲政的高度分析重作判決存在的中國土壤，即使從行政訴訟自身的角度看，遠(yuǎn)沒有從更深層次洞察重作判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)，給人以僅從現(xiàn)象闡釋其存在的合理性之嫌。⑤參見鄧剛宏：《維持判決的理論基礎(chǔ)及其完善》，《政治與法律》2009年第5期。

盡管如此，肯定論的觀點(diǎn)也為我們打開了探索重作判決正當(dāng)性的視閾。如果要進(jìn)一步論證重作判決存在的正當(dāng)性的話，顯然必須從更深層次揭示重作判決存在的理論基礎(chǔ)。重作判決的理論基礎(chǔ)究竟何在？重作判決是不是與我國國家權(quán)力機(jī)關(guān)相匹配？特別是，重作判決是不是與我們國家行政訴訟的功能模式相兼容？這是論證重作判決的理論基礎(chǔ)必須回答的問題。

二、重作判決的理論基礎(chǔ)

通過對重作判決研究現(xiàn)狀的解讀，我們認(rèn)為，如何重新解讀重作判決的理論基礎(chǔ)是迫切需要解決的問題。盡管重作判決背離了訴訟法的“禁止訴外裁判”的一般原理，也與人們期待中的司法權(quán)被動形象不相符，但并不是沒有其存在的合理性。相反，在我們看來，重作判決有其存在的理論基礎(chǔ)，主要是由我國行政訴訟的客觀法秩序功能模式以及行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系所決定的。重作判決的理論基礎(chǔ)主要在以下三個(gè)方面：

第一，重作判決是與行政訴訟客觀法秩序維護(hù)功能模式相兼容的。在我們看來，重作判決存在的正當(dāng)性是由行政訴訟功能模式所決定的。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟總體上是一種客觀法秩序模式，但行政訴訟應(yīng)當(dāng)兼顧個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系。亦即我國行政訴訟功能模式應(yīng)當(dāng)是混合模式，即主觀公權(quán)利保護(hù)和客觀法秩序維護(hù)相統(tǒng)一的功能模式，但維護(hù)客觀法秩序模式是矛盾的主要方面。⑥鄧剛宏：《論行政訴訟功能模式及其理論價(jià)值》，《中國法學(xué)》2009年第5期。我們認(rèn)為，重作判決是與我國行政訴訟的客觀法秩序維護(hù)功能模式相兼容的。問題的關(guān)鍵是怎么來理解這種兼容性？在維護(hù)客觀法秩序模式下的行政訴訟制度的功能主要在于行政創(chuàng)造或重建行政行為客觀的合法性。因此，該模式下行政訴訟的主要目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，而在于促進(jìn)行政客觀法秩序的實(shí)現(xiàn)。此種訴訟目的應(yīng)當(dāng)納入客觀訴訟的理念。在該理念下，行政訴訟的要旨不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為的適法性。因而，對當(dāng)事人起訴資格寬松許多，法院的審理側(cè)重圍繞行政行為的合法與否進(jìn)行。盡管維護(hù)行政法治，監(jiān)督行政行為，客觀上可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利之目的，但當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利、法定權(quán)利與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性等問題不是審理的核心。因此，在維護(hù)客觀公法秩序模式下，行政訴訟運(yùn)作與主觀公權(quán)利保護(hù)模式的出發(fā)點(diǎn)是不同的，司法權(quán)的運(yùn)作空間以及行政訴訟程序構(gòu)造也有差異。在我們看來，客觀法秩序維護(hù)模式下行政訴訟構(gòu)造的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為：第一，行政訴訟受案范圍相對寬松。在客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬松，但為了避免此模式因訴訟泛濫致司法審查過度負(fù)荷，往往通過列舉主義對訴訟受案范圍加以限制。由于行政訴訟的功能在于保障行政行為的客觀合法性，最大化的結(jié)果就是要求對行政決定是否遵守所有與行政決定相關(guān)的法規(guī)范進(jìn)行完全的司法審查。因此，不僅沒有區(qū)分主觀公權(quán)利及客觀法規(guī)范的必要，甚至連外部與內(nèi)部行為的區(qū)分也喪失存在的基礎(chǔ)。行政訴訟程序的設(shè)計(jì)自然傾向于司法權(quán)審查范圍的擴(kuò)張。司法審查范圍的擴(kuò)張，不僅表現(xiàn)在司法審查原則的擴(kuò)張，也表現(xiàn)在審查客體上的擴(kuò)張。例如行政組織內(nèi)部的行政行為也可以成為司法審查的對象。第二，原告提起訴訟的資格限制松懈。行政訴訟程序的啟動，不以原告主觀公權(quán)利受到侵害為前提要件，賦予個(gè)人請求啟動行政訴訟程序的地位，從某種意義上說，其目的是借助個(gè)人啟動訴訟程序以實(shí)現(xiàn)行政訴訟制度維護(hù)客觀法秩序的功能，原告只是扮演參與行政監(jiān)督者的角色。由于客觀法秩序維護(hù)模式屬于客觀訴訟理念，所以，它可以容許更多的啟動行政訴訟程序的方式。例如公益訴訟、團(tuán)體訴訟、機(jī)關(guān)訴訟、公民訴訟等訴訟類型在原告資格問題上相對寬松。原告資格最大化的理想狀況就是，可以容許由檢察機(jī)關(guān)主動發(fā)動司法審查。第三，行政訴訟模式上的職權(quán)主義。客觀法秩序維護(hù)模式與主觀公權(quán)利保護(hù)模式不同的是，行政訴訟程序推進(jìn)問題上，除了訴訟啟動由原告掌控外，法院比當(dāng)事人享有更多的掌控權(quán)。為了有效維護(hù)客觀法秩序，行政訴訟程序上傾向于盡可能限制當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的的處分權(quán)能，行政訴訟程序構(gòu)造傾向于采職權(quán)主義。第四，司法審查可以與行政過程同步。主觀公權(quán)利模式下，司法介入行政行為的審查需要遵循成熟原則。但在客觀法秩序模式下，由于行政訴訟是確保行政決定合法、正確的監(jiān)督機(jī)制，因此，司法介入的時(shí)機(jī)有必要與行政過程相銜接，甚至司法審查與行政同步伴隨，未必一定需要遵循成熟原則，比事后回應(yīng)式的司法審查更能發(fā)揮維護(hù)行政客觀法秩序的功能。

有了以上對行政訴訟客觀法秩序維護(hù)功能模式的理解，我們理解把握重作判決與客觀法秩序維護(hù)功能模式的兼容性就迎刃而解。顯然，在主觀公權(quán)利救濟(jì)功能模式下，行政訴訟的基本問題無非是圍繞原告訴訟請求，對原告的訴訟請求法院作出裁判就實(shí)現(xiàn)了訴訟的功能。因此，主觀公權(quán)利救濟(jì)功能模式與重作判決超越了原告訴訟請求這一特點(diǎn)是格格不入的。但如果把行政訴訟定位為客觀法秩序維護(hù)模式的話，那么行政審判的核心問題就是圍繞客觀法律秩序的實(shí)現(xiàn)，淡化原告的訴訟請求。由此可見，行政主觀訴訟不能給以重作判決存在的土壤，只有把行政訴訟定位為客觀法秩序維護(hù)模式才可能給重作判決提供其生存的空間，法院基于維護(hù)客觀法律秩序作出重作判決也就很容易得以理解。同時(shí)，關(guān)于理解把握重作判決與客觀法秩序維護(hù)功能模式的兼容性，我們還可以從訴訟構(gòu)造做進(jìn)一步分析?？陀^法秩序維護(hù)模式與主觀公權(quán)利保護(hù)模式的訴訟構(gòu)造差異在于，在行政訴訟程序推進(jìn)問題上，客觀法秩序維護(hù)模式下除了訴訟啟動由原告掌控外，法院比當(dāng)事人享有更多的掌控權(quán)。為了有效維護(hù)客觀法秩序，行政訴訟程序上傾向于盡可能限制當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的的處分權(quán)能，行政訴訟程序構(gòu)造傾向于采職權(quán)主義。也正是行政訴訟模式上的職權(quán)主義，決定了在客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴判關(guān)系未必絕對一致。一方面，盡管原告訴訟請求對法院審判權(quán)的范圍起到限制作用，但法院也并不完全受訴訟請求措詞的限制。如德國1960年的《行政法院法》第88條規(guī)定“法院不得超出原告訴訟請求的范圍，但法院也不受訴訟請求措詞的拘束。”另一方面，行政訴訟判決有超越爭訟當(dāng)事人間的一般性效力，這是因?yàn)樾姓V訟很大程度上是客觀訴訟——對事不對人的訴訟類型。甚至，維護(hù)客觀法秩序模式下，基于維護(hù)客觀法秩序或者公共利益的需要，行政判決有超越訴訟請求的可能。所以，我們認(rèn)為，“禁止訴外裁判”并不能成為重作判決合法性危機(jī)的理由，相反，行政訴訟客觀法秩序維護(hù)功能模式為重作判決提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

第二，重作判決彌補(bǔ)了撤銷判決功能的不足。撤銷判決對于糾正行政機(jī)關(guān)越權(quán)濫用、主要證據(jù)不足、程序嚴(yán)重違法等情形的重要性是不言而喻的，但撤銷判決只是對被訴具體行政行為的簡單撤銷。當(dāng)原告合法合理的訴求并沒有因法院對被訴具體行政行為的否定性評價(jià)而獲得解決，或者法院判決撤銷的行為會損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益時(shí)，撤銷判決救濟(jì)功能的局限性便顯露出來。因此，人民法院僅作出撤銷判決并不能很好實(shí)現(xiàn)其客觀法秩序維護(hù)功能。這是因?yàn)椤俺蜂N判決效力制度實(shí)際上是將行政主體的重作義務(wù)暗含在其制度之中，行政機(jī)關(guān)往往需要在判決理由中去發(fā)現(xiàn)自己是否需要做、應(yīng)該做什么。因此，撤銷判決效力制度缺少重作判決制度明確性的特點(diǎn)。那么，在行政法治發(fā)展水平相對滯后的國家和地區(qū)，如果行政判決的執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)相對較困難，而寄希望于通過撤銷判決效力制度來要求行政機(jī)關(guān)履行重作義務(wù)，則存在較大難度?！雹佗?羅英：《行政訴訟重作判決的比較及其啟示》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）第11卷第6期。對該學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者表示贊同，因?yàn)橹刈髋袥Q彌補(bǔ)了撤銷判決功能的不足，重作判決不僅起到了監(jiān)督行政之作用，對于違法行政行為做了否定性評價(jià)，而且對于違法行政行為被撤銷后，起到了防止行政主體敗訴后，害怕再次當(dāng)被告，產(chǎn)生懈怠行政的心理，無疑彌補(bǔ)了單獨(dú)作出撤銷判決的缺陷。同時(shí)，“從制度的明確性方面而言，重作判決是在判決書中直接載明行政主體的重作義務(wù)，對于行政機(jī)關(guān)而言，行政行為被撤銷后，是否需要做、應(yīng)該做什么是非常明確的”。②羅英：《行政訴訟重作判決的比較及其啟示》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）第11卷第6期。因此，法院適用責(zé)令重作判決，不僅可以使違法具體行政行為歸于無效，同時(shí)可提示行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何行為才符合依法行政原則，并將這種提示性的要求責(zé)令行政機(jī)關(guān)在一定期間內(nèi)作出，既糾正了違法行為，而且還督促、引導(dǎo)和規(guī)范行政機(jī)關(guān)正確行使職權(quán)履行職責(zé)，化解行政爭議，最大程度上保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

第三，重作判決具有監(jiān)督行政與保護(hù)個(gè)人利益雙重的功能。重作判決的立法初衷是出于既維護(hù)監(jiān)督行政又保障公民合法權(quán)益的雙重功能，這是與我國行政訴訟的性質(zhì)、立法目的以及功能相吻合的。筆者曾在《對行政訴訟之特質(zhì)的梳理與反思 ——以民事訴訟比較為視角》等文章中提到③鄧剛宏、馬立群：《對行政訴訟之特質(zhì)的梳理與反思——以民事訴訟比較為視角》，《政治與法律》2011年第6期。，所謂行政訴訟的性質(zhì)是指行政訴訟作為一種司法審查制度所具有的本質(zhì)上的特征，就我國行政訴訟而言，理論上對行政訴訟性質(zhì)的定位有一元說（解決糾紛）、二元說（解決糾紛、權(quán)利救濟(jì)）以及三元說（解決糾紛、權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督行政）。我們贊同三元說，也就是行政訴訟具有解決糾紛、權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督行政三個(gè)方面的性質(zhì)?？傮w而言，三元說不僅符合事物性質(zhì)認(rèn)識的最一般規(guī)律，而且是與我國行政訴訟制度發(fā)展的一般規(guī)律、產(chǎn)生的歷史背景、立法現(xiàn)狀以及行政審判的實(shí)踐相吻合的。把握行政訴訟的性質(zhì)需要從三個(gè)維度去理解：從解決糾紛的角度，要充分認(rèn)識行政訴訟作為一種訴訟活動，與民事訴訟一樣，具有與生俱來的解決糾紛的屬性，是解決行政爭議的重要環(huán)節(jié)。從監(jiān)督行政的角度看，監(jiān)督行政是行政訴訟的根本屬性，是國家權(quán)力立法配置的結(jié)果，“行政訴訟的本質(zhì)是國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，行政訴訟的存在及其運(yùn)作無時(shí)不涉及權(quán)力的配置、沖突及協(xié)調(diào)，因此謀求運(yùn)作良好的行政訴訟，既必須把行政訴訟置于宏觀的權(quán)力結(jié)構(gòu)圖景中加以考察，又必須細(xì)致入微地觀察行政訴訟具體運(yùn)作中的權(quán)力關(guān)系，否則難以實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)和行政權(quán)力予以制約的目的?！雹贄顐|：《權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第202頁。因此，“行政訴訟不僅僅屬于訴訟范疇，它同時(shí)是行政法制監(jiān)督和行政法律救濟(jì)機(jī)制的環(huán)節(jié)，具有行政法制監(jiān)督和行政法律救濟(jì)的性質(zhì)和特征?！雹诮靼玻骸缎姓V訟法》，法律出版社2007年版，第73頁。從權(quán)利的救濟(jì)看，行政訴訟是行政相對人遭受行政主體侵犯其權(quán)利后的事后救濟(jì)制度，其目的是通過監(jiān)督行政權(quán)保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

由此可見，行政訴訟與民事訴訟性質(zhì)上以及所承擔(dān)的功能具有其自身的特質(zhì)，這種特質(zhì)反映在行政判決上與民事判決體系也有所差異。以重作判決為例 ，它突出反映了行政訴訟的特點(diǎn)。從監(jiān)督行政的角度看，如果是被訴行政行為違法應(yīng)予撤銷，但撤銷后會損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益，為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行其職權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)判令行政機(jī)關(guān)重新依法作出具體行政行為，這樣才能體現(xiàn)行政訴訟的性質(zhì)，也才能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的功能與目的，即實(shí)現(xiàn)了監(jiān)督行政、權(quán)利救濟(jì)與解決糾紛的三者有機(jī)結(jié)合。同時(shí)，重作判決對于實(shí)現(xiàn)相對人的權(quán)利救濟(jì)也有其突出的價(jià)值。從權(quán)利救濟(jì)的角度看，重作判決也是為保障個(gè)人利益而有生存的空間。責(zé)令重作判決的前提是被訴具體行政行為違法應(yīng)予撤銷，但僅僅撤銷不能有效保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，從而需要判令行政機(jī)關(guān)重新作出有益于公民、法人和其他組織的具體行政行為。例如，行政行為被撤銷后，由于行政行為擔(dān)心再次做被告，產(chǎn)生懈怠，不利于個(gè)人利益的保護(hù)。因而，責(zé)令重作判決對調(diào)節(jié)公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系具有重要的衡平作用。特別是，重作判決很好地體現(xiàn)了從國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的角度，行政訴訟法作為調(diào)整司法權(quán)、行政權(quán)以及行政相對人之間權(quán)力（利）關(guān)系的部門法，必然體現(xiàn)憲法法律關(guān)系。從此意義上說，行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系是我國國家權(quán)力關(guān)系在行政訴訟領(lǐng)域的具體化。因此，行政訴訟要服從于國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，其制度設(shè)計(jì)必然也涉及權(quán)力的配置、沖突及協(xié)調(diào)。從我國權(quán)力之間的關(guān)系看，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系可以用“制約、分工、支持”六個(gè)關(guān)鍵詞來概括，而重作判決恰恰體現(xiàn)了我國國家權(quán)力結(jié)構(gòu)，是“制約、分工”這種關(guān)系在行政訴訟判決中具體表現(xiàn)，既體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的制約，也體現(xiàn)了兩者之間的分工，責(zé)令行政主體重作行政行為不僅沒有僭越行政權(quán)，反而完美地實(shí)現(xiàn)了我國國家權(quán)力之間的配置、沖突及協(xié)調(diào)。

三、重作判決理論基礎(chǔ)之司法價(jià)值

重作判決理論基礎(chǔ)的重新解讀不僅具有較強(qiáng)的理論價(jià)值，更重要的是其司法價(jià)值。從理論價(jià)值的角度看，“新說”給我們重新認(rèn)識重作判決的正當(dāng)性打開了新的思域，其厘清了行政訴訟中行政權(quán)、司法權(quán)與訴權(quán)之間的關(guān)系，更體現(xiàn)了重作判決作為一種中國特色的判決形式其應(yīng)有的功能，較好地實(shí)現(xiàn)了公共利益與個(gè)人利益、監(jiān)督行政與權(quán)力救濟(jì)、主觀權(quán)利的救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)的有機(jī)統(tǒng)一。從司法價(jià)值的角度看，“新說”對于我國行政審判具有重要的指導(dǎo)價(jià)值，不僅有助于人民法院充分認(rèn)識我國行政訴訟的職權(quán)主義模式，而且也有助于人民法院準(zhǔn)確把握作出重作判決的適用條件與范圍。因此可以說，樹立科學(xué)的行政審判理念，正確適用責(zé)令重作判決，對于規(guī)制行政權(quán)力，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，抑息行政訴爭具有積極意義。

但是，從行政審判實(shí)踐看，重作判決作為一種具有中國特色的特殊的判決形式，在行政審判實(shí)踐中主要存在兩個(gè)方面的問題：一是由于在行政訴訟判決類型中，重作判決的規(guī)范表達(dá)最為簡單，以至造成法律適用中的混亂和無序。二是人民法院作出重作判決的比例非常低，某種程度上反映了人民法院不希望作出此類判決，不利于監(jiān)督行政以及公民合法權(quán)益的保護(hù)。造成這兩個(gè)方面的問題的原因就是，對我國行政訴訟中的重作判決缺乏理論上的清晰定位，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中混亂與無序。在我們看來，要改變重作判決這種無序的局面，必須從理念上正確認(rèn)識重作判決，同時(shí)，也要從操作層面準(zhǔn)確把握其界限。

首先，從理念上，樹立我國行政訴訟職權(quán)主義模式的理念，科學(xué)認(rèn)識重作判決的實(shí)質(zhì)。從行政訴訟制度的角度看，行政訴訟模式反映了在行政訴訟程序中在訴訟主體包括原告、被告以及人民法院在訴訟法律關(guān)系中的地位與作用。訴訟模式對訴訟程序的架構(gòu)與運(yùn)行、原告、被告、法官彼此之間的關(guān)系，法官的審判權(quán)限以及證據(jù)調(diào)查等方面都有決定性影響。從當(dāng)今世界大多數(shù)國家和地區(qū)看，行政訴訟模式呈現(xiàn)出職權(quán)主義模式的特征。如我國臺灣地區(qū)新修正的行政訴訟法就采用職權(quán)主義模式，表現(xiàn)在事實(shí)職權(quán)探知性和程序進(jìn)行職權(quán)性兩個(gè)方面。行政訴訟采事實(shí)職權(quán)探知性是因?yàn)椤靶姓V訟所涉之事件，恒攸關(guān)公益及行政是否依法行政，因此，在事實(shí)之掌握方面，務(wù)求其符合‘實(shí)質(zhì)之真實(shí)’，而非以當(dāng)事人不爭執(zhí)即可”。①② 蔡志方：《行政救濟(jì)新論》，臺灣元照出版公司2000年版，第108頁。而程序進(jìn)行采職權(quán)主義是因?yàn)椤靶姓V訟為求其經(jīng)濟(jì)性與營運(yùn)之順?biāo)欤鹪V操諸原告外，其他程序之進(jìn)行，原則上由行政法院指揮與支配?！雹诓讨痉剑骸缎姓葷?jì)新論》，臺灣元照出版公司2000年版，第108頁。我國行政訴訟之訴訟模式同樣也呈現(xiàn)出職權(quán)主義模式，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是在程序的架構(gòu)與運(yùn)行上的職權(quán)主義。人民法院依職權(quán)指揮整個(gè)行政訴訟的運(yùn)行。如我國行政訴訟法明確規(guī)定，原告申請撤訴必須經(jīng)過人民法院的審查認(rèn)可。二是調(diào)取證據(jù)上的職權(quán)主義。我國《行政訴訟法》第34條規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。”依據(jù)此規(guī)定法院可以主動調(diào)查和收集認(rèn)為有助于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的事實(shí)與證據(jù)。三是行政判決上的職權(quán)主義。行政判決上的職權(quán)主義突出表現(xiàn)在維持判決、重作判決、情況判決、變更判決等判決形式上，人民法院做出上述判決很多情況下是超越了原告訴訟請求依職權(quán)做出來的。當(dāng)然有必要指出的是，我國行政訴訟的職權(quán)主義的訴訟模式也并不是完全否定當(dāng)事人主義。事實(shí)上，也并沒有純粹的職權(quán)主義或者當(dāng)事人主義模式。

這里我們有必要進(jìn)一步具體分析一下職權(quán)主義模式與重作判決的關(guān)系。正如前述，目前一些學(xué)者以重作判決違背訴判不一致的原理而否定重作判決存在的正當(dāng)性的。其實(shí)，在訴判關(guān)系問題上，民事訴判關(guān)系一致是一項(xiàng)基本原則，除非處于國家利益的考慮或者有明確的法律規(guī)定，才可以超越原告訴請，否則就是錯(cuò)誤判決。而行政判決則不一樣，雖然行政訴訟與民事訴訟都遵循不告不理原則，即不得訴外裁判。但是，在行政訴訟中，行政訴判關(guān)系并非完全一致，如維持判決、情況判決等。正如日本行政法學(xué)者美濃部達(dá)吉所言，訴外不得裁判“此亦非各國行政裁判制度共通之原則也，行政訴訟惟置重于以維持行政事件法規(guī)正當(dāng)適用為目的之性質(zhì)，故亦有國家依行政裁判所之職權(quán)而可出于當(dāng)事者請求范圍外以為審理，或得變更系爭之處分，與原告以不利益者。行政訴訟，非以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為主要之目的，乃以判斷宣告公益事件何為正法為其目的者也，是故不拘于當(dāng)事者之聲明，而從裁判所自身之見地，以宣告關(guān)于系爭事件之正法，是為當(dāng)然，其結(jié)果反有歸于原告之不利益者，亦非得已也。”③[日]美濃部達(dá)吉：《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學(xué)出版社2005年10月版，第155頁。因此，在行政訴訟中，由于職權(quán)主義模式使然，基于公共利益以及維持客觀行政法律秩序之考量，行政審判權(quán)可以超越訴訟請求。重作判決正是基于這樣的理念，有其存在的必要，有必要在我國行政判決體系中給予一席之地，發(fā)揮其應(yīng)有的功能。我國行政審判實(shí)踐中，人民法院只有樹立這樣的理念，才能正確對待重作判決，也才能發(fā)揮人民法院監(jiān)督行政的功能。

其次，從操作層面上，人民法院準(zhǔn)確把握重作判決的界限。因此，我們有必要運(yùn)用重作判決理論基礎(chǔ)之“新說”，解讀重作判決的適用條件。我們認(rèn)為，只有同時(shí)具備了下述三個(gè)條件時(shí)，人民法院才能也應(yīng)當(dāng)判決被告重作行政行為，否則，就不能作出重作判決形式。這三個(gè)條件包括：一是被訴行政行為被判決撤銷。為什么要把被訴行政行為被撤銷作為作出重作判決的前提呢？這主要有兩個(gè)方面的理由，一方面，正如前述，從判決的分類看，判決有主體判決與輔助判決的分類方法。重作判決不是主體判決的范疇，而是依附于撤銷判決的一個(gè)輔助判決。因此，撤銷判決是重作判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作判決。另一方面，從行政訴訟功能模式的角度，由于我國行政訴訟不是簡單的權(quán)利救濟(jì)模式，而是兼具權(quán)利救濟(jì)的客觀法秩序模式，作為撤銷之訴的對應(yīng)判決形式，撤銷判決有其功能上的不足，盡管人民法院作出撤銷判決可以達(dá)到原告的訴訟目的，滿足了原告的權(quán)利救濟(jì)訴求，但是，也有可能產(chǎn)生行政權(quán)懈怠，有損公共利益、行政客觀法律秩序的問題。因此，有必要做出一個(gè)重作判決作為補(bǔ)充，來彌補(bǔ)撤銷判決之不足。二是違法行政行為需要重新處理。撤銷判決與重作判決并不同時(shí)存在。只有出于維護(hù)公共利益與保護(hù)個(gè)人利益目的，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時(shí)，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤被撤銷，但被告是因?yàn)槎ㄐ藻e(cuò)誤，將原告的合法行為定為違法行為，則不需要判決重作。一般來說，違法的具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是出于維護(hù)公共利益，原告的違法行為需要受到制裁，具有可處罰性。二是出于原告的合法權(quán)益的保護(hù)，防止行政行為被撤銷后，產(chǎn)生懈怠情緒。例如原告某項(xiàng)權(quán)利需要被賦予，具有受益性。因此，司法權(quán)有必要在作出一個(gè)撤銷判決的同時(shí)作出一個(gè)重作判決。那么，也就產(chǎn)生一個(gè)問題，在什么情況下，人民法院作出撤銷判決的時(shí)候，可以不同時(shí)作出重作判決呢？我們認(rèn)為，人民法院具有一定的自由裁量權(quán)，如果人民法院認(rèn)為撤銷判決作出后，沒有行政權(quán)懈怠有損公共利益以及一些特定情形的個(gè)人利益的顧慮，或者如果具體行政行為由于主要證據(jù)不足被撤銷，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，被告認(rèn)定的事實(shí)不能成立或者處于不明確狀態(tài)，一般不判決做出重作判決，但被告認(rèn)定的事實(shí)系否定性事實(shí)以及解決平等主體間的民事爭議的行政行為除外。三是重作行為屬于被告的職權(quán)范圍。違法行政行為被人民法院判決撤銷后，只有需要重新處理的問題屬于被告的職權(quán)范圍之內(nèi)時(shí)，人民法院才能作出判決被告重作行政行為；如果需要重新處理的問題超出了被告的職權(quán)范圍，則人民法院不能判決被告重作行政行為，也不能直接判決有權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作行政行為，但可以向有權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出司法建議重作行政行為。

總之，只有同時(shí)具備了上述三個(gè)條件，人民法院才可以也應(yīng)當(dāng)責(zé)令重作判決，同時(shí)，法院在責(zé)令重作判決中，可以就行政爭議涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出具體的要求，并責(zé)令行政機(jī)關(guān)遵循。一方面，人民法院可以限定重作期限。正如2000年最高人民法院《若干解釋》規(guī)定“如不及時(shí)重新作出具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者當(dāng)事人利益造成損失”時(shí)，法院可以對履行期限作出限定。但我們認(rèn)為，責(zé)令重作判決一般情形下都可以限定履行期限，防止行政機(jī)關(guān)拖沓延遲，有利于及時(shí)解決行政爭端。但履行期限要符合行政法律、法規(guī)和規(guī)章對行政行為的作出期限的規(guī)定。重作行為有法定期限的應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)作出，沒有明確期限要求的或者涉及專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng)、重作時(shí)間難以確定的，法院可以根據(jù)案情判令行政機(jī)關(guān)在合理的期限內(nèi)重作。另一方面，人民法院可以限定重作內(nèi)容。重作判決是在判決書中直接載明行政主體的重作義務(wù)，對于行政機(jī)關(guān)而言，行政行為被撤銷后，其義務(wù)是非常明確的。雖然法院對重作的具體內(nèi)容作了限定，影響了行政權(quán)力的行使，但本質(zhì)上仍是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，法院并沒有直接代替行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，司法對行政權(quán)的影響未超越責(zé)令的范疇，仍屬司法審查權(quán)的正當(dāng)運(yùn)用。這樣，責(zé)令重作判決既對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何重作提出了具體標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容要求，又避免了司法權(quán)直接代替行政權(quán)行使的不當(dāng)干預(yù)，較好地處理了司法審查權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。